דף הביתהרב אורי סדן
תוכן
א. פתיחה
ב. פרשת המלך ויסודותיה
ג.סמכות המלך מכח העם
ד. דינא דמלכותא מכח קבלת הציבור
ה.דינא דמלכותא כאפשרות האכיפה
ו.דינא דמלכותא במדינת ישראל
ז.תוקפו ההלכתי של הדין האזרחי במדינת ישראל
1.חוק שנוצר על ידי המלך
2.חוק שהמלך מקפיד על ביצועו (קוגנטיות)
הכרעת ההלכה
שיטת החתם סופר
ח.דינא דמלכותא בנוגע לפסיקת בית המשפט העליון
1.אין תוקף לפסיקות בתי המשפט
2.במשטר מודרני יש תוקף לפסיקות בתי המשפט
3.יש תוקף לפסיקת בתי המשפט שקבלה את אישור בית הדין
ט.חובת הציות לחוקי המדינה
א. פתיחה
בהגדרת מעמדם ההלכתי של חוקי מדינת ישראל בכלל נכתב רבות[1]. הואיל וספר זה עוסק רבות במערכת היחסים שבין האזרח והשלטון איננו יכולים שלא לקבוע עמדה ברורה בנוגע לשאלה זו, גם אם בדברים הבאים תהיה חזרה מסויימת על שנכתב במקומות אחרים. עמדתנו עליה אנו חוזרים פעמים רבות במסגרת ספרנו היא כי חוקי מדינת ישראל מחייבים גם על פי ההלכה. במסגרת נספח זה נבקש לבסס עמדה זו. כמו כן נבקש למפות את התחומים בהם עמדה זו מבוססת ויציבה ובאלו תחומים עמדה זו מבוססת פחות או תלויה במשתנים נוספים. בנוסף נבקש לבחון את מעמדן ההלכתי של פסיקות בתי המשפט העליון אשר מבחינה חוקית מחייבות את יתר רשויות המדינה כחוק הכתוב עצמו. לסיום נבקש לבחון שאלה הנוגעת לרבים בין היתר ביחס לחוקי התכנון והבניה, והיא, מהי חובת הציות לחוק. מתוך הנחה שלחוק ישנו תוקף הלכתי, נבחן האם יהודי שומר תורה ומצוות מחוייב לציית לחוק כמו כל אזרח אחר או שחובת הציות הפכה להיות חובה דתית.
הגמרא קובעת בכמה מקומות בתור כלל שעליו אין חולק כי 'דינא דמלכותא דינא'[2] ובעקבותיה כלל זה אומץ להלכה על ידי כל הפוסקים.[3] אולם בגמרא לא מבואר מהו היסוד ההלכתי ומהי הסברא שעליהם מסתמך כלל זה. על שאלה זו נתנו הפוסקים שתי תשובות עקרוניות. אולם לפני שנביא אותן ננסה ולהתחקות אחרי המקורות היסודיים ביותר החל מדברי התורה דרך דברי הנביאים ועד דברי הראשונים והפוסקים האחרונים.
ב. פרשת המלך ויסודותיה
כאשר עם ישראל דורש להם מלך עומד הנביא שמואל ומזהיר את העם. בכלל דבריו מציג הוא להם את מעשיו של המלך[4]:
וַיֹּאמֶר זֶה יִהְיֶה מִשְׁפַּט הַמֶּלֶךְ אֲשֶׁר יִמְלֹךְ עֲלֵיכֶם אֶת בְּנֵיכֶם יִקָּח וְשָׂם לוֹ בְּמֶרְכַּבְתּוֹ וּבְפָרָשָׁיו וְרָצוּ לִפְנֵי מֶרְכַּבְתּוֹ: וְלָשׂוּם לוֹ שָׂרֵי אֲלָפִים וְשָׂרֵי חֲמִשִּׁים וְלַחֲרֹשׁ חֲרִישׁוֹ וְלִקְצֹר קְצִירוֹ וְלַעֲשׂוֹת כְּלֵי מִלְחַמְתּוֹ וּכְלֵי רִכְבּוֹ: וְאֶת בְּנוֹתֵיכֶם יִקָּח לְרַקָּחוֹת וּלְטַבָּחוֹת וּלְאֹפוֹת: וְאֶת שְׂדוֹתֵיכֶם וְאֶת כַּרְמֵיכֶם וְזֵיתֵיכֶם הַטּוֹבִים יִקָּח וְנָתַן לַעֲבָדָיו: וְזַרְעֵיכֶם וְכַרְמֵיכֶם יַעְשֹׂר וְנָתַן לְסָרִיסָיו וְלַעֲבָדָיו: וְאֶת עַבְדֵיכֶם וְאֶת שִׁפְחוֹתֵיכֶם וְאֶת בַּחוּרֵיכֶם הַטּוֹבִים וְאֶת חֲמוֹרֵיכֶם יִקָּח וְעָשָׂה לִמְלַאכְתּוֹ: צֹאנְכֶם יַעְשֹׂר וְאַתֶּם תִּהְיוּ לוֹ לַעֲבָדִים:
נחלקו התנאים והאמוראים בשאלה האם מדובר בנאום הזהרה מפני מלך אשר ינצל את מעמדו וינהג שלא כדין או בנאום המשקף לעם ישראל את סמכויותיו של המלך כפי שההלכה מעניקה לו[5]:
אמר רב יהודה אמר שמואל: כל האמור בפרשת מלך – מלך מותר בו. רב אמר: לא נאמרה פרשה זו אלא לאיים עליהם, שנאמר שום תשים עליך מלך – שתהא אימתו עליך.
כתנאי, רבי יוסי אומר: כל האמור בפרשת מלך – מלך מותר בו, רבי יהודה אומר: לא נאמרה פרשה זו אלא כדי לאיים עליהם, שנאמר שום תשים עליך מלך – שתהא אימתו עליך.
רבי יהודה נתלה בדברי התורה המפורשים "שום תשים עליך מלך" אותם הוא מפרש כתוצאה וכעונש איום והזהרה מפני אימתו של המלך לפיהם העם יאלץ לספוג את הפחד מהמלך. אולם בברייתא לא מבואר כיצד מפרש רבי יוסי את דברי התורה הללו. אפשרות שעשויה להתאים לדעתו מופיעה בירושלמי[6]:
ר' חזקיה הוה מהלך באורחא פגע ביה חד כותי א"ל ר' את הוא רבהון דיהודאי. א"ל אין. א"ל חמי מה כתיב שום תשים עליך מלך אשים אין כתיב אלא תשים דאת שוי עלך (קרבן העדה: "לא כתיב אשים אלא תשים אתה תקבל אותו לך למלך")
כלומר לדעת רבי יוסי דברי התורה "שום תשים עליך מלך" אינם איום לפיו העם יאלץ לספוג את פחד המלך אלא שהעם יבחר לקבל על עצמו את המלך. לדעת הגר"א[7] זוהי משמעות המושג 'מלך':
מלך נקרא מי שממנים אותו ברצון העם והוא נגזר מלשון המלכה שמתייעצין למנות את זה עליהם למלך
יתכן ובמחלוקת תנאים זו נעוצים שני מקורות סמכות של המלך. לדעת רבי יוסי מקור סמכותו של המלך הוא מכח העם ואילו לדעת רבי יהודה מקור סמכותו של המלך הוא עצמתו וכוחו לממש את הוראותיו. ננסה להרחיב בכל אחד מיסודות אלו.
ג. סמכות המלך מכח העם
לפי דעת רבי יוסי שמקור סמכותו של המלך הוא מכח העם ניתן להבין את פרשיות המלוכה שבספר שמואל ומלכים: שאול אינו מתחיל למלוך למרות שנמשח למלך על ידי נביא בציווי אלקי עד שהעם דרש זאת והמליך אותו[8], וכאשר קמים מערערים על המלוכה נדרשת הסכמתו המחודשת של העם[9]. באותו אופן מתמנה גם דוד, ועל אף שנמשח על ידי נביא בציווי אלקי הוא אינו נעשה למלך על יהודה[10] עד שאלו קוראים לו ומקבלים עליהם את מלכותו, ואינו הופך למלך ישראל עד שכלל ישראל מקבל עליו את מלכותו מרצון[11]. רחבעם רצה למלוך על העם תחת אביו ולשם כך ביקש את הסכמתם[12] וכאשר לא קיבלה לא נחשב עוד למלך ישראל אלא רק על מי שקיבלו – שבט יהודה.
מעקרון זה מסיק הנצי"ב מוולוז'ין[13] מסקנה מרחיקת לכת אך מתבקשת והיא שצורת השלטון המלוכנית אינה הצורה היחידה האפשרית על פי התורה, ובסמכותו של עם ישראל לעצב לו את צורת השלטון המתאימה לו וכן את היקף סמכותו. דברים אלו מתבארים לאור דברי תלמידו, הראי"ה קוק[14] לפיהם כח המלוכה נע הלוך ושוב מהאומה למלך ומהמלך לאומה:
נראים הדברים, שבזמן שאין מלך, כיון שמשפטי המלוכה הם ג"כ מה שנוגע למצב הכללי של האומה, חוזרים אלה הזכיות של המשפטים ליד האומה בכללה
יסוד הדברים נעוץ ככל הנראה בהבנה כי סמכות השלטון אינה מואצלת למלך מהקב"ה. התורה, אשר ניתנה לכלל ישראל, מכירה בציבור כישות כשלעצמו, היא מצוה אותו במצוות[15], ומטילה עליו אחריות וסמכות[16]. כפי שעמדנו על כך בפרק הראשון, במובנים רבים הציבור לא חייב להיות כלל ישראל אלא גם תושבי ישוב כזה או אחר יש להם מעמד של ציבור[17]. הציבור המתגורר במדינה כולה הוא שיוצר ומעניק את הסמכות לשלטון המרכזי המכונה בשם 'מלך', והציבור המתגורר בישוב יוצר ומעניק את הסמכות לשלטון המקומי[18]. מהבדל זה נגזרות כמובן סמכויות שונות בתכלית, אולם העקרון אחד והוא שהציבור הוא הממנה את ראשיו ומנהיגיו ומכוחו הם שואבים את סמכותם לחוקק ולתקן תקנות.
ד. דינא דמלכותא מכח קבלת הציבור
להלכה פוסק הרמב"ם[19] כדעת רבי יוסי ושמואל הסוברים שמדובר בסמכויות המוקנות למלך על פי הדין:
רשות יש למלך ליתן מס על העם לצרכיו או לצורך המלחמות, וקוצב לו מכס ואסור להבריח מן המכס, שיש לו לגזור שכל מי שיגנוב המכס ילקח ממונו או יהרג שנאמר ואתם תהיו לו לעבדים, ולהלן הוא אומר יהיו לך למס ועבדוך, מכאן שנותן מס וקוצב מכס ודיניו בכל אלו הדברים וכיוצא בהן דין, שכל האמור בפרשת מלך מלך זוכה בו.
מעיון בלשון הרמב"ם עולה כי לא זו בלבד שלדעתו יש לפסוק כי פרשת המלך משרטטת את סמכויותו החוקיות של המלך על פי ההלכה אלא שהיא קשורה בטבורה לכלל "דינא דמלכותא דינא" ממנו לומדת הגמרא שאין "להבריח את המכס":
להבריח בו את המכס מי שרי? והאמר שמואל: דינא דמלכותא דינא![20]
ניתן להסיק מכאן כי לדעת הרמב"ם הכלל "דינא דמלכותא דינא" הינו כלל הנגזר מפרשת המלך[21]. כך כתב גם הרמב"ן[22]:
דכי אמרינן דינא דמלכותא דינא כגון הדינין הידועין למלך בכל מלכותו שהוא וכל המלכים אשר היו לפניו הנהיגו הדברים והם כתובים בדברי הימים ובחוקי המלכים… ואף במלכי ישראל הקדושים דיני המלך ידועים כמו שכתוב בקבלה על ידי שמואל הנביא, ואמרו רבותינו כל האמור בפרשת המלך מלך מותר בו.
וכן כתב המאירי ביחס לכלל דינא דמלכותא דינא[23]:
אסור לגזלו או לעבור על מה שתקן שכך הוא ראוי לו מצד מלכותו על הדרך האמור במלכי ישראל כל האמור בפרשת מלך – מלך מותר בו.
אולם לכאורה יש לשאול הרי פרשת המלך נאמרה כלפי מלך ישראל בעוד הכלל דינא דמלכותא דינא נכון כמובן גם במלך גוי. אולם למען האמת הדבר אינו קשה כלל וכלל שכן פרשת המלך בתורה ובספר שמואל קשורה בטבורה לנוהג הקיים באומות העולם. בתורה נאמר[24] "אָשִׂימָה עָלַי מֶלֶךְ כְּכָל הַגּוֹיִם אֲשֶׁר סְבִיבֹתָי" ובספר שמואל נאמר[25] "שִׂימָה לָּנוּ מֶלֶךְ לְשָׁפְטֵנוּ כְּכָל הַגּוֹיִם". פרשת המלך אם כן אינה מאצילה למלך סמכות משמים אלא נותנת גושפנקה נבואית לסמכות קיימת, לפחות בכח, באומות ובעם ישראל.
