מכון כת"ר

טוען...

שאלה:
מהי חשיפת חברה בחתימתה על היתר עסקה של ועד ההלכה להשקעות וקרנות?

תשובה:
שלום רב,
לבקשתך, אבהיר להלן מהי חשיפת החברה בחתימתה על היתר עסקה.

א. כללי:
איסור ריבית הוא אחד החמורים בתורה, והוא חל הן על הלווה והן על המלווה. דא עקא, שבמציאות הכלכלית כיום מהווה הריבית מכשיר פיננסי בסיסי.
בכדי לפתור את הבעיה, מקובל להשתמש ב"היתר עיסקא", על פיו הלווה אינו משלם למלווה ריבית, אלא משתף אותו ברווחים שכספו הניב. היתר העסקא כולל מנגנון על פיו יקבל המלווה בפועל סכום זהה לסכום הריבית בה הוא מעוניין, אם כי, קיימת אפשרות תיאורטית, אמנם רחוקה ביותר, שכתוצאה מהיתר העסקא יפסיד המלווה חלק מכספו. הבנקים כולם חתומים על היתר עסקא ועל פי הפסיקה הוא מחייב מבחינה משפטית. (ת"א 1024/86).
היתר העסקא מבטיח שהמלווה יקבל בפועל סכום זהה לסכום הריבית ע"י הכבדה משמעותית בנטל הראיה. הוא מקשה מאד על המקבל להוכיח מה היו רווחיו או הפסדיו, ולחילופין קובע "דמי התפשרות" אותן עליו לשלם במקרה שלא יעמוד בנטל הראיה.
היות, שכאמור, האפשרות של המקבל לעמוד בנטל הראיה שנקבע בהיתר העסקא היא קשה ביותר, וכמעט בלתי אפשרית, הרי שבפועל קרוב לודאי שישלם את "דמי ההתפשרות" שהם בעצם אחוז הריבית המוסכם על הצדדים.
יצויין כי במהלך השנים נעשו מדי פעם ניסיונות מצד לקוחות בנקים להשתמש בהיתר העסקא בכדי לפטור עצמם מתשלום הריבית לבנק. בכל המקרים הללו, נתן אמנם בית המשפט תוקף משפטי להיתר העסקא אך בכל זאת דחה, מטעמים שונים, את תביעת שם הלקוחות. (ר' למשל: ה"פ 000145/00 בביהמ"ש המחוזי ירושלים, תא"ק 16557-08 בבימ"ש השלום ירושלים, ולאחרונה דחיית שבע בקשות לתביעות יצוגיות בביהמ"ש המחוזי בת"א: ת"צ 30894-07-12; ת"צ 15010-08-12; ת"צ 37434-07-12; ת"צ 38376-07-12; ת"צ 48543-07-12; ת"צ 35827-12-12; ת"צ 11375-02-13.)

ב. היתר העסקא של ועד ההלכה להשקעות וקרנות:
נוסח היתר העסקא של ועד ההלכה להשקעות וקרנות, אשר שלחתם אלי, ואשר לגביו בקשתם את חוות דעתי, שונה באופן משמעותי מהמקובל בהיתרי העסקא.
המקובל בהיתרי העסקא בדרך כלל הוא שהמקבל יעמוד בנטל הראיה רק אם יביא "עדים כשרים ונאמנים" אשר יוכלו להעיד על מכלול עסקיו, ו/או ישבע שבועה חמורה על פי דיני ישראל. לעומת זאת בנוסח ששלחתם נכתב כי המקבל יעמוד בנטל הראיה גם אם יביא "הוכחות טובות".
נוסח זה מקל מאוד עם המקבל בנוגע לנטל הראיה, ובכך חושף את הנותן לרמת סיכון גבוהה מהמקובל בהיתרי העסקא.
במילים אחרות, על פי הנוסח האמור, יוכל המקבל להמציא בקלות יחסית הוכחות להפסדים במכלול עסקיו ועל ידי כך יוכל להפטר מתשלום "דמי ההתפשרות" הזהים לסכום הריבית עליה הוסכם.
עוד יש לציין, כי רוב היתרי העסקא של הבנקים כוללים סעיף שנועד להכביד עוד יותר על המקבל. הסעיף קובע כי על המקבל להודיע בכתב בסמוך ליום העסקים האחרון בכל חודש אם הפסיד או לא הרוויח, ואם לא הודיע – נחשב הדבר כהודאה שהיו לו רווחים.
סעיף זה מפחית עוד יותר את מידת הסיכון של הנותן, אך הוא שנוי במחלוקת הלכתית ולכן היתרי עסקא רבים אינם כוללים אותו.
גם היתר העסקא של ועד ההלכה להשקעות וקרנות אינו כולל סעיף זה, אך, כאמור, בעניין זה אין הוא חריג.

ג. סיכום
היתר העסקא של ועד ההלכה שנשלח אלי חושף את הנותן לרמת סיכון גבוהה מהמקובל בהיתרי העסקא.
מבחינת החשיפה של חברתכם הדבר תלוי איזו פעולה עושה החברה:
בהנפקת אג"חים, היות שההחברה היא המקבלת, נוסח היתר העסקא של ועד ההלכה ואינו חושף אותה באופן ישיר לסיכונים.
תיאורטית אמנם עלול נוסח זה להבריח משקיעים פוטנציאלים אשר יחששו שהחברה לא תשלם את "דמי ההתפשרות" שנקבעו, אך נראה לי שלמעשה אין מקום לחשש משום שהרוב הגדול של המשקיעים כלל אינו מודע להיתר העסקא ובודאי שאינו בקיא בהבדלים שבין הנוסחים השונים.
לעומת זאת, כאשר החברה מלווה, עלול היתר העסקא של ועד ההלכה להשקעות וקרנות לחשוף אותה לסיכונים מעבר למקובל.

השאלה נענתה ע"י הרב שלמה אישון