טוען...
1. עני המהפך בחררה
א. במסכת קידושין אמרו: עני מהפך בחררה ובא אחר ונטלה הימנו – נקרא רשע. בהתאם לכך פסק הטור: "המחזר אחר דבר לקנותו, בין קרקע בין מטלטלין, ובא אחר וקנאו – נקרא רשע".
ב. לדעת רבנו תם, המהפך במתנה והפקר ובא אחר ונטל מידו, מאחר שלא ניתן לטעון כלפי השני שילך ויחפש כיוצא בזה במקום אחר, אין כאן דין "עני המהפך בחררה". והדבר אף מותר לכתחילה. רש"י חולק, ולדעתו אף¬ במתנה והפקר כאשר המוצא עני, הנוטל נחשב כמי שיורד לחייו ולכן הוא נקרא רשע.
ג. המחבר הביא את שתי הדעות, אך משמע שהוא נוטה לשיטת רש"י, ומחמיר במהפך בהפקר ומתנה, כאשר המהפך עני ביחס לאותו דבר שבו הוא מהפך, כלומר שהוא מהפך בדבר שחסר לו, ושיש לו בו צורך גדול.
ד. הרמ"א ורוב פוסקי אשכנז הכריעו כדעת רבנו תם, וגם לשיטתם כתב בשולחן ערוך של האדמו"ר הראשון מחב"ד: "בעל נפש יחמיר לעצמו". כלומר, מי שנוטל מציאה או הפקר לעצמו בעוד חברו מהפך בו, אינו עושה עוול מוסרי בכך. אף¬ על פי כן, מידת חסידות היא שלא לעשות זאת.
2. דין מקח זול כעסקת מכר או כהפקר ומתנה
א. בפשטות, המחלוקת בין רש"י לבין רבנו תם תלויה בשאלה, מהו הטעם לכך שהנוטל את החררה מן העני המהפך בה נקרא רשע. לדעת רבנו תם דין "עני המהפך בחררה" מבוסס על הציווי "ועשית הישר והטוב". בהפקר ובמציאה אין השני מצווה בכך, מפני שקיום הציווי יבוא על חשבונו. לשיטת רש"י הנוטל את החררה מן העני המהפך בה נקרא רשע מפני שיורד לחיי חברו. אם כן, אין חילוק בין הפקר לבין מכר ושכירות.
ב. לדעת הסבורים שטעמו של רבנו תם להתיר בהפקר ומתנה הוא ששם לא קיים הצו "ועשית הישר והטוב", לפי שאין אדם מצווה להפסיד מחמת עשיית הישר והטוב, דינו של מקח זול במיוחד כדין הפקר ומציאה. כך כתבו הרד"ך והמרדכי. לעומת זאת, לדעת הרמב"ן, אין לחלק בין עסקאות המכר השונות, ובכל מקרה של מכר, עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה נקרא רשע.
ג. לפיכך, מן הראוי להחמיר בכך, אך בשעת צורך גדול ניתן להקל.
3. רמת האיסור
הפסוק "ועשית הישר והטוב" נדרש בפי חז"ל כהנחיה לנהוג לפנים משורת הדין. בהתאם לכך, לשיטת רבנו תם דין "עני המהפך בחררה" יסודו בתקנת חכמים שנועדה לקרב את הפגם המוסרי עד לגבול שורת הדין. לשיטת רש"י אין מדובר בתקנת חכמים לקרותו רשע, אלא שמדברי קבלה נקרא רשע.
4. גדרי עני המהפך בחררה
א. המהר"ם בתשובה פסק שדין עני המהפך בחררה חל דווקא כאשר הצדדים כבר סיכמו ביניהם את תנאי העיסקה, רק שטרם כתבו שטר והשלימו את הדרישות הצורניות והמשפטיות (כמפורט בדף על חוזים, באתר זה). הרמ"א בשולחן ערוך פסק כך להלכה.