מהו אם כן מקור אותה סמכות המקבלת הסכמה והסמכה אלקית בפרשת המלך? על שאלה זו עונה הרמב"ם במקום אחר[26] כאשר בא להגדיר מיהו מלך לגיטימי:
שהסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים
כלומר לדעת הרמב"ם המלך שואב את סמכותו מהסכמת הציבור שבחר להפקיד בידיו סמכויות מסויימות. הדבר מסביר אם כן מדוע סמכויות אלו עומדות הן למלכי אומות העולם המולכים בארצותיהם והן למלך ישראל המולך בארץ ישראל. הרמב"ם למעשה מבין את דעת רבי יוסי כפי שהצגנו אותה לפיה פרשת המלך לא באה ליצור את סמכות המלך ולהגדיר את גבולותיה אלא לשקף בפני העם את משמעותה הלגיטימית של החלטתם למנות להם מלך ולהעניק לו סמכויות שלטוניות.
כדעת הרמב"ם סבורים גם ראשונים נוספים כי הכלל 'דינא דמלכותא דינא' מבוסס על הסכמת הציבור. כך כותב למשל הרשב"ם[27]:
כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם דינא הוא שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו והלכך דין גמור הוא
כך כותב הרב שאול ישראלי בספרו עמוד הימיני[28]:
סמכות המלך אינה קבועה ועומדת בדיני התורה, וכל עיקרה תלויה היא במידת הסמכות שניתן לה מאת העם או באי הכח שלו (בישראל- הסנהדרין), בזמן המלכתו. וכל עם ועם, וגם ישראל בכלל זה, הרשות נתונה בידם למנות להם מלך ולמסור לו את הסמכויות שימצאו לנכון, עפ"י תנאי החיים…
רעיון זה יובע לראשונה אצל אומות העולם שנים רבות מאוחר יותר על ידי תומאס הובס[29] אשר יכנה אותו בשם "האמנה החברתית" לפיה סמכות השלטון נובעת מהסכמה רחבה של הציבור לוותר על זכויותיהם ולהעניק אותן למלך על מנת שזה ינצל את הכוח שניתן לו כדי לשמור על חייהם ועל רכושם של בני עמו. מאז הועתק המושג ופורש באופנים מרחיבים יותר או פחות על ידי פילוסופים רבים, ובהם ג'ון לוק וז'אן ז'ק רוסו והפך די מהר להיות מושג יסודי בפילוסופיה הפוליטית של העת החדשה. אולם כפי שראינו התורה חז"ל והראשונים ניסחו אותו אלפי שנים קודם לכן.
ה. דינא דמלכותא כאפשרות האכיפה
אמנם יש ראשונים שביססו את הכלל דינא דמלכותא על הבעלות שיש למלך על הקרקע המאפשרת לו להתנות את החיים בארצו בכל תנאי שירצה. כך סבור הר"ן[30]:
שהארץ שלו ויכול לומר להם אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם מן הארץ.
ההסבר הפשוט לדברי הר"ן טמון בהבנת המציאות אותה הכירו הראשונים שצידדו בעמדה זו – בעלי התוספות, הרשב"א, הרא"ש והר"ן. ראשונים אלו חיו באירופה בימי הבינים שם צורת השלטון היתה פיאודלית. כלומר הקרקע באמת היתה שייכת למלך אשר חילק אותה באופן היררכי לדוכסים, אצילים וואסלים אשר החזיקו בקרקעות עיבדו אותן באמצעות אריסים ושילמו מיסים למי שאליו היו כפופים. מי שלא היו בעלי קרקעות היו למעשה תלויים לחלוטין בהחלטותיו של בעל הקרקע כאשר בראש פרמידת הבעלויות ניצב המלך. באופן ספציפי היהודים, כמי שאינם בעלי קרקעות ואף אינם עובדים בעבודת הקרקע אלא במלאכה, במסחר או בהלוואות בריבית נחשבו לנכס השייך למושל[31]. במציאות שכזו ברור שכשם שאדם רשאי לקבוע כללי התנהגות בביתו הפרטי רשאי המלך לקבוע כללי התנהגות בממלכתו. המציאות היתה כל כך ברורה עד כדי כך שלחלק מהראשונים היה ברור שלמרות שלמלך אסור להפלות אדם לרעה אם מדובר בהפליה קולקטיבית של כל היהודים היושבים בממלכתו הדבר לגיטימי כך כתב כתב המהרי"ק[32] שיש תוקף הלכתי גם לחוק אשר הפלה יהודים לרעה:
אין לומר דהכא לא שייך למימר דינא דמלכותא כיון שהישראל פורע יותר מהכותי שהרי כתב המרדכי שם[33] דלא אמרינן אלא כשהמלך משוה מדותיו דודאי פשיטא דשפיר מקרי משוה מדותיו כיון שכל יהודי פורע בשוה דבר קצוב… דשפיר הוי דינא דמלכותא כיון שהדבר שוה וקצוב לכל היהודים.
על פי הבנה זו יש להגיע למסקנה כי אחרי שהשתנתה צורת השלטון בכל העולם המודרני, ובודאי בזה הדמוקרטי, והמדינה אינה בעלים על הקרקע באופן המאפשר לה לסלק את אזרחיה משטחה, הכלל דינא דמלכותא דינא אינו נכון בשום מדינה בעולם. מסקנה זו אינה סבירה ואינה מקובלת על אף פוסק בארץ ובחו"ל מה שמעלה מחדש את השאלה מהו יסוד דינא דמלכותא לדעת ראשונים אלו.
על שאלה זו ניתן לענות בשני אופנים: האחד, להבין את דברי הראשונים הללו באופן רחב יותר, לאור דברי רבי יהודה בפרשת המלך ולומר שכשם שרבי יהודה מפרש את המונח "שום תשים עליך" כתוצאה טבעית של המלכת מלך והיא שכחו ועצמתו מאפשרים לו למלוך לשלוט ולתקן תקנות. כך יש לפרש את המושג דינא דמלכותא שסמכותו ההלכתית של המלך לכפות את דעתו דה-פקטו, נובעת מכוח העובדה שיש בידו את הכוח לכפות את דעתו על היחיד והציבור דה-יורו. כלומר, 'דינא דמלכותא' יונק את סמכותו מעצם כוחה של המדינה לאכוף את חוקיה.
השני, לומר שלדעת ראשונים אלו קיימים שני יסודות לכלל דינא דמלכותא דינא אשר האחד נשען על כחו של המלך לגרש את התושבים משטח המדינה והאחר נשען על קבלת הציבור את המלך וחוקיו. בכיוון זה הלך החתם סופר[34] שכתב שאין מחלוקת בין הגישות השונות אלא שהן מדברות ביחס לתחומים שונים:
ומ"מ נ"ל דלא פליג אלא במסים ומכס שמטיל על כרחם ס"ל לא שייך לומר בני מדינה ניחא להו אלא משום שהוא אדון הארץ וא"כ יש לחלק בין מלכי ישראל למלכי או"ה אבל במנהגי ונימוסי' כמו ב"ב נ"ד ע"ב מודה ר"ן דהטעם משום דניחא להו ואין לחלק בין מלכי ישראל לאו"ה
כלומר יש לחלק בין חוקים שמחוקק המלך לטובת המדינה ואזרחיה השואבים את תקפם מכח ההסמכה שהסמיך אותו העם לכך, ובין מסים שגובה המלך לטובת עצמו, אותם לדעת התוספות והר"ן המלך גובה מכח בעלותו על קרקע המדינה. במדינה המודרנית בה מתקיים עקרון שלטון החוק אין המלך רשאי לחוקק חוקים לגבות מיסים לקחת מהקופה הציבורית לכיסו הפרטי, ואם ימצא שעשה כן הוא ימצא את עצמו מאחורי סורג ובריח, וממילא כל הפוסקים יודו שבמדינה המודרנית החוק מקבל את תקפו מהסכמת הציבור.
לאור דברים אלו יש לומר שרבי יהודה ורב יוסי שניהם מסכימים על העקרון לפיו מלכות במובן של הנהגה הגובה מיסים, מתקנת תקנות ומבצעת פעולות לטובת העם שואבת את סמכותה מכח העם, ומאידך שניהם מסכימים כי מלך הרואה בתפקידו אפשרות לנצל את העם לטובתו האישית אין סמכותו מכח העם אלא מכח כחו ועצמתו והתורה לא יכולה לתת לכך הכרה אפילו לא בדיעבד, למעט במלכי אומות העולם המולכים בחוץ לארץ. לא נחלקו רבי יהודה ורבי יוסי אלא במצב המציאותי והמורכב בו המלך מבצע את תפקידו להנהיג את העם ולעסוק בטובתו ועם זאת מנצל את סמכותו החוקית על מנת להנות ממנעמי השלטון. לדעת רבי יוסי המלך רשאי לעשות כן שכן דרך המלכים והסמכתו על ידי העם לא היתה על דעת שיאכל וישתה משלו או שיסתפק בלחם צר ומים לחץ, ואילו לדעת רבי יהודה אלו פעולות שאינן יכולות להתקבל כלגיטימיות אפילו לא על ידי מלך שהומלך על ידי העם ופועל לטובתם.
ו. דינא דמלכותא במדינת ישראל
השאלה האם על מלכי ישראל ומדינת ישראל וחוקיה יש להחיל את הכלל דינא דמלכותא דינא תלויה לכאורה בשאלה מהו יסוד הכלל דינא דמלכותא דינא. הר"ן וסיעתו הסוברים שהכלל נובע מבעלות המלך על המדינה מסיקים שכלל זה חל רק בנוגע למלך גוי ואולי רק לדיני מקרקעין[35]. אולם אם נאמר כדעת הרשב"ם וסיעתו שכלל זה נובע מתוך הסכמת אזרחי המדינה הרי שהוא עקרון גורף שחל גם על מלכי ישראל,[36] ואינו מוגבל לתחומים מסוימים. להלכה פסק השולחן ערוך כדעת הראשונים הסבורים שכלל זה נכון גם במלכי ישראל[37].
עם קום המדינה נחלקו הדעות בקרב גדולי ישראל כיצד להתייחס למדינה אשר מרבית מנהיגיה חילוניים, ואשר מתעלמת מחוקי התורה, ומאידך מתממש בה חזון הנביאים לשיבת ציון וגאולת ישראל. הדים למחלוקת ניתן למצוא בשאלה האם נאמר "דינא דמלכותא דינא" גם ביחס למדינת ישראל.[38] מרבית הפוסקים קובעים כי יש לחוקיה תוקף הלכתי,[39] כל עוד הם אינם עומדים בניגוד להלכה, כשם שחוקי מלך ישראל לא יקבלו כל תוקף במידה ויעמדו בסתירה להלכה. אולם ישנם פוסקים אשר אינם נוטים להעניק לחוקיה כל תוקף הלכתי[40].
אולם לאור הדברים אותם ראינו לעיל קשה להבין סברא זו. הרי בכל מדינות העולם המודרני, ובודאי באלו המקיימות משטר דמוקרטי המדינה אינה בעלים על הקרקע באופן המאפשר לה לסלק את אזרחיה משטחה. ואם כן לשיטתם היה צריך להגיע למסקנה כי הכלל דינא דמלכותא דינא שאינו תקף במדינת ישראל אינו תקף בשום מדינה בעולם אולם מסקנה זו אינה סבירה ואינה מקובלת כאמור על אף פוסק בארץ ובחו"ל. יתר על כן, וכי יעלה על הדעת שלדעת הר"ן והתוספות בארץ ישראל תשרור אנרכיה? אין זה מסתבר כי זהו רצון התורה. זאת ועוד, הגמרא[41] מוכיחה כי דינא דמלכותא דינא מכך שאנחנו צועדים על כבישים וגשרים שנבנו תוך גביית מיסים והפקעת קרקעות שבוצעו על ידי השלטון, אשר אלמלי היה דינא דמלכותא דינא היה הדבר אסור[42]. ולא שמענו ולא ראינו אף אחד הנמנע מלנסוע על הכבישים שסללה מדינת ישראל תוך הפקעת קרקעות פרטיות מידי יהודים.
על כרחנו לקבל אם כן את דעת החתם סופר[43] כי גם הראשונים הסבורים שבארץ ישראל ובמלכי ישראל לא אמרינן דינא דמלכותא דינא (וכאמור, השולחן ערוך פסק שלא כדעתם), אין כוונתם לומר שאין סמכות לשלטון יהודי בארץ ישראל שכן ברור שמלך ישראל רשאי לחוקק חוקים לטובת המדינה ויש לו סמכות מלאה לכך, מכח ההסמכה שהסמיך אותו העם לכך, ואין כוונת הר"ן לומר אלא שבארץ ישראל אין לו סמכות לגבות מסים לטובת עצמו. למעשה בנוגע לארץ ישראל כל הראשונים יודו לשיטת הרשב"ם דלעיל, שמקור הסמכות של 'דינא דמלכותא' בארץ ישראל אינו במלך אלא בעם ובמוכנותו לקבל עליו את חוקי המלכות והואיל והסכמה זו התקבלה על ידי כל תושבי מדינת ישראל המשתתפים בבחירות לכנסת הממנה את השלטון במדינה הרי שהכלל דינא דמלכותא תקף גם במדינת ישראל וכך אנו נוהגים למעשה.[44]
ז. תוקפו ההלכתי של הדין האזרחי במדינת ישראל
הכלל דינא דמלכותא נפסק להלכה ללא עוררין אולם מהו היקפו? האם כולל הוא רק עניינים הנוגעים לשלטון כגון דיני המסים או שמא גם את דיני הממונות שבין אדם לחברו? בשאלה זו מסתפקת לכאורה הסוגיה במסכת גיטין כאשר היא דנה בשאלה האם יש להעניק תוקף הלכתי מכוח דינא דמלכותא לשטרות שנעשו בערכאות:
כל השטרות העולים בערכאות של עובדי כוכבים, אף על פי שחותמיהם עובדי כוכבים – כשירים, חוץ מגיטי נשים.[45]
לכאורה, המשנה מכשירה את כל סוגי השטרות, על אף שאינם עומדים בדרישות ההלכה. על כך שואלת הגמרא:
קא פסיק ותני, לא שנא מכר לא שנא מתנה. בשלמא מכר, מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה, ושטרא ראיה בעלמא הוא, דאי לא יהיב זוזי קמייהו, לא הוו מרעי נפשייהו וכתבין ליה שטרא. אלא מתנה במאי קא קני? לאו בהאי שטרא, והאי שטרא חספא בעלמא הוא![46]
כלומר ניתן לקבל את השטרות כראיה לקיומה של עסקה העומדת בגדרי ההלכה, בשל האמינות לה זוכות הערכאות, אולם אין לקבל את השטר ככלי ליצירת עסקה, בזמן שזה אינו עומד בקריטריונים ההלכתיים הנדרשים לביצוע העברת הבעלות ההלכתית. על כך עונה הגמרא שם שתי תשובות שונות:
אמר שמואל: דינא דמלכותא דינא.
ואי בעית אימא, תני: חוץ מכגיטי נשים
לפי התירוץ הראשון אם על פי החוק מעשה מסוים די בו בכדי להעביר בעלות על נכס, אזי גם אם על פי ההלכה המעשה אינו מספק, יש תוקף הלכתי לחוק והבעלות תעבור. לעומת זאת, על פי התירוץ השני אכן אין להעניק תוקף הלכתי להעברת בעלות על פי החוק, אם היא אינה עומדת בדרישות ההלכה. שכן במובן זה אין הבדל בין גט, המיועד לגירושי אישה, לשטר מתנה, וכשם שגט חייב לעמוד בדרישות ההלכה, שהרי מדובר בעניין איסורי שחוק המלך אינו חל עליו על פי ההלכה, גם שטר מתנה חייב לעמוד בדרישות ההלכה. נמצא שהמשנה מעניקה לשטר העולה בערכאות אך ורק משקל ראייתי שהעסקה התבצעה על פי ההלכה.
למעשה נחלקו הראשונים בשאלה זו. לדעת חכמי צרפת[47] יש לאמץ את התירוץ השני להלכה ולהסיק כי דינא דמלכותא תקף רק לדינים הנוגעים באופן ישיר לשלטון, כגון, דיני מסים. לעומתם סבר הרמב"ן,[48] ולמעשה רוב הראשונים,[49] כתירוץ הראשון בסוגיה ומכאן הם הסיקו כי הכלל דינא דמלכותא תקף גם לדינים הנוגעים ליחסים ממוניים שבין אדם לחברו.
אולם בהתבוננות נוספת בסוגיה נראה כי המרחק בין הדעות השונות אינו כה גדול כפי שנראה מלכתחילה. מחד, הסוברים שאין תוקף לדינא דמלכותא בדיני ממונות שבין אדם לחברו אינם מחלקים בין דיני מסים לדיני ממונות, אלא בין דינים שיש למלך תועלת[50] מקיומם לדינים שאין למלך תועלת בקיומם, כלשון המגיד משנה:
דאע"ג דקיימא לן דדינא דמלכותא דינא כמבואר (=ברמב"ם) פרק ה' מהלכות גזילה ואבידה, הני מילי במה שהוא תועלת למלך בעניני המסין שלו ומה שהוא מחקיו, אבל בדברים שבין אדם לחבירו אין דינו בהם דין.[51]
הגדרה זו של "תועלת למלך" הינה הגדרה רחבה למדי אשר יכולה להכניס תחת כנפיה חלק מהדינים העוסקים בדיני ממונות. לדעת החזון איש הגדרה זו מאפשרת למעשה להעניק תוקף לעצם קיומו של חוק המדינה, המהווה תועלת למלך בעצם קיומו ותחולתו, לכל הפחות ביחס לאזרחים שאינם יהודים:
דכל שנוגע לאומתו מקרי יש להם הנאה שהרי זו תעודתן לחוקק חוקים ולעשות משפט בין איש לרעהו.[52]
יתר על כן, לדעת חלק מן הראשונים, במקום בו המדינה מתעקשת על כך שידונו דווקא לפי חוק מסוים, מוכח שבקיומו ובביצועו יש "תועלת למלך" וממילא יהיה לו תוקף הלכתי. כך כותב רבנו יונה גם לשיטות המצמצמות את דינא דמלכותא:
במקום שיש שם במשפטי המלך שלא יקנה אדם קרקע אלא בשטר, כדי שלא תהא מריבה והכחשה על המכירות, או שמשפט המלך שלא יקנה הלוקח את השדה עד שיכתבו לו סופרי המלך את השטר, ויטול המלך את המס מן המוכר [או מן הלוקח], אף על פי שנסתלק הגוי מן הנכסים משעה שקבל את הדמים, המחזיק אינו קונה כיון שלא כתבו לו את השטר, שהרי משפט המלך דין הוא נחשב.[53]
מאידך, גם הפוסקים הסבורים שיש תוקף לדינא דמלכותא בדיני ממונות, אין כוונתם להחליף את ההלכה בחוק המדינה ולשפוט בבתי הדין על פי חוקי המדינה, כפי שכתב הרשב"א בתשובתו:
…לילך בדרכי הגויים ומשפטיהם חס וחלילה לעם קדוש לנהוג ככה… ועושה אלה מפיל חומות התורה ועוקר שרש וענף והתורה מידו תבקש… ואומר אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא טועה וגזלן הוא… ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי ילמדו את בניהם דיני הגויים ויבנו להם במות טלואות בבית מדרסי הגויים חלילה לא תהיה כזאת בישראל חס וחלילה שמא תחגור התורה עליה שק…[54]
לשיטת הרשב"א עולה השאלה כיצד יש להבחין בין חוק שיש לו תוקף של דינא דמלכותא לבין חוק שאין לו תוקף כזה. בראשונים ניתן למצוא כתשובה לשאלה זו שני תבחינים, האחד, מתייחס לאופן יצירת החוק, והשני, למידת ההקפדה של השלטון על אכיפת החוק.
1. חוק שנוצר על ידי המלך
תבחין ראשון נוגע לאופן יצירת החוק. כל הראשונים הסוברים שיש תוקף מכח "דינא דמלכותא" גם לחקיקה בתחום הממוני מגבילים את הדבר לחוקים שנחקקו על ידי השלטון ואינם מוכנים להחיל זאת על החוקים המקובלים בבתי המשפט.[55] כך כותב הרשב"א:
כמו שאנו יש לנו משפטי מלוכה כמו שאמר להם שמואל לישראל דמלך מותר בו כך בשאר האומות דינין ידועים יש למלכים ובהם אמרו דדיניהם דין, אבל דינין שדנין בערכאות אין אלו ממשפטי המלוכה אלא הערכאות דנין לעצמן כמו שימצאו בספרי הדיינין, שאם אין אתה אומר כן בטלת חס ושלום דיני ישראל.[56]
דרישה זו מתבארת בדברי רבי שלמה מקרקשונה:
דהאי דמפקי ממונא אפומא דחד סהדותא לאו משום דדינא דמלכותא אך משום דינא דבני נח הקדום אותם שנצטוו על ז' מצות ובתוכם נצטוו על הדינין….ואנחנו זרע אברהם יצאנו מכללם ונתקדשנו בזה… ומאחר שזה הוא מחקותיהם ונמוסיהם הקדומים חלילה לנו לעשותם ולקרות זה דינא דמלכותא אך דינא דבני נח.[57]
וכן כתב המאירי:
אף על פי שאמרו דינא דמלכותא דינא יש מי שאומר שלא נאמר כן אלא לענין ממון ועיקר הדברים שאף לענין ממון לא נאמר אלא בחק שהמלך קובע מאיליו לפי מה שרואה צורך השעה או דברים שהם עסקי מלכות כגון מסים ותשחורות ומכסים אבל מה שהם עושים מתורת נימוס הידוע להם בספריהם אין זה נקרא דינא דמלכותא.[58]
שלושת המקורות מתארים מציאות משפטית שונה בתכלית מן המציאות המשפטית המוכרת לנו היום. במציאות המשפטית בתקופת הראשונים באירופה בימי הביניים[59] השלטון המרכזי לא עסק כמעט בכלל בדיני הממונות.
לפי המשפט הרומי, שנהג באותה תקופה באירופה, המלך אינו כפוף לחוק[60] והוא לא מתערב בקביעת החוק, למעט חוקים שיש להם השפעה ישירה על מעמדו של בית המלוכה, ואפשרויותיו הכלכליות. המערכת המשפטית פעלה על פי קודקס החוקים הרומי, בתוספת של חוקים שמקורם בכנסיה ותקנות מקומיות. פרשנותו של החוק היתה מסורה בידי המערכת המשפטית המקומית והיתה דינאמית למדי. על הקודקס הרומי ויישומו במערכת המשפטית – "הערכאות" – דיברו הראשונים והבדילו בינו ובין חוקים שחוקק המלך, אשר גם אם נגעו לתחום הממוני, נבעו הם מצרכים שלטוניים.
נמצא אם כן, שבימי הביניים היתה הבחנה עמוקה וברורה בין חוק המלך ל"חוקי הערכאות", והרשב"א וסיעתו קבעו כי רק חוק המלך הוא בגדר דינא דמלכותא. מהמקורות האמורים עולה שההבדל בין חוק המלך ובין "חוקי הערכאות" אינו רק במקור הסמכות אלא גם מהותי – במטרה של אותם חוקים: חוק המלך בא לפתור בעיה מסוימת ולמלא צורך כלשהו, שלטוני, חברתי או כלכלי שנוצר באותו הדור, לעומתו, "חוקי הערכאות" מבטאים תפישה מסוימת של צדק ומוסר במקום זו של התורה, ואשר ממילא לעולם לא תקבל גושפנקא הלכתית.
בשולי הדברים מעניין לציין כי גם תקנות הקהל מוגבלות באותו אופן דהיינו שהן תקפות במידה והן נוגעות לתיקון החברה והקהל, שכן כתב הרשב"א: "הציבור יכולין להכריח את היחיד להיותו בהסכמתם, בכל ענין שיהיה תיקון הקהל".[61]
לעומת זאת, החל מהמהפכה הצרפתית, עם הקמתן של מדינות הלאום ועד ימינו אנו, התרחש תהליך של "הלאמה" בו המשפט הפך להיות בסמכותה הבלעדית של המדינה, קרי, של השלטון. זה נבחר על ידי העם המסמיך אותו לחוקק חוקים בכל תחומי החיים ובכללם בתחום הממוני. במצב החדש כל החוקים מחוקקים על ידי המלך או מחליפיו הדמוקרטיים.
בעקבות זאת יש להסתפק כיצד ליישם את המקורות האמורים בנוגע למעמדו של החוק כיום. מחד גיסא, ניתן לומר כי היות והחוק שואב את סמכותו מהמדינה באמצעות הרשות המחוקקת, הרי שמבחינה פורמאלית כל החוקים הממוניים הם בגדר חוק המלך. מאידך גיסא, ניתן לומר כי יש להיצמד להבחנה המהותית, וכיוון שמבחינה מהותית החוק מייצג את תפישת הצדק והמוסר של חברי בית הנבחרים, הוא איננו בגדר חוק המלך,[62] זאת, למעט חוקים שמטרתם לתת מענה לבעיה או לצורך של החברה. בהמשך (עמ' 21) נדון בתשובות שנתנו לשאלה זו.