ב. לאחר שהגיעו המוכר והלוקח לעמק השווה, אסור לאחר ליטול את העסקה מן המהפך בה, אף¬ שיש בכך טובת המוכר.
ג. יש שהבינו מתשובת המהר"ם, שהגדרת "מהפך" בעסקת מכר ושכירות אינה תלויה ברמת הטרחה, והאיסור כלל אינו מחמת טרחה של העני לשם השגת העסקה, אלא יסודו בסמיכות דעת מסוימת שיש לעני כתוצאה מ"פיסוק הדמים" (ההסכמה על המחיר), כפי שפסקו הטור והשולחן ערוך.
ד. שתי שיטות יש אפוא בהבנת דין "עני המהפך בחררה": המשאת בנימין והחוות יאיר סבורים שיסוד הדין הוא בטרחה, והתנאי של פיסוק דמים הוא תנאי נוס¬ף. מנגד סבורים המהרש"ל והחתם סופר שפיסוק דמים הוא המגדיר את האדם כמהפך בחררה, ואם כן אין לנו אלא תנאי אחד – שהעסקה נסגרה ברמה של פיסוק דמים. האיסור דומה מבחינה זו לאיסור להפר הסכם דברים שנלווית לו סמיכות דעת, כשהמפר אותו מוגדר מחוסר אמנה (כמפורט בדף נפרד באתר).
ה. באופן מעשי, כשאדם רוצה לרכוש נכס מתקיימים בדרך כלל שני התנאים הנזכרים, הוא נושא ונותן עם המוכר, עד אשר מגיעים השניים לעמק השווה ומסכימים על המחיר. ניתן לראות את המשא ומתן כטרחה, ואת ההסכמה על המחיר כפיסוק דמים. אולם, יש מצבים שבהם אין צורך בטרחה של משא ומתן, מפני שמחיר המוצר ידוע. מצב כזה נתפס כפיסוק דמים, שכן שהצורך בפיסוק דמים לכל הדעות יסודו בצורך בסמיכות דעת הדדית של שני צדדי העסקה. במקרה שהמחיר קבוע סמיכות הדעת כבר קיימת.
ו. לדעת המהרש"ל והחתם סופר היתרון של המהפך הוא מצד קדימתו את חברו בניסיון לזכות בחררה. לשיטתם די "אפילו בטירחא כל דהוא רק שכבר נגמר לו הפיסוק". שליחת מכתב תוכל אפוא להיחשב לטרחא כל דהו.
ז. אולם לדעת המשאת בנימין והחוות יאיר, הרואים את יסוד הפגם המוסרי בדין "עני המהפך בחררה" בכך שהנוטל אותה מן העני גורם לכך שטרחתו הייתה לשווא, כאשר הראשון כלל לא טרח, יוכל השני לנסות לרכוש את הנכס אף לכתחילה. שאלה היא, האם לשיטה זו ניתן להגדיר רמה מינימלית של טרחה שמתחת לה יהיה מותר לאחר לקנות את החררה על א¬ף שהראשון מעונין בה.
ח. הפסקה, אפילו ארוכה, במשא ומתן בין הצדדים אינה נתפסת כגורם המגדיר את סיום ההיפוך. רק עיכוב שעל פי מגמתו מפסיק את ההיפוך מוגדר כסיום ההיפוך.
ט. הגדרת אדם כ"מהפך" בנוגע לתקופה שלאחר כלות ההסכם עמו תלויה במנהג המדינה באותו סוג של עסקה. כאשר מקובל להמשיך אותה ולכרות הסכם לתקופה נוספת נחשב הראשון כמהפך גם בנוגע לתקופה שלאחר כלות ההסכם הראשון. כאשר מקובל להתייחס לתקופה שלאחר ההסכם כהתחלה חדשה, אין הראשון נחשב כ"מהפך" בנוגע לתקופה שלאחר כלות ההסכם הראשון
י. גם במקומות שמקובל לכרות הסכם לתקופה נוספת עם הראשון, הוא נתפס כמהפך בחררה דווקא כאשר הוא נוקט בהליכים המקובלים לכריתת ההסכם. אם הוא אינו נוקט בהם אנו מניחים שהוא אינו מעוניין לכרות הסכם לתקופה נוספת ומותר לאחרים להתעניין בכריתת ההסכם המהפך בעסקה תלויה.