2. חוק שהמלך מקפיד על ביצועו (קוגנטיות)
תבחין שני לחוק שיש לו תוקף הלכתי הוא כאשר למדינה ישנו אינטרס במימושו של חוק מסוים והיא אינה מוכנה לאפשר לצדדים לנהוג באותו עניין באופן חופשי על פי מערכת כללים אחרת המקובלת עליהם, מכל סיבה שהיא, הדבר מעיד כי מדובר בחקיקה שלטונית ולא בחקיקה שמקורה בתפיסה של צדק ומוסר,[63] ומשום כך יש להעניק לה תוקף הלכתי. עקרון זה עולה אף הוא מדברי הרשב"א שכתב:
שטר העשוי בגופן של גוים דכשר ואפילו עשוי במתנה… ואפילו במה שאין תועלת למלך בדבר אמרינן דינא דמלכותא דינא כדמוכח בחזקת הבתים (דף נ"ה) הני תלת מילי אישתעי לי עוקבא ריש גלותא דינא דמלכותא דינא ודאריסותא דפרסאי עד ארבעין שנין. אף על פי שזה לא מעלה ולא מוריד למלך. אלא שדעתי שבמקום שהמלך נותן רשות לישראל לדון בדיני ישראל כל שמעמיד דין ישראל והוציא שטר מתנה וכיוצא בה אין דנין בה. אלא כל זמן שדנין בפני בית דין ישראל. דאז אינו מקפיד אדרבה נותן להם רשות לדון בדינם.[64]
כלומר, למרות שיש תוקף של "דינא דמלכותא" גם לחקיקה בתחום הממוני ואפילו אין בדבר תועלת ישירה למלך, הרי שהחוק יחייב רק במידה והשלטון יקפיד על קיומו של החוק ואינו מאפשר לצדדים להסכים לנהוג באופן שונה. הקפדה זו מלמדת על כך שהשלטון רואה ביישום החוק אינטרס שלטוני.
בתשובה נוספת ניתן למצוא ביטוי לשני התבחינים שהוזכרו:
שעל דיני הגוים לא אמרו דינא דמלכותא דינא שאין המלך מקפיד על דינין ידועין שזה בא ומחדש ומפרש דינין לפי דעתו ושכלו ואחר בא ומהפך דבריו ואין למלך בזה הקפדה כלל. אא"כ הם נימוסין ידועין עשויין מצד המלכות וכמצוה שלא ידונו אלא כך וכאותה שאמרו ומלכא אמר לא ליכול איניש ארעא אלא בשטרא, הא בענין אחר לא. ולפי' אעפ"י שבדיניהם אפילו המלוה את חבירו בע"פ צריך לפורעו בעדים זה מדיניהם הוא ולא מצד המלכות ודינא דמלכותא דינא. אבל דיני אומתו לאו דינא לנו.[65]
נמצא שישנם שני תבחינים שדי שהחוק יעמוד באחד מהם בכדי שיוגדר כ"חוק המלך": האחד הוא שהחוק חוקק על ידי המלך כתקנה שנועדה למלא צורך מסויים, החלופי הוא, כאשר המלך מקפיד על אכיפת החוק, גם כאשר הוא לא חוקק על ידו.
ביטוי לשני תבחינים אלו שקבע הרשב"א, ניתן למצוא כבר בלשונו של הרמב"ן:
דינא דמלכותא לומר שאינן נפסלין מפני שהם גוים אבל כל שחסר מהם דרך הקנאה שלנו אין דנין בהם בדיני גוים. שאין דינין של מלכים אלא להכשיר שטרות שלהם ולעשות סופר שלהם כמאה עדים. והיינו דמכשר שמואל שטרי מתנה בערכאות וחותמיהן גוים משום דינא דמלכותא. דהא חותמיהן דישראל לדידן כשרין ומלכים עושים נוטרין שלהם כעדים כשרים. אבל לענין דרכי ההקנאות לא עדיפי משטרות שלנו, שאף הגוים במקומות הרבה בדינין חלוקין דנין אותן, וכשחסר מהן דרך מן הנימוסין שלהם לפי דעתו של דיין פוסלין אותן וזה בורר דיין אחד וזה בורר לו דיין ונימוס אחד כפי מחלוקת חכמיהם ומנהגי המקומות. ואין מלכים מקפידין אלא בהכשר השטרות בלבד.[66]
הרמב"ן קובע שיש תוקף של דינא דמלכותא לדרישת הנוהל המעניקה תוקף ואמינות לשטר בחתימת הרשם מטעם המלך, כיוון שהמלך מקפיד עליה. לעומת זאת, אין תוקף לדין המהותי הנקבע בערכאות הנתון לשיקול דעתו של השופט והמלך אינו מתערב בעניינו.[67] יש להעיר כי העובדה שהרמב"ן מציין שהדין הנקבע בערכאות נתון למחלוקת, אינה הסיבה להיותו בלתי מחייב, אלא הסיבה היא היעדר הקפדה של השלטון על חוק מסוים.
הכרעת ההלכה
למעשה נחלקו הפוסקים בשאלה זו, לדעת הרמ"א[68] דינא דמלכותא תקף גם ביחס לדיני הממונות, אם הוא נועד לצורך "תיקון בני המדינה", גם כאשר מדובר בסכסוך שבין שני יהודים המתברר בבית דין של תורה.[69] לעומתו סבור הש"ך[70] שגם אם יש לחוק תוקף ביחס לגויים, הוא אינו תקף בנוגע לענייני ממון שבין שני יהודים, במקום בו הוראת החוק שונה מהוראתה של ההלכה.
משמעות הדברים היא שהרמ"א פסק במפורש שרק התבחין המהותי הוא הקובע – ואם החוק הוא לתיקון המדינה יש לו תוקף. הרמ"א לא התייחס להבחנה אותה עושים הראשונים בין חוק המלך לחוקי הערכאות, מחד, ולא להבחנה בין חוק שהמלך מקפיד עליו לחוק אחר, מאידך.
הרב הרצוג עסק בקריטריון אחר להבחנה בין תקנה לבין חוק בסיסי:
עולה בדעתי בנוגע למציאות שנתחדשה בעולם המסחר והתעשיה, דבר כללי, שמציאות כזאת ומצב כזה לא היה קיים בימי חז"ל, אף שאפשר לנו לקבוע הדין בזה על פי הכללים שאינם תקנות אלא משפטים ממש, מכל מקום מכיון שמציאות כזאת ומצב כזה לא היו קיימים בימיהם, ויש לנו יסוד לשער שאילו היה מתחדש בימיהם היו מתחשבים עם המציאות וקובעים תקנה משום תיקון העולם… יש לקבל דין המלכות בזה הממלא אותו הצורך שהיתה תקנה כזו ממלאה.[71]
לדבריו, כאשר מדובר בחוק שנותן מענה לשינוי במציאות מדובר ב"תיקון בני המדינה", כיוון שהחוק נועד להציע פתרון לבעיה והיא המציאות שהשתנתה. זאת, בניגוד לחוקים הבסיסיים, כגון, מכר וחוזים, שאינם באים לתת מענה לבעיה מסוימת אלא מציעים תפיסה של צדק בהתעלמות מהתורה.
הרב שאול ישראלי עושה אף הוא הבחנה דומה בין חוקים הבאים למצות את תפישת הצדק והאמת של המחוקק, להם אין תוקף אפילו אם נחקקו על ידי המלך, או הפרלמנט, ובין חוקים שמטרתם לפתור בעיה כזו או אחרת להם יש תוקף מדינא דמלכותא, גם אם הם נוגעים לעניינים שבין אדם לחברו. וכך הוא כותב:
ישנם דברים ובעיות משפטיות שעיקרם בהכרעת השכל, ומטרת החוק בזה הוא למצות את מדת האמת והצדק, ולקבוע כן את החוק… כל מה שתלוי בהכרעה שכלית כלול במשפט ערכאות, שהם הם חכמי המשפט של אומות העולם, ובזה אין דינא דמלכותא כלל, כי במה שנוגע להכרעת השכל יש לנו חכמת התורה והכרעתה והכרעת חז"ל, ומהם לא נזוז.
אולם, בדברים שהם מיסוד תקנתי לתיקון העולם, זה שייך מטבעו למלכות, ועליה לשקוד לתיקון אזרחיה ובזה דינא דמלכותא דינא.
ואם המלך חוקק חוק שהוא מסוג הדברים של דיני ערכאות, כלומר, שהוא שייך להכרעה שכלית, אף על פי שעושה לפי משפט המלוכה, וכגון שניתנה לו רשות לכך מטעם מדינתו, מכל מקום בזה אין דינו כלל.[72]
למעשה הפוסקים האחרונים חלוקים בשאלה עקרונית זו, יש הסוברים כרמ"א,[73] יש הסוברים כש"ך,[74] ויש שלא הכריעו.[75] הכרעה בשאלה עקרונית זו חשובה בתחומים משפטיים רבים.
שיטת החתם סופר
כאמור לעיל, נחלקו ראשונים מהו יסוד הכלל של דינא דמלכותא וכן האם הוא חל רק בנוגע למלך גוי או שמא אף ביחס למלך יהודי. יש שנימקו אותו בהסכמת הציבור ויש שטענו כי, בעלות המלך על קרקעות המדינה היא המעניקה לו את הזכות לדרוש את קיום החוק. השאלה האם חוקי המדינה מחייבים גם בתחום האזרחי תלויה לכאורה בשאלת מהו יסוד הכלל דינא דמלכותא. לפי הנימוק הראשון, שהאזרחים הם המעניקים למלך את סמכותו לחוקק, אזי אין סיבה לצמצם את כוחו של המלך וסמכותו לחוקק חוקים לתחום מסוים בלבד ואם האזרחים העניקו לו את הסמכות לחוקק חוקים בכל התחומים והוא מעוניין להרחיב את מוטת כנפיו על הדין הממוני, הדבר אפשרי, וכך אכן כותב הרשב"ם:
כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם דינא הוא שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו והלכך דין גמור הוא ואין למחזיק בממון חבירו ע"פ חוק המלך הנהוג בעיר משום גזל.[76]
לעומת זאת לפי הנימוק השני התולה את סמכות החקיקה של המלך בבעלותו על הקרקע, הרי שמן הסתם הסמכות מוגבלת לעניינים הנוגעים ל"הנאת המלך" ולא לכלל דיני הממונות. על רקע זה טען החתם סופר שהמחלוקת נוגעת רק לחוק שהוא לטובתו האישית של המלך, כגון, חוק המחייב את האזרחים בתשלום מסים לאוצר הממלכה[77]. אולם, כאשר מדובר בחוק לטובת האזרחים, שהאזרחים מעוניינים בו, גם הר"ן יסכים שיש תוקף לחוק מדינא דמלכותא על בסיס הסכמת האזרחים, ולפיכך הוא חל גם בתחומים אזרחיים:
ומכל מקום נראה לי דלא פליג אלא במסים ומכס שמטיל על כרחם, סבירא ליה לא שייך לומר בני מדינה ניחא להו אלא משום שהוא אדון הארץ, ואם כן יש לחלק בין מלכי ישראל למלכי אומות העולם. אבל במנהגי ונימוסים, כמו בבא בתרא נ"ד ע"ב, מודה ר"ן דהטעם משום דניחא להו ואין לחלק בין מלכי ישראל לאומות העולם.[78]
כלומר כאשר התקנה מועילה לציבור, הציבור מקבל אותה ויש לה תוקף מכח דינא דמלכותא. בהמשך לכך קבע החתם סופר בנוגע לתקנה מסוימת שיש לה תוקף הלכתי, כיוון שהיא תקנה מועילה התואמת את עקרונות התורה ומסייעת בהעמדת עקרונות הצדק התורניים ויישומם במציאות החיים המשתנה:
דהתיקון שתיקנו שרי הקומידאט[79] שאינינו נגד דין תורה אלא כתורה עשו ואלו באו לפנינו היינו גם כן מתקנים כן הא דלא יתרבו הסרסורים יותר ממה שראוי לפי העיר והמסחר כדי שיכולים להתפרנס ולא יפסקו חיותא זה לזה. וכן הוא בכל מדינות מלכותו שיש מספר ומפקד לכל מיני אומניות כמה יהי' בעיר מאותו אומנות ולא יפסידו זע"ז ומכ"ש בסרסרי' שתקנה הוא בכל העיירות גדולות שהם מושבעים מהמלכות ושזולתם אסורים לסרסר ושיש להם מספר ידוע…
ומצינו כיוצא בזה בפרק קמא דבבא בתרא בהני טבחי ובש"ע ח"מ סס"י רל"א וה"ה כל תקנות שתיקנו ביניהם דלא למיפסק חיותא…[80]
החתם סופר הוכיח את טענתו שמדובר בתקנה ברוח התורה מתקנה דומה המוזכרת בגמרא ונפסקה להלכה בשולחן ערוך (אליו מציין החתם סופר) בהקשר של תקנות בני העיר. על פי עיקרון זה, כל חוק של המדינה, שמבחינת תוכנו ניתן היה לקבלו כתקנה של בני העיר, תקף מדינא דמלכותא.
יש לציין כי החתם סופר מוכן להעניק תוקף לתקנות ולחוקים שקובע השלטון בתנאי שהם אינם עומדים בניגוד להלכה המתייחסת למקרה זה ומורה במפורש לנהוג אחרת:
כל זה כשאינו מתנגד למה שכתבה תורה בהדיא. אבל כשמתנגד למה שכתבה תורה בהדיא אזי אפילו למלך אומות העולם אין שומעים, קל וחומר למלך ישראל… דנגד דין תורה אפי' מלך אומות העולם אינו יכול, ומה שאינו מפורש בתורה אפילו מלך ישראל יכול להנהיג.[81]
עקרון חשוב זה, לפיו אין תוקף לדינא דמלכותא במקום בו הוא סותר דין תורה הינו עיקרון מוסכם הנזכר כבר אצל הש"ך,[82] אך יש להעיר כי החתם סופר מפרשו באופן שונה מהש"ך. הש"ך מעניק לעקרון זה פרשנות נרחבת, ולדעתו בכל מקרה בו התוצאה המשפטית בדין תורה היתה שונה מהתוצאה המתקבלת בעקבות החוק, יש לראות בדבר סתירה ביניהם ואין לקבל את החוק. זאת גם אם ההלכה אינה מעניקה במפורש זכות ממונית לאחד הצדדים, אלא שאינה שוללת אותה.[83]
לעומת זאת החתם סופר מעניק לעקרון זה פרשנות מצומצמת, ולדעתו רק במקום בו ההלכה קובעת באופן מפורש כי יש לנהוג באופן מסוים, והחוק קובע כי יש לנהוג באופן אחר, רק אז יש לראות בדבר סתירה ואין לקבל את החוק. זאת, גם כאשר מדובר בתקנה מקומית שכן הערכים העומדים מאחוריה אינם עולים בקנה אחד עם ערכי הצדק של התורה.
נמצא שהחתם סופר מחדש כמה חידושים: האחד, שכאשר מדובר בחוק שהציבור מעוניין בו, הרי שיש לו תוקף גם במלך יהודי ובארץ ישראל. השני, שאחת הדרכים לקבוע שהחוק הוא טוב וראוי היא כאשר יש לו תקדים בהלכה, והשלישי, שאין תוקף לחוק הסותר במפורש את ההלכה.
לסיכום פרק זה נאמר כי ישנה מחלוקת ראשונים האם דינא דמלכותא חל גם בדיני ממונות שבין אדם לחברו, ולהלכה נחלקו בדבר הרמ"א והש"ך. הדעות המקבלות את דינא דמלכותא בדיני ממונות נוטות לצמצם את תחולתו ההלכתית של הכלל לחוקים שנועדו לטובת השלטון או החברה, ובפרט אם החוק קובע שקיימת חובה אזרחית לנהוג רק על פיו. במקרה בו המדינה מקפידה על קיומו של החוק, ואינה מוכנה לקבל הסכמות המנוגדות לחוק או להעניק אוטונומיה שיפוטית בעניינו, גם הדעות שאינן מקבלות את דינא דמלכותא בדיני ממונות עשויות לקבלו.
ח. דינא דמלכותא בנוגע לפסיקת בית המשפט העליון
גם אם נאמר כי חוקי מדינת ישראל מחייבים על בסיס דינא דמלכותא או כתקנות הקהל, יש לבחון מהו יחס ההלכה לתקדימים של בתי המשפט, ובמיוחד לאלו של בית המשפט העליון – האם הם מחייבים באותה מידה כמו החוק עצמו? בעניין זה מצאנו שלוש גישות.
1. אין תוקף לפסיקות בתי המשפט
לכאורה כבר הרשב"א התייחס לכך בתשובתו שהובאה לעיל המבחינה בין דיני המלך לדיני הערכאות:
דינין ידועים יש למלכים ובהם אמרו דדיניהם דין, אבל דינין שדנין בערכאות אין אלו ממשפטי המלוכה אלא הערכאות דנין לעצמן כמו שימצאו בספרי הדיינין, שאם אין אתה אומר כן בטלת חס ושלום דיני ישראל.[84]
הרשב"א כאמור התייחס לחוק הנוהג בבתי המשפט ואשר לא נחקק על ידי המלך, וקבע כי אין לו כל תוקף הלכתי מחייב. קל וחומר שפסיקה שהורתה ולידתה בבית המשפט ומעולם לא הפכה לחוק, אין לה כל תוקף מחייב על פי ההלכה. למסקנה זו מגיע גם המהריא"ז ענזיל בתשובתו:
כל מי שיש לו עיניים לראות ולב להבין בדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים, יראה ויבין, שדעת כולם שווה, דלא שייך דינא דמלכותא אלא בדברי חוק ומשפט חקוק מאת המלך, מפורש וברור בלי שום ספק ושקול הדעת… אבל בדברים התלויים בשיקול הדעת מהשופטים הממונים בערכאות, שמחזיקים בדינים שסדרו להם חכמיהם הקודמים בספריהם – כמו שיש להם קצתם מהיוונים וקצתם מהרומיים – וקצתם שחדשו להם לפי מצב המדינות ודנים על פיהם בשקול דעתם – מעולם לא עלה על דעת איש ישראל שיש לו קצת מוח בקדקדו לומר עליהם דינא דמלכותא דינא. אבל הם הם ערכאות של נכרים, שהזהירה אותנו התורה הקדושה שלא לדון בפניהם, אפילו בדברים שדיניהם שווה לדיני ישראל…[85]
מפורש אם כן שאין לפסיקות בתי המשפט מעמד כשל דינא דמלכותא ואין לבית הדין לפסוק על פיהן. זוהי העמדה המקובלת בין פוסקי זמננו[86], וכך כותב לדוגמא הרב אוריאל לביא ביחס לפסיקה המעניקה תוקף קוגנטי (שלא ניתן להתנות עליו) לחוק מחוקי העבודה:
אילו שלילת תוקף ההסכם [לויתור על הזכויות] היתה מעוגנת בחוק, הרי שהסכמת נבחרי הציבור בכנסת דינה כהסכמת טובי העיר… אך לפסיקה מסוג כזה שהיא יצירה של המערכת השיפוטית אין מעמד של הסכמת בני העיר…[87]
לדעתו[88] רק לחוק יש מעמד מצד דינא דמלכותא ואז יכול הוא גם להגביל את אפשרות ההתניה של הצדדים. לעומת זאת, פסיקה של בית המשפט העליון מחייבת על פי החוק עצמו רק את בתי המשפט (וכן גופים ממשלתיים), אולם היא אינה מחייבת את הציבור או את בתי הדין הרבניים של המדינה או את בתי הדין לדיני ממונות.
יתכן שההתנגדות לנתינת תוקף הלכתי בבית הדין לפסיקות בתי המשפט נובעת גם מדברי הרמב"ם הידועים האוסרים באיסור חמור התדיינות בבתי משפט של גוים וכן בבתי משפט של יהודים שאינם תלמידי חכמים:
כל הדן בדייני גוים ובערכאות שלהן אף על פי שהיו דיניהם כדיני ישראל הרי זה רשע וכאילו חרף וגדף והרים יד בתורת משה רבינו שנאמר ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם לפניהם ולא לפני גוים, לפניהם ולא לפני הדיוטות.[89]
יתכן שיש להסיק מדברי הרמב"ם, שאם ישנו איסור להתדיין בבתי המשפט, בוודאי שאין תוקף לפסיקות שלהם.
לדעת הרב שלמה דיכובסקי יש לסייג את הדברים במקצת, לדבריו יש לתקדימי בית המשפט העליון מעמד של דינא דמלכותא, במקרים בהם מדובר בפרשנות של החוק, כיוון שבית המשפט העליון הוא המוסמך לפרש את החוק.[90] לעומת זאת, כאשר מדובר ב"חקיקה שיפוטית" אין לכך תוקף ועליה נאמרו דברי הרב ענזיל. ואלו דבריו:
כל "תיק" זקוק לפרשנות; בפרשנות ניתן "למתוח" את הטקסט לאורך ולרוחב, אולם אין לסטות ממנו. אולם מה לעשות כאשר אין טקסט, ונוצר חלל (לאקונה) בחוק, והשופט נאלץ להביא מרחוק לחמו – מפסיקה זרה או מסברת עצמו. במקרה כזה קבע מהריא"ז ענזיל (וכך הבין בדברי הרשב"א) שלא חל הכלל דינא דמלכותא דינא. מאידך גיסא, "פרשנות שיפוטית" גרידא, הצמודה לטקסט ולחוק הכתוב, אינה שונה במהותה מן החוק עצמו, ולא נראה לי להבדיל בינה לבין החוק עצמו לענין "דינא דמלכותא דינא".[91]
2. במשטר מודרני יש תוקף לפסיקות בתי המשפט
גישה שניה וחריגה בין הפוסקים מבטא הרב אשר וייס. לדעתו יש להבחין בין בתי המשפט בתקופת הרב ענזיל לבית המשפט העליון במדינת ישראל. הרב ענזיל עסק במציאות מסוימת בה לא היתה משמעות חוקית ל"תקדים" משפטי ולא היתה כל משמעות להיררכיה השיפוטית. כפי שכותב הרב ענזיל עצמו:
ותדע שהרי כל פסקי דיניהם הנקראים סענטעצין (sentences) גם אצלם אינם נחשבים לדינא דמלכותא. ואין להביא ראיה מפס"ד אחד שלהם על כיוצא בו ואפילו שלחו ממקום משפטי היותר גבוה כידוע מנימוסי משפטיהם… איך איפוא נאמר שכל משפט חרוץ מאיזה מאגיסטר' או מאיזה שופט בעיר או בכפר יש לו דינא דמלכותא?! א"כ בטלו כל דיני תוה"ק, ואויבינו פלילים – ישתקע הדבר ולא יאמר.[92]
כלומר הסיבה לכך שאין לפסיקות בתי המשפט מעמד של דינא דמלכותא היא שבניגוד לחוק הקבוע והמחייב, הפסיקות משתנות ואינן מחייבות כלל זו את זו אפילו לא כתקדים. מצב זה שונה לחלוטין במדינת ישראל בה תקדימים של בית המשפט העליון מחייבים כל בית משפט אחר כאילו היו כתובים בחוק עצמו.[93] בעקבות זאת כתב הרב וייס כך:
מקובל במדינות הנ"ל שהחוקים המתקבלים בבית המחוקקים לעיתים מנוסחים ניסוח כללי מאוד ופסקי הדין של הערכאות הגבוהות מתקבלים כגופו של החוק עד שכל בתי המשפט הזוטרים יותר מסתמכים עליהם ולפעמים יש סמכות אף לזרוע המבצעת לתקן תקנות ולהשלים את כוונת המחוקק ורצונו. ולכאורה מסתבר לפי זה דגם באלה נוהגת הלכה זו דדינא דמלכותא דינא.[94]
יש לציין כי אפילו את הסמכות שניתנה לבית המשפט העליון לבטל ולשנות את פסיקותיו שלו מהעבר, אין בית המשפט העליון נוטה לנצל אלא במקרים חריגים בהם התקדים "איננו מתיישב כלל ועיקר עם המילה הכתובה של החוק".[95]
בנוגע לטענתו של הרשב"א לפיה אין כל סמכות לדיני הערכאות אלא רק לדין שנחקק על ידי המלך, טוען הרב וייס כי עקרון הפרדת הרשויות במדינת ישראל חילק את סמכות ה"מלכותא" בין שלוש הרשויות: המחוקקת, המבצעת והשופטת. וכשם שלתקנות של שר יש מעמד של דינא דמלכותא כך גם לתקדימי בית המשפט העליון יש מעמד של דינא דמלכותא.