יא. בעל הפרישה כותב על דברי המרדכי בשם המהר"ם כי עתה נוהגים לכנות בשם "הסגת גבול" גם מצב שבו נוטל אדם מחברו את העסקה בטרם פסקו המוכר והקונה את דמיה. אין זה דין "עני המהפך בחררה" שמחמתו נקרא הנוטל ממנו "רשע", ואף¬ על פי כן הוא מוגדר כ"מסיג גבול".
יב. מותר לאחר להציע הצעה מתחרה במצב שבו עצם קיומה של העסקה עדיין לא הוכרע, והדיון בין מציע ההצעה למקבלה הוא ראשוני. כאשר עצם קיום העסקה כבר הוכרע, מידת חסידות היא שלא להיכנס לאותה עסקה. כאשר הסכימו הקונה והמוכר על מחירה של העסקה, אך לא סיכמו סופית את כל פרטי העיסקה ועדיין לא כרתו ביניהם הסכם מחייב, הצעה גבוהה יותר שמציע אחר פגומה בפגם המוסרי של עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו. עם זאת, אם מלכתחילה כוונת המוכר להציע את העסקה באופן של מכרז, בין אם הדבר נעשה בטכניקה של מכרז ובין אם באופן מעשי ברור למציעים שזו הכוונה ברור שהצעת הצעה בכל שלב שהוא היא בכלל תחרות עסקית כשרה.
5. ההשלכות ההלכתיות להפרת דין "עני המהפך בחררה"
א. מדברי חלק מן הראשונים נראה שהביטוי "נקרא רשע" אינו מוביל לנקיטת צעדים כלשהם כנגד אותו אדם הנקרא כך, ואילו לדעת פוסקים אחדים יש לביטוי זה מספר תוצאות מעשיות.
ב. נמצא, שאמנם אין כופים את אותו רשע להוציא את המקח מידו, אך יש לו השלכות אחרות: א. לדעת המהר"ם מרוטנבורג מכריזים עליו כרשע בבית הכנסת, ואחר כך פוסלים אותו לעדות ולשבועה. ב. לדעת הגהות אשר"י והרשד"ם אם יש כוח ביד מוסדות הקהילה מונעים ממנו מלהיות רשע בטרם ירד לחררה שחברו מהפך בה. ג. לדעת הרדב"ז, אף¬ שאין לעכב עליו בדין, מצווים כל ישראל להפרישו מאיסור. ד. לדעת הריטב"א, לאחר שזה הצליח להוציא את החררה – השדה – מיד העני, חברו רשאי לעשות כל שבידו כדי לזכות בדבר מחדש, ובלבד שלא יגרום נזק נוסף¬ לאותו רשע.
ג. לדעת הראנ"ח, א¬ף אם לא ידע נוטל החררה שחברו מהפך בה, כאשר ייוודע לו הדבר עליו להשיב את החררה למהפך בה כדי לצאת ידי שמים. אם אינו עושה כך הוא נקרא רשע על אף¬ שבשעה שלקחה לא ידע שהוא נוטל אותה מן העני המהפך בה. לדעת בעל החמדת שלמה וסיעתו אם לא ידע הקונה שחברו מהפך בדבר אין להטיל עליו כל סנקציות. כך היא נטייתם של רוב פוסקי זמננו.