דהנה בכל מדינות המערב המתוקנות בעלות ממשל דמוקרטי יש שלשה זרועות ממשל: הממשלה שהיא הזרוע המבצעת, בית המחוקקים שבו נבחרי העם והוא הזרוע המחוקקת, מערכת בתי המשפט והיא הזרוע השופטת.[96]
גם הרב דוד בס[97] הלך בדרך זו והוסיף לומר, כי אם נקבל את ההנחה שלחוקי הכנסת והחלטות הממשלה יש מעמד של דינא דמלכותא, אזי הואיל ואחד מחוקי היסוד של הכנסת הוא שלתקדימים שנוצרו בבית המשפט העליון[98] ישנו מעמד זהה לחוק, ממילא יש לקבוע כי גם אלו מחייבים על פי ההלכה,[99] בהגבלות אותן ציינו המתייחסות למטרת החקיקה ולאופייה.[100]
כאמור גישה זו חריגה מאד בעולם הפסיקה, שעמד על ההבחנה בין חוק שמקורו בגוף פוליטי שאת את סמכותו לחוקק הוא מקבל ישירות מן הציבור, שהוא בעל תוקף, לבין פסיקת בתי המשפט שאין לה תוקף.[101]
3. יש תוקף לפסיקת בתי המשפט שקבלה את אישור בית הדין
גישה שלישית עולה מדברי המנחת יצחק. המנחת יצחק התייחס להבחנה אותה ביקש השואל לערוך בתוך חוקי הגנת הדייר בארה"ב, בין חוקים שנחקקו על ידי הרשות המחוקקת ובין חוקים שהתקבלו כתוצאה מתקדימים של הרשות השופטת. ה"מנחת יצחק" השיב כי על בסיס דברי החתם סופר הנזכרים לעיל (עמ' 19), יש לומר שבכל מקום בו מדובר בתקנה שיש בה תועלת לציבור, הנעשית ברוח ערכי התורה, ואשר היתה יכולה להתקבל כתקנת בני העיר, יש להניח כי התקנה קיבלה את תקפה מכוח הסכמת הציבור וככזו היא זוכה למעמד של דינא דמלכותא:
גם מה שהביא מהפוסקים שמחלקים בין חק מלכות הקבוע ובין גזרת הגמון לפי שעה, או בין דינא דמלכותא ובין דינא דערכאות. נראה בזה דלפי דברי החתם סופר בת' שם והובא בדברי כת"ה, דכתב על דברי הר"ן (בנדרים כ"ח) דדינא דמלכותא דינא רק במלך אומות העולם דיכול לגרש מן הארץ אם לא יעשו מצותיו. דכל זה רק במסים וארנונית שמטיל על כרחם, אבל המנהגים ונמוסים מודה הר"ן דהטעם משום ניחא להו, לא שייך לחלק בין מלכי ישראל לאומות העולם עיי"ש. אם כן כמו כן לא שייך לחלק כל החילוקים הנ"ל, כיון דניחא להו הרי המה מקבלים עליהם יהיה ממי שיהיה כנלענ"ד.[102]
למעשה בתי דין רבים אינם נכנסים לעובי הקורה ולהכרעה בשאלה האם לפסיקות בית המשפט העליון מעמד מחייב כשל דינא דמלכותא. גם בתי דין שאינם מעניקים לפסיקות בית המשפט מעמד של דינא דמלכותא, מעניקים לפסיקות בית המשפט מעמד של מנהג העולם[103] שכן הכרעות אלו מחייבות את כל הציבור. ממילא, הכרעה בבית המשפט העליון תהפוך קרוב לוודאי תוך פרק זמן קצר יחסית למנהג העולם שבתחומים מסויימים הוא מחייב לכשעצמו.[104]
ט. חובת הציות לחוקי המדינה
גם אם נניח כי חוק מסוים תקף במלואו מן הבחינה ההלכתית, וחל עליו הכלל 'דינא דמלכותא דינא', עדיין יש לבחון את אופיו של כלל זה. כאשר מדובר בחוקי המדינה ניתן לומר במידה מסוימת של ודאות, כי כמעט כל אזרח 'מעגל פינות' ומשאיר לעצמו מרחב מסוים של שיקול דעת, באיזו מידה של דקדקנות לקיים את החוק, לעתים תוך בחינה של מידת 'הכדאיות הכלכלית' של היותו 'עבריין קטן'. לדוגמא, חוקי התעבורה אוסרים על הולך רגל לחצות את הכביש באור אדום, בכל יום ובכל שעה, ואף על פי כן, רוב בני האדם לא יימנעו מלחצות את הכביש באור אדום ביום הכפורים, בשעה שאין כל מכונית באופק. בנושא עבודת הנוער, קשה למצוא אדם אחד שלא לקח מעולם שמרטפית אשר גילה צעיר מגיל 15, או שהקפיד לחזור לפני שתגיע השעה 20:00 כדי לשחרר את השמרטפית בת ה 17 לביתה, כפי שדורש ממנו החוק.
לעומת זאת, כאשר מדובר בהלכה, הרי שכידוע ההלכה אינה מאפשרת לאדם 'לעגל פינות', ואם ישנו מעשה אסור אזי ההלכה אינה משאירה שיקול דעת לאדם באיזה מקרים הוא יתיר לעצמו לעבור עליה. לאור דברים אלו יש להסתפק בשאלה האם הכלל 'דינא דמלכותא דינא', הנותן את הגושפנקא ההלכתית לחוקי המדינה, קובע כי כל מעשה שנאסר בחוק – הינו איסור הלכתי על כל המשתמע מכך, או לא.
לכן נבקש לבחון את השאלה המעשית והיא האם ההלכה מחייבת את היהודי שומר התורה והמצוות לציית לחוק יותר מכל אדם אחר, ולדבוק בלשון החוק גם במקרים שבהם הציבור כולו אינו מקפיד על כך, או שההלכה מחייבת את היהודי להיות אזרח נאמן ושומר חוק, אך בסופו של דבר מבחינתה של ההלכה, שמירת החוק הינה חובה אזרחית הזהה מבחינת תוקפה לכל אזרחי המדינה דתיים וחילוניים, יהודים ושאינם יהודים.
בנושא חובת הציות נראה שיש לעשות אבחנה ברורה בין חוקים המטילים על האזרח חובת עשיה או המנעות מעשיה ובין חוקים בעלי משמעות סטטוטורית. גם אם ניתן לקבל בדיעבד התנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם החוק במקום בו החוק לא מיושם על ידי הציבור ולא נאכף על ידי המדינה, ולומר שהתנהגות זו אינה הופכת את האדם לעבריין מבחינת ההלכה אין הדברים אמורים אלא בחוקים המטילים על האדם חובה או אוסרים עליו לבצע מעשה מסויים. אולם חוקים בעלי משמעות סטטוטורית, דהיינו חוקים הקובעים זכות פרטית או ציבורית על ממון, אשר קיבלו גושפנקא הלכתית, מגדירים את הבעלות על הממון גם מבחינה הלכתית ועל פי ההלכה גזל של אותו ממון אסור מן התורה[105]. מכאן יש להסיק כי אם החוק קובע כי רכוש מסוים שייך לציבור, ולחוק זה ישנו תוקף מ'דינא דמלכותא', הרי שהחזקה ברכוש זה על ידי אדם פרטי אסורה מדאורייתא מדין גזל. וכן נראה מפסק הרמב"ם:
מכס שפסקו המלך ואמר שילקח שליש או רביע או דבר קצוב והעמיד מוכס ישראל לגבות חלק זה למלך ונודע שאדם זה נאמן ואינו מוסיף כלום על מה שגזר המלך אינו בחזקת גזלן לפי שדין המלך דין הוא, ולא עוד אלא שהוא עובר המבריח ממכס זה מפני שהוא גוזל מנת המלך, בין שהיה המלך גוי בין שהיה מלך ישראל[106].
ומאידך גיסא פסק הרמב"ם:
מלך שכרת אילנות של בעלי בתים ועשה מהן גשר מותר לעבור עליו וכן אם הרס בתים ועשה אותן דרך או חומה מותר ליהנות בה וכן כל כיוצא בזה שדין המלך דין[107].
כמו כן אם החוק קובע דרכים מסוימות להעביר בעלות, הרי שפגיעה בבעלות זו אסורה מדאורייתא משום גזל, כפי שפסק הרמב"ם (הל' זכיה ומתנה פ"א הט"ו):
אם דין אותו המלך ומשפטו שלא יזכה בקרקע אלא מי שכותב בשטר או הנותן דמים וכיוצא בדברים אלו, עושין כפי משפט המלך, שכל דיני המלך בממון על פיהן דנין.
נעיר כי כל הדוגמאות המובאות בבבלי בנוגע ל'דינא דמלכותא' נוגעות לחוקים בעלי נפקות ממונית, הנוגעים לדיני קניינים או לדיני מיסוי, ואין דוגמאות כלל לדינים מהתחום הפלילי אשר אין להן נפקות ממונית.
לעומת זאת ביחס ליתר חוקי המדינה נראה שיש לבחון את שאלת הציות לאור הבנת הבסיס ההלכתי של הכלל 'דינא דמלכותא דינא':
כאמור, לדעת התוספות המובא בר"ן וסיעתם, סוברים כי הסברא שעליה מתבסס הכלל 'דינא דמלכותא דינא' היא: 'מפני שהארץ שלו ויכול לומר להם אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם מן הארץ'. המשמעות היא ש'דינא דמלכותא' יונק את סמכותו במובן המצומצם, מיכולתו של המלך לגרש את נתיניו ובמובן מורחב יותר מכוחה של המדינה לאכוף את חוקיה. לפי דעתם ברור שההלכה 'דינא דמלכותא דינא' אינה כוללת חובת ציות דתית, ואינה אלא גושפנקא הלכתית לסמכות השלטונית. משמעות הדבר כי אין לדין זה משמעות מבחינת האזרח הקטן, ואינו מחייב אותו לנהוג על פי החוק, יותר ממה שהמדינה מחייבת אותו בכך. יתר על כן, לדעת הרב יעקב אריאל[108] עצם העובדה שהמדינה אינה מנצלת את כוחה כדי לכפות את החוק, מסירה את מעמדו של החוק מלהיות נכלל ב'דינא דמלכותא'.
לעומתם, לדעת הרשב"ם וסיעתו, הסוברים כי 'דינא דמלכותא דינא' אינו מבוסס על 'משפט המלך' ולא על כוחו של השלטון אלא על הסכמת הציבור, יש לומר כי יש חובת ציות לחוקי המדינה, אך זו נובעת מהסכמת הרבים, כפי שכתב החתם סופר (שו"ת חתם סופר, שם):
עוד פליגי להר"ן מותר להבריח ולהפקיע כחו ולרמב"ם אסור… ולזה יש קצת מקום לומר שזה בכלל קבלתם ומחילת' שלא להבריח ועדיין צ"ע.
לכן מסתבר לומר כי חובה זו תלויה במידה שהרבים אכן מסכימים על קיום 'חוקי המלך ומשפטיו', אולם אם בפועל הרבים אינם נוהגים לפי פרט כזה או אחר מקרב 'חוקי המלך ומשפטיו', ממילא פקע התוקף החוקי של פרט חוק זה[109]. לדעת הרב אריאל ניתן להוכיח זאת מדברי הרמב"ם (הלכות גזילה פ"ה הי"ח), שסובר כי סמכותו של המלך נובעת מכך:
שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים (…שאם לא כן) הרי הוא כגזלן בעל זרוע וכמו חבורת ליסטים המזויינין שאין דיניהן דין.
אם כן, אם הציבור אינו מקבל עליו פרט מסוים בחוק, ניתן לומר כי על פרט זה לא חל הכלל 'דינא דמלכותא דינא'.
יתכן וניתן למצוא מקור לחובת הציות ב"משפט המלך" הנזכר בספר שמואל המהווה לדעת חלק מהראשונים מקור ראשוני לכלל דינא דמלכותא דינא. כך כותב במפורש המאירי[110]:
אסור לגזלו או לעבור על מה שתקן שכך הוא ראוי לו מצד מלכותו על הדרך האמור במלכי ישראל כל האמור בפרשת מלך – מלך מותר בו.
דין זה במקורו אינו מוגבל למלך ולסמכויותיו, אלא נוגע גם להתנהלות שבה מחויב הציבור, כפי שכותב הרמב"ם (שם):
…שנאמר ואתם תהיו לו לעבדים… מכאן שנותן מס וקוצב מכס ודיניו בכל אלו הדברים וכיוצא בהן דין, שכל האמור בפרשת מלך מלך זוכה בו.
לדעת ראשונים אלו נראה כי ההלכה 'דינא דמלכותא דינא' מטילה חובת ציות גמורה על האזרח לציית לחוק ולקיימו ככתבו וכלשונו, כעבד המחויב למלא אחר רצון אדונו[111]. כפי שראינו לעיל, לדעת הרמב"ם לדעת רבי יוסי הסובר ש"כל האמור במשפט המלך מלך מותר בו" במשפט המלך המקביל לעקרון של דינא דמלכותא המלך שואב את סמכותו מכח הסכמת העם. אך בניגוד למה שטענו לעיל, הסכמת העם אינה נבחנת ביחס לכל חוק והוראה אלא ביחס לעצם קבלת סמכות השלטון, ומאחר והעם קיבל עליו את סמכות השלטון הוא מחוייב לציית להוראותיו בבחינת "קיבלתם מלכותי? קבלו גזרותי".