6. הסגת גבול בנוגע ללקוחות שיש עימם הסכם
א. כאשר ההסכם מבטיח שכר לאחד הצדדים, הסגת הגבול אסורה לכל השיטות לא רק כדין "עני המהפך בחררה", אלא מחמת האיסור להזיק.
ב. המזיק מוגדר כמזיק שעבודו של חברו רק במקרה שבעקבות מעשה ההיזק השעבוד אכן אבד באופן ודאי. אם ישנו עדיין סיכוי כלשהו לממש את השעבוד, המזיק פטור.
ג. כאשר ההסכם אינו מבטיח את שכר המשכיר, אלא שניתן להניח שהמשכיר ירוויח מן העסקה, אז הזוכה בהסכם יכול לעכב בדין על מסיג הגבול, אך לא ניתן לדרוש פיצויי נזיקין בגין הסגת הגבול.
ד. כאשר היזמה לקבלת ההצעה החליפית לא באה מצד המציע, אין בהצעה גם את הפגם המוסרי הנובע מדין "עני המהפך בחררה".
ה. אף¬ בהסכמים שניתנים לביטול על ידי הצדדים קיים איסור הסגת גבול כדין "עני המהפך בחררה". האיסור פוקע רק כאשר מגלה אחד הצדדים את דעתו שהוא מעוניין לבטל את ההסכם, ואז מותר לאחר להציע לו לקשור עמו עסקה חליפית.
ו. כאשר הסגת הגבול גורמת למתחרים הפסד של כספים שכבר הוציאו מכיסם, כגון דמי קדימה, הלוואות שניתנו באשראי וכדומה, יכול הראשון לעכב ביד מסיג הגבול. במקרה כזה לא תעמוד למסיג הגבול הטענה "אתה עושה בתוך שלך ואני עושה בתוך שלי", שכן לא הותר לו לאדם להזיק לאחר מתוך רשותו שלו.
ז. כאשר יש הסכם בין הלקוחות לבין החברה, אף¬ שאיסור הסגת הגבול אינו חל על הלקוחות, האיסור להפר הסכם חל עליהם. בהתאם לכך, אם על פי תנאי החוזה, או על פי חוק, נאסר על הלקוחות לבטל את ההסכם בתוך תקופת ההסכם, תחשב הפרתו כגזלה מצידם.
7. הסגת גבול בנוגע ללקוחות שיש עימם הסכם, אחרי תקופת ההסכם
א. בתום תקופת ההסכם אין כל מניעה להציע ללקוח להחליף¬ את ההסכם שלו באחר. כך הדין בכל הסכם שכירות, בהעדר מחויבות בין הצדדים להמשך ההסכם, ההתייחסות היא כאל פתיחת דף חדש במערכת היחסים העסקית.
ב. פעמים שניתן להציע ללקוח גם בתוך תקופת ההסכם להחליף¬ את החברה עמה התקשר לאחר שיפוג ההסכם הנוכחי: אם אנו אומדים שדעת הצדדים הייתה שלא לחדש את ההסכם לאחר שיפוג תקפו, רשאי מי שירצה להגיש הצעה לתקופה שלאחר כלות ההסכם הנוכחי. 2
ג. אם אנו אומדים את דעת הצדדים שכוונתם הייתה להמשיך את ההסכם גם לאחר התקופה הקצובה בו, יש בשכנוע צד אחד להחליף ¬אותו משום הסגת גבול, והעושה כך נקרא רשע, כדין עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו.
ד. בכל מקרה, התקופה שלאחר תפוגת ההסכם הנוכחי אינה משועבדת למחזיק ההסכם, והוא רק בגדר "מהפך בה". לכן, כאשר מסיג הגבול כבר הצליח לשכנע את הצד השני לכרות את העסקה עמו לאחר תום ההסכם הראשון, אין מוציאים מידו.