אולם עדיין אין הכרח לומר שזוהי חובת ציות הלכתית, וייתכן לומר כי קיימת חובת ציות, אך באופייה היא אזרחית. למה הדבר דומה? למצוות אשר תקנו חכמים מכוח דין התורה 'לא תסור', אשר אינן הופכות בעצמן להיות איסור דאורייתא, אלא נשארות בתוקף של איסורי דרבנן (רמב"ם ספר המצוות, שורש א). את ההשוואה הזו בין מעמדם של איסורי דרבנן ובין מעמדם של מצוות המלך עורך ה'משך חכמה' (דברים יז, יא) וזו לשונו:
מה שהחמירה תורה לשמוע בקול מלך יותר ממה שהחמירה לשמוע בקול חכמים, וחייבן מיתה בדברי קדשו (יהושע א, יח) 'כל אשר ימרה את פיך מות יומת'. ובכל זאת, לדוגמא, שמעי בן גרא, היה מצווה מן השם לשמוע בקול שלמה, לבלי לצאת מקיר העיר וחוצה, וחייב מיתה על זה. אבל האם רצה השם שיאמר זה שלמה, ואם היה חפצו יתברך בפרט הזה?! שמה איכפת לרחמנא אם יצא, הלואי לא אמר שלמה זה…
לסיכום סעיף זה נאמר כי לדעת חלק מן הראשונים, מסתבר ש'דינא דמלכותא' כולל חובת ציות, גם אם אינה חובה הלכתית, אולם לדעת רוב הראשונים, 'דינא דמלכותא' אינו כולל חובת ציות כלל, במקרה שבו המדינה מחליטה כי היא אינה אוכפת את החוק, והציבור הרחב אינו ממלא אחריו. משמעות הדבר היא כי ההלכה מכירה בסמכות השלטונית שיש למדינה לחוקק חוק זה, ולכפות את האזרח לשמור על החוק, אך חובת הציות האזרחית אינה מחייבת אזרח יהודי המציית להלכה יותר מאשר שהיא מחייבת את האזרח הגוי, וגם הוא חייב כמו כולם לציית לחוק באותה מידה של ציות[112].
הערות שוליים:
[1]. בין השאר עיין במאמרם של הרב ישראל בן שחר והרב יאיר הס בספר כתר א עמוד 341 ואילך; הרב ארי דבנר והרב יואל דומב בספר כתר ט בחלקו הראשון; פרופ' אליאב שוחטמן "הכרת ההלכה בחוקי מדינת ישראל" שנתון המשפט העברי טז-יז, עמ' 417.
[2] בבא בתרא נד,ב; נדרים כח,א, ועוד.
[3] שולחן ערוך חו"מ שסט ב, ז-ט. ועיינו בריטב"א נדרים כח,א, ד"ה גמרא, שכתב שלא מצינו שום חולק על הלכה זו.
[4] שמואל א ח יא-יז.
[5] סנהדרין כ, ב.
[6] ירושלמי סנהדרין פרק ב ה"ו. דברים דומים מופיעים במדרש פרקי דרבי אליעזר, "חורב" י: "אם אין עם ממליכים את המלך הוא ממליך עצמו?".
[7] קול אליהו בראשית לז ח. וכן כתב אור החיים דברים, לג ה: "שהוויית המלך בישראל צריך שתהיה בהתאסף ראשי עם יחד, כאומרם ז"ל (תוספתא סנהדרין פ"ג) אין ממנין מלך אלא על פי בית דין של ע"א, והוא שנתכוון במאמר ראשי עם, ובאומרו יחד שבטי ישראל שצריך שיהיו ציבור מרוצים ממנו".
[8] שמואל א י, כד.
[9] שמואל א יא, יד.
[10] שמואל ב ב, ד.
[11] שמואל ב ה, ג; דברי הימים א, יא.
[12] מלכים א, יב, א
[13] העמק דבר דברים יז, יד.
[14] שו"ת משפט כהן, קמ"ד אות טו.
[15] בין המצוות הפונות לציבור ניתן למנות מצוות שבין אדם למקום כגון קידוש החודש ושנת היובל, בנין המקדש ועבודתו, ומצוות מחיית עמלק, וכן מצוות שבין אדם לחבירו, כגון מצוות הקמת מערכת משפט, כל המצוות המוטלות על הדיינים במסגרת מערכת המשפט, מצוות כיבוש הארץ וחלוקתה ומצוות העמדת מלך. כך אומר למשל הרב שמשון רפאל הירש (הדברים פורסמו ע"י נינו, הרב פרופ' מרדכי ברויאר, במאמרו "אגרות מאת הרב ש"ר הירש", המעין כט(א), תשרי תשמ"ט, עמ' 17- 34, בעמ' 23- 24) "אין כח ליחיד בפני עצמו לשמור משמרת התורה והמצוה ביחידות ולבנות בית נאמן לתורה ולהנחיל דת מורשה לזרעו כי אם בהתחברותו לצבור… ולא ליחידים נתן הב"ה תוה"ק למשמרת, מורשה קהלת יעקב אמר האלקים." בהתאם להגדרה זו, קרא נכדו, הרה"ג יצחק ברויאר, לקהילה היהודית: "התא הראשון של מדינת ה'…" ("שני מקלות הרועים", בספרו ציוני דרך (מהדורת תשס"ז), עמ' 135).
[16] בדבר התחומים הנמצאים באחריות ובסמכות המדינה עסק באריכות הרב רועי ז"ק, כת"ר יא פרק א', שהביא אוצר בלום של מקורות העוסקים בענין.
[17] כגון במצוות הקמת מערכת משפט והמצוות המוטלות עליה.
[18] כך כותב בשו"ת המבי"ט א, פד: "אין כח בבני עיר א' לתקן תקנ' על כל העיר כי אם ברשות ורצון כל בני העיר או רובה… ומה שיש להם רשות לשבעה טובי העיר בכל דבר הוא משום דחשיבי רובא משום דאתו מכח רובא דקבלום עליהם בסתם לפקח על כל עניני צבור… אבל אם לא קבלום עליהם אפילו בסתם אין להם רשות אפילו הם טובי העיר". וראה בהרחבה במאמרי "חלוקת סמכויות ותפקידים בין אגודה שיתופית ובין ועד מקומי" תחומין לו עמ' 270-282.
[19] רמב"ם מלכים ד, א; רמב"ן בבא בתרא נה ע"א, ד"ה ומכל מקום; ריטב"א שם ד"ה הני. אמנם יש ראשונים שחלקו על מסקנה זו ראה רשב"א נדרים כח, א ד"ה גמ'; נימוקי יוסף נדרים י ע"א באלפס. ראשונים אלו ביססו את הכלל דינא דמלכותא דינא על יסוד הכפיה, וכפי שנראה להלן.
[20] בבא קמא קיג, א.
[21] על הקשר זה עמד כבר הרדב"ז בפירושו על הרמב"ם שם. אמנם יש שחלקו על כך ראו שיטה מקובצת נדרים כח, א: "ואפילו למאן דאמר מלך מותר דוקא באמור".
[22] רמב"ן בבא בתרא נה, א.
[23] מאירי בית הבחירה, בבא קמא קיג ע"ב; ובנדרים כח ע"א; המבי"ט, 'קרית ספר' גזלה פ"ה.
[24] דברים יז, יד.
[25] שמואל א ח, ה.
[26] רמב"ם גזלה ואבדה פ"ה הי"ח.
[27] רשב"ם ב"ב נד ע"ב, ד"ה מי אמר; שו"ת אור זרוע, תשמה.
[28] עמוד הימיני ט, עמ' פג-פה, בהשמטות "תוקף משפטי המלוכה בימינו". באופן דומה כתב הרב אליעזר וולדנברג, הלכות מדינה, חלק ג שער ז פרק א, אות ה, ביחס לסמכות הניתנת לציבור לגביית צדקה: "כח ציבורי זה נובע לא משלילת כח בעלות האדם על רכושו וגם לא מהשתלטות הציבור על היחיד אלא הוא ענין הסכמה שותפית של מנין אנשים להיות גוף צבורי משותף, כקהלה במובן המצומצם, או כמדינה במובן הרחב, והתחייבות לתת ולתרום לכל הנזקק לגוף משותף זה לתוך קופה משותפת, הן במובן המוסרי והן במובן הממוני. וזהו מבחינת אנן סהדי מבלי שיצטרכו התחייבות מפורשת על כך מכל יחיד ויחיד, בהיות האדם חברותי ומדיני בטבע, וזקוק לכך כאויר לנשימה בהכרה ומתחת לסף ההכרה".
דברים דומים כתב הרב שלמה גורן, "שיטת בחירות לאור ההלכה", תורת המדינה, עמ' 53 – 67; הרב אברהם חיים שרמן, "דמוקרטיה ושלטון הקהל במקורות ההלכה" ספר הזכרון חסד לאברהם, עמ' קלד- קמ; הרב שלמה דייכובסקי, "'דעת תורה' בהלכה", תחומין ל, עמ' 179.
[29] תומס הובס, "לויתן", פרק יז, אנגליה המאה ה-17.
[30] ר"ן נדרים כח ע"א, בשם התוספות; רשב"א נדרים, שם, בשם הרא"ם; רא"ש, שם, פ"ג סי' יא.
[31] ראו שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, ספר סיני וליקוטים, תרכה "תפסו המושל עם שאר יהודים שלו…".
[32] שו"ת מהרי"ק קצד, הובא בבית-יוסף חו"מ שסט; רמ"א שם, שסט, ו.
[33].לא מצאתיו במרדכי שלפנינו.
[34] שו"ת חתם סופר חושן משפט, מד.
[35] ר"ן נדרים כח,א, ד"ה במוכס, בשם התוספות; רבי אליעזר ממיץ, באור זרוע בבא קמא, תמז.
[36] רמב"ם גזילה ואבידה ה, יא; שו"ת הרשב"א ו, רנד; וכן כתב הר"ן בעצמו בבא בתרא נה,א, ד"ה דאריסא.
[37] שולחן ערוך חו"מ שסט, ו.
[38] הרב פרופ' רון קליינמן, "הלכה והשקפה: יחסי גומלין מאפייני פסיקות של דיינים חרדים במדינת ישראל בסכסוכים ממוניים", משפט חברה ותרבות א, עמ' 166-107, עמד על כך שלעתים יש זיקה בין עמדתו האידיאולוגית של הפוסק ביחס לציונות לבין פסיקתו ההלכתית בענייני ממון. במאמרו הוא מוכיח כי פוסקים אשר אינם מייחסים משמעות רוחנית חיובית למדינת ישראל, ולכל היותר רואים בה גוף שמנהל את ענייני אזרחי המדינה ותו לא, נוטים שלא להעניק לחוקיה תוקף הלכתי כ"דינא דמלכותא". לעומתם, פוסקים אשר רואים בשיבת ציון בעת החדשה את פעמי הגאולה, ואת מדינת ישראל כמימוש התחלתי של מלכות ישראל המתחדשת (אם כי לא כולם), נוטים לקבוע כי יש לחוקיה תוקף הלכתי לא רק "כמנהג" אלא גם כ"דינא דמלכותא".
[39] הרב עובדיה הדאיה, ישכיל עבדי ו, חו"מ, כח; הרב בצמ"ח עוזיאל, "יסודות דין המלכות בישראל ובעמים", בצומת התורה והמדינה א, עמ' 84; הרב בצלאל ז'ולטי והרב יוסף ש. אלישיב, פד"ר ה, עמ' רנח); הרב עובדיה יוסף, שו"ת יחווה דעת ה, סד; הרב מרדכי אליהו, "מבט תורני על חוקי המדינה והתקנת תקנות בימינו", תחומין ג, עמ' 242; הרב אברהם שפירא, "מבט תורני על חוקי המדינה והתקנת תקנות בימינו", תחומין ג, עמ' 238; שו"ת בית אבי ב, קמג.
[40] הרב חיים פרדס, היש תוקף הלכתי לחוקי הכנסת?", תחומין ז, עמ' 520; ספר סלע מדינה, ד, ה בשם החזון איש. דרכי חושן א, עמ' שצו; וראו דרכי משפט, שכנים, עמ' ריד הכותב שכך פוסקים למעשה בבית דינו של הרב ניסים קרליץ.
[41] בבא קמא קיג, ב.
[42] שולחן ערוך חושן משפט שסט, ב.
[43] שו"ת חתם סופר חושן משפט, מד.
[44] זוהי למעשה גישת הפסיקה המקובלת על רוב בתי הדין בישראל וכבר כתבו גדולי הפוסקים שאין לחשוש כלל לדעות הסוברות שאין להעניק תוקף הלכתי לחוקי המדינה, ואין אדם יכול לטעון אפילו "קים לי" כדעות אלו ראו שו"ת ישכיל עבדי ו, חו"מ, כח; הרב עזרא בצרי, דיני ממונות ד, עמ' מו, א.
[45] גיטין י,ב
[46] שם.
[47] הובאו דבריהם בספר התרומות מו, ח, ה, וכך נראה שסבר הרי"ף בתשובה (הובאה בתוך: רשב"א גיטין י,ב, ד"ה ואבע"א; שו"ת הרשב"א ב, ב.. כך הבין המגיד משנה מלווה ולווה כז, א, את דעת הרמב"ם אשר סירב להעניק תוקף משפטי לשטרות שנעשו על פי החוק, אף כי היה מוכן לתת להם תוקף ראייתי. ועיינו בביאור הגר"א חו"מ סח, טו, שביאר את הרמב"ם באופן שונה, המבחין בין היכולת להסתמך על עובדות המתוארות בשטרי קניין, לעובדות המתוארות בשטרי ראיה וכך נראה שפירש הר"י מיגש ליקוטים גיטין י,ב. עוד ראו: רמב"ם זכיה ומתנה א, טו, שאחרונים האריכו בהבנת שיטתו.
[48] בתוך ספר התרומות, שם.
[49] רשב"א גיטין י,ב; ריטב"א שם, עליות דרבינו יונה בבא בתרא נה,ב, ועוד.
[50] בספר התרומות המובא לעיל הניסוח שונה במקצת, ולדעתו אין אומרים דינא דמלכותא אלא "בדברים שהם עסקי המלך". לפי ניסוח זה מסתבר לצמצם יותר את מטרת החוקים להם ישנו תוקף, לחוקים מהם צומחת למלך הנאה כלכלית ובלשון שו"ת התשב"ץ א, קנח "הנאת ממון". את התועלת הצומחת למלך מתיקון הדרכים יסביר בעל התרומות מו, ח, כהשבחת נכסיו "ענייני הדרכים המכסים והטסקאות שלו".
[51] מגיד משנה, מלוה ולוה כז, א.
[52] חזון איש חו"מ ליקוטים טז, ד. ועיינו חזון איש יו"ד רבית עד, ו, ד"ה שו"ע, שהגביל זאת וכתב כי אם "אין הדבר נוגע למלכות אם ישראל נוהגין בדין התורה בינם לבין עצמם, ואף אם יקפידו אין זה רק רוע לב, ואין בזה דינא דמלכותא". כלומר אם מדובר בהגבלה שרירותית ללא כל הגיון אין לקבלה.
[53] עליות דרבינו יונה, בבא בתרא נה,א.
[54] שו"ת הרשב"א ו, רנד. כאמור לעיל הרשב"א בחידושיו רשב"א גיטין י,ב, ובתשובותיו א תתקמו; ג סג, סו עט, סבור באופן עקרוני כי דינא דמלכותא אינו מוגבל לדיני מסים אלא יש להחילו גם על דיני ממונות, ואעפ"כ ברור לו שיש לסייג קביעה זו, כדלהלן.
[55] ראו דבריו של פרופ' אליאב שוחטמן "הכרת ההלכה בחוקי מדינת ישראל", שנתון המשפט העברי טז-יז, עמ' 450: "אם נסקור את פסיקת בתי הדין הרבניים בישראל מאז קום המדינה ועד עצם היום הזה (תש"ן) לא נמצא ולו מקרה אחד שבו הוכר חוק מחוקי המדינה בתחום המשפט הפרטי, כשאותו חוק קבע הסדר הסותר דין הקיים בהלכה, אלא אם כן מצאו בו בתי הדין יסוד של תקנת הציבור".
[56] שו"ת הרשב"א ג, קט.
[57] תשובות חכמי פרובינציה דיני שטרות, מח, עמ' 445 בשאלה שהופנתה לריב"ם.
[58] מאירי בית הבחירה עבודה זרה טז, א.
[59] מהכתבים האשוריים (כגון, חוקי חמורבי) נראה כי המערכת המשפטית בימיהם היתה דומה יותר לזו המוכרת לנו היום מאשר זו שנהגה בימי הבינים, ואכמ"ל.
[60] כלל זה מכונה במשפט הרומי בשם: Princeps legibus solutus est, ראו בעניין זה את דברי הירושלמי ראש השנה א, ג .המביא אמרה זו בשם רבי אלעזר "פרא בסיליוס או נומוס אגריפוס" (גירסת הערוך). זהו פתגם יווני המתורגם בערוך, ערך 'אגרפוס' באופן הבא: "אצל המלכים דת (=חוק) לא נכתבת", דהיינו, עבור המלך החוק אינו כתוב.
[61] שו"ת הרשב"א ז, שמ. בהחלט יתכן מצב בו החוק הינו חוק ממוני באופיו, המזכה לאחד ומחייב לאחר, אולם מטרתו היא סידור חיי הקהילה. גם במקרה זה סבור הב"ח כי נחשב הדבר לתקנה שנתקנה לתועלת הכלל, שכן כתב בשו"ת ב"ח ישנות, ס: "יש כח להראשים שהמחום רבים עליהם מדעת כולן לתקן תקנות בכל דבר אף במדה דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי או להפקיע ממון שיש לו בעלים ודלא כרבנו תם שבמרדכי פ"ק דבתרא מיהו נראה דלא נהגו אלא במה שהוא לתקנת הקהל דווקא וכסברת ראבי"ה שבמרדכי".
[62] יש להעיר כי עצם הפרדת הרשויות בין הרשות המבצעת ובין הרשות המחוקקת מעידה כי החוק אינו שואב את כחו מהשלטון, קרי מהרשות המבצעת, ולפיכך מסתבר יותר לומר שמעמד החוק הממוני אותו מחוקקת הכנסת כמעמד דיני הערכאות בימי הבינים.
[63] יש להעיר כי הקפדה (קוגנטיות) מהווה סיבה למתן תוקף הלכתי לחוק, גם לשיטת הסוברים כי אין למלך סמכות חקיקה בתחומים שאין בהם הנאה למלך, אלא שלשיטתם זו מעידה ההקפדה על קיומה של הנאה. לעומת זאת ראשונים אלו סבורים כי הקפדה אינה מעידה על הנאה ויתכן שזו אינה קיימת בכלל אלא שהיא מעידה על היות החוק חוק שלטוני ולא חוק מוסרי וראו להלן בדברי הרשב"א.
[64] שו"ת הרשב"א א, תתצה, וכן כתב גם שם, החדשות, שמב
[65] שו"ת הרשב"א ו, קמט.
[66] בתוך: ספר התרומות סז, ד.
[67] בנקודה זו חלוק בעל העיטור ח, לג, א, הסבור שהשלטון מקפיד גם על הדין המהותי ואינו מוכן לקבל פסילת שטרות עליהם חתום הרשם מנימוקים שאינם מעוגנים בדין המהותי הנוהג (כגון, חשש לזיוף או היעדר מעשה קנין) ולפיכך הוא מעניק תוקף לשטר העולה בערכאות גם בהיעדר דרישות אלו. מחלוקת זו אינה מהותית אלא נקודתית בשאלה עד כמה מגיעה הקפדתו של השלטון על הדין הממוני המהותי.
[68] רמ"א חו"מ שסט, ח; שם עג, יד, ע"פ הגר"א שם, מו. כדעת הרמ"א סבור כנראה הסמ"ע קד, ה.
[69] על פי מרדכי בבא בתרא, קנד.
[70] ש"ך חו"מ עג, לט; קצות החושן קד, ו; נתיבות המשפט קמט, ד.
[71] הרב הרצוג, תחוקה לישראל על פי התורה ב, עמ' 72.
[72] עמוד הימיני, ט, ח.
[73] ערך שי חו"מ עג, יד; שו"ת להורות נתן א, ע; חזון איש חו"מ, ליקוטים, טז, א; אגרות משה חו"מ, ב, סב; הרב אשר וייס, דרכי הוראה ו, קטז.
[74] מעדני ארץ א, יח, יג.
[75] שו"ת דובב מישרים א, עו; שו"ת אמרי יושר ב, קמז; שו"ת מנחת יצחק ב, פו.
[76] רשב"ם בבא בתרא נד,ב, ד"ה מי אמר.
[77] מסתבר שמעמדו של חוק המחייב בתשלום מיסים במדינת רווחה, כמו מרבית מדינות המערב ובהן מדינת ישראל, שונה, שכן כל המיסים נועדו לשם סיפוק צרכים ציבוריים ומתן שירות לאזרחים ואם כן גם חוק זה הינו לטובת האזרחים והוא יהיה תקף לדעת החתם סופר גם בארץ ישראל.
[78] שו"ת חתם סופר חו"מ, מד
[79] הכוונה לשלטון המחוזי במחוז זמפלין שבהונגריה שהיה תחת הקיסרות האוסטרית אך נהנה באותה תקופה מאוטונומיה ניהולית (התשובה נכתבה בשנת תקצ"ו – 1836). עובדה זו חשובה בפרט לאור העובדה ש"שרי הקומידאט" לא נהנו מהעוצמה אותה מעניקה המלוכה ופעלו כשלטון מקומי בלבד ואעפ"כ החתם סופר מעניק לתקנותיהם תוקף של דינא דמלכותא.
[80] שו"ת חתם סופר חו"מ, מד.
[81] שם.
[82] ש"ך חו"מ עג, לט.
[83] על תפישת הש"ך הקשה החזון איש חו"מ, ליקוטים טז, א, שכיוון שלפי תפישתו להלכה יש עמדה בכל שאלה, הרי לשיטת הש"ך כל חוק יוגדר בהכרח כסותר את ההלכה ואין לקבלו. אם כן, לא ברור כיצד יסביר הש"ך את דברי הראשונים שפסקו שיש לקבל את דינא דמלכותא בדיני ממונות?
[84] שו"ת הרשב"א ג, קט.
[85] שו"ת מהריא"ז ענזיל, ד.
[86] שו"ת שבות יעקב ב, קעו; שו"ת מנחת יצחק ב, פו; ביה"ד הרבני הגדול בפס"ד 774452/1 (מס' ישן: 1108-35-1) ועד החינוך נ' פלונית מיום כ"ה אייר תשנ"ט; שו"ת תשובות והנהגות ג, תנה.
[87] הרב אוריאל לביא, עטרת דבורה ב, חו"מ, מח, עמ' 946-945.
[88] כפי שהבהיר בשיחה בעל פה שערכתי עמו בתאריך ב בשבט תש"ף.
[89] רמב"ם סנהדרין כו, ז.
[90] כדוגמא לכך ניתן להביא את היחס של בתי הדין לדרישת הכתב בעסקאות מקרקעין. סעיף 8 לחוק המקרקעין (תשכ"ט) קובע כי התחייבות לביצוע עסקת מקרקעין תיעשה בכתב. דרישה זו יכולה להתפרש כדרישה ראייתית בלבד אולם פס"ד של ביהמ"ש העליון, ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. נ' עזבון בידרמן, קבע כי מדובר בדרישה מהותית שבלעדיה גם אם תוכח גמירות דעת אין לעסקה תוקף חוקי. פסיקה זו התקבעה כמנהג בכל בתי הדין אשר קבעו כי עסקת מקרקעין שלא נעשתה בכתב אינה מחייבת אפילו לא כהתחייבות לעסקה. ראו פס"ד של הרב אברהם מיזלס בבית הדין האזורי נתניה תיק מספר 880038/18 ניתן בתאריך ה' ניסן תשע"ה.
[91] הרב דיכובסקי, "'הלכת השיתוף' – האם דינא דמלכותא?", תחומין יח, עמוד 25.
[92] שו"ת מהריא"ז ענזיל, ד.
[93] סעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה, קובע כי "הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט אחר זולת בית המשפט העליון". עמדה זו של המחוקק מוסברת בדברי השופט מאיר שמגר בפס"ד בבלי (בג"ץ 1000/92): "באמצעות הפרשנות וכתוצאה ממנה קמה ונוצרת המסכת המשפטית הרחבה יותר, המוסיפה כמידת הצורך את ההעשרה וההרחבה הדרושים לדין הקיים בכל עת מצויה, הנמזגת בו והופכת לחלק ממנו… ולהתאמת עקרונות אלו לנסיבות הקונקרטיות החדשות, שהחיים מזמנים מעת לעת לכל מי שחי תחת כנפיה של שיטת משפט נתונה… המבנה ההירארכי בכל הנוגע להכרעות שיפוטיות הוא הכרח הנובע מעצם הצורך לבנות ולקיים שיטת משפט חיה…".
[94] הרב אשר וייס, קובץ דרכי הוראה ו, י, עמ' קכד. אמנם בסיום דבריו הרב וייס כותב בלשון מסתייגת "וצ"ע בזה". אולם בשיחה שקיימתי איתו (בתאריך ג בשבט תש"ף) הוא הבהיר כי זוהי אכן עמדתו העקרונית שלפסיקות בית המשפט העליון במדינת ישראל בנושאים אזרחיים בלבד יש מעמד של דינא דמלכותא (זאת למעט פסיקות בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, ועוסקות בעניינים פוליטיים ובענייני דת ומדינה). עוד הוסיף ואמר, כי לדעתו אין מקום להבחנה אותה עושה הרב דיכובסקי בין פרשנות להלכה חדשה וכי לכל פסיקה של בית המשפט העליון יהיה מעמד הלכתי של דינא דמלכותא.
[95] לשון השופט זילברג, ע"א 150/50 קאופמן ואחרים נ' מרגינס. בתקופת נשיאותו של השופט ברק הותרה במקצת הרצועה והנ"ל הרשה לעצמו לחרוג מגישת בית המשפט העליון שהיתה נהוגה עד זמנו. אולם גם הוא אינו סבור שתקדימי קודמיו אינם מחייבים אותו כלל ועיקר, אלא ששינוי המדיניות השיפוטית