8. מתי מותר לגשת למכרז תוך נישול מחזיק המשרה הנוכחי
א. יש להבחין בין הסגת גבול קודם שנחתם הסכם עבודה בין הצדדים, כאשר העובד מנסה לזכות במשרה והצדדים כבר הסכימו על מחירה, לבין הסגת גבול שיש בה משום נישול עובד מהסכם העבודה שכבר נכרת. המקרה הראשון מקביל לדין עני המהפך בחררה ומסיג הגבול נקרא רשע, אולם המקרה השני מקביל לדין יורד לאומנות חברו באיסור, והראשון רשאי לעכב עליו בדין.
ב. מה דינו של היורד לאומנות חברו? לדעת החתם סופר, לירידה לאומנות הפוסקת את חיותו של האומן הראשון לגמרי יש משמעות משפטית ויכול הוא לעכב על היורד בדין, כדעת האביאסף¬ בדין מבוי שאינו מפולש.
ג. לפיכך, ניתן לעכב בדין את היורד לאומנות חברו תוך נישולו הגמור, אולם כל עוד האומןלא ביצע עדיין את העבודה אין בנישולו משום גזל, אלא רק משום הסגת גבול.
ד. בנוגע לתקופה שלאחר תום חוזהו גם אם מחזיק המשרה הנוכחי עדיין מעוניין בה, אין לו עדיפות על אחרים. בהתאם לכך האיסור לירד לאומנות חברו מותנה בכך שהמעסיק עדיין מעונין להעסיקו. כאשר המעסיק מודיע שאין רצונו להמשיך להעסיק את העובד הנוכחי, כבר אין מקום להגדיר את העובד כעני מהפך בחררה, שכן בעל הבית, שהוא בעל החררה, כבר הודיע לו שאינו מעוניין להעסיקו יותר.
ה. כך גם בנוגע למכרז שאינו פועל יוצא מהסכם עבודה קיים. לדוגמא, אם מעסיק יוזם מכרז פנימי וחיצוני בנוגע למשרה כלשהי, אין לעובדים הפנימיים כל יתרון על פני מועמדים מן החוץ.
ו. הקביעה שמי שנשכר לזמן קצוב, והמעסיק יוזם מכרז לתקופה שלאחר כלות ההסכם, רשאי כל אדם לגשת למכרז, מותנית בכך שהמעסיק אכן רשאי לפטר את העובד כרצונו, על פי תנאי ההסכם ביניהם. אם פיטורי העובד הם כדין – ניתן לראות בפיטורין את סיום תקופת החוזה, ואין בגישה למכרז משום הסגת גבול. לעומת זאת אם הפיטורין נעשים שלא כדין, יש בגישה למכרז משום הסגת גבול.
ז. לדעת המהרש"ל כאשר המעסיק רשאי בכל רגע נתון לפטר את העובד, הסגת הגבול היא מדין עני המהפך בחררה. במקרה כזה, כאשר המשרה מוגדרת כ"מציאה" ולא ניתן למצוא משרה דומה, מותר לשני לכתחילה להציע את עצמו במקום הראשון. לעומת זאת כאשר המעסיק אינו רשאי לפטר את העובד מוגדר מסיג הגבול כיורד לאומנות חברו והסגת הגבול אסורה גם אם לא ניתן למצוא משרה דומה לזו.
9. שכנוע עובדים מקצועיים לעבור למקום אחר
א. אסור לפתות עובד של חברה אחת שיעבור לעבוד בחברה אחרת תוך הפרת הסכם העבודה הנוכחי שלו, שכן במקרה כזה אין מסיג הגבול יכול לטעון אני עושה בתוך שלי. העושה כן מוגדר כיורד לאומנותו של חברו באיסור.
ב. בעניין זה, יש להבחין בין שני סוגי עובדים: 1 עובדים שקל יחסית למצוא כמותם. בנוגע לעובדים אלו המעביד הראשון נחשב כמי שמהפך בחררה של מכר ושכירות, שכן אלו אינם בבחינת מציאה. 2 עובדים שקשה למצוא כמותם, והם בבחינת מציאה.
ג. לדעת ספר המקנה, ועוד אחרונים, אף¬ בתוך תקופת השכירות מותר למעביד אחר לשכור עובד שהוא בבחינת מציאה, אלא אם כן מדובר בהסכם שכירות בקניין באופן שאינו מאפשר חזרה ממנו.
ד. דעת החתם סופר היא שמשעה שהמעביד סמך דעתו שהעובד יעבוד אצלו נאסר על מעביד אחר לפתות את העובד, גם אם מבחינה משפטית העובד רשאי לחזור בו מן ההסכם.
ה. גם כאשר העובד כבר אינו קשור למעביד בהסכם עבודה, אם ברור מן הנסיבות שהמעביד מעוניין להמשיך ולהעסיק את אותו עובד אזי המעביד הוא בבחינת עני המהפך בחררה, שהנוטל את החררה מידו נקרא רשעה.
ו. עובד שעבר הכשרה מקצועית במפעל שבו עבד, יש בפיתויו לעבור למעביד אחר גזל מפני דרכי שלום, כדין עני המנקף בראש הזית ובא אחר ונטל את הזיתים מתחתיו. הנחלת צבי מעיר שהדבר תלוי במחלוקת שהוזכרה לעיל בהגדרת טרחה ולדעת המגדירים "טרחא" דווקא טרחה שבגופו, הכשרת עובד אינה מוגדרת כטרחה.
ז. כאשר בנוסף¬ לכך שהעובד מועסק אצלו לצורך אומנותו המעביד גם סמך דעתו שעובד מסוים ימשיך לעבוד אצלו, רשאי המעביד לעכב בדין על מסיג הגבול מליטול ממנו את אותו עובד, אפילו כאשר מדובר בעובד שקשה למצוא כמותו.
ח. אף כאשר אין איסור בפיתוי העובד לעבור למעסיק אחר מבחינת הזיקה שבין העובד למעביד הראשון, אם מעבר העובד גורם הפסד למעסיק הראשון הדבר אסור, ומסיג הגבול נקרא רשע יותר מאשר "עני המהפך בחררה." גרימת הפסד לעניין זה פירושה שמהראשון לא רק יימנע רווח, אלא הוא יפסיד מן הקרן כתוצאה ממעשיו של השני.
השאלה נענתה ע"י הרב שלמה אישון
אם אני משווק של חברה ויש עוד משווק נוסף שמוכר במחיר גבוה יותר את המוצר ואני יכול לתת הנחה של 15% על אותו מוצר האם אני רשאי להציע זאת ללקוחות של המשווק ,כגון שהם חברים שלי וכדומה או שזה כאילו אני גוזל את פרנסתו ?
שלום רב,
נושא השגת גבול הוא רחב ותלוי בפרטים רבים כמו למשל, היכן מתבצע השיווק, האם למשווק הראשון יש זכויות יתירות על המקום. האם מדובר בהנחה סבירה היוצרת תחרות הוגנת או מחיר הפסד שנועד "לחסל" את המשווק הראשון, האם יש ללקוחות הסכם קצוב לזמן עם המשווק ועוד.
באופן עקרוני אם אין לראשון זכויות עודפות על המקום (כגון שהוא בן הישוב ואתה מגיע מחוץ לישוב), אם מדובר בהנחה סבירה, ואם לא מדובר במצב בו יש ללקוחות הסכם לזמן קצוב עם המשווק, ואתה פונה אליהם בתוך תקופת ההסכם – מותר לך להציע את המוצר בהנחה.
כל טוב
השאלה נענתה ע"י הרב שלמה אישון
בס"ד
רישום משקיע לשטר היתר עיסקא במסלול אישי לאג"ח
לכבוד מכון כת"ר לכלכלה על פי התורה
שם פרטי:
שם משפחה:
ת.ז:
כתובת מייל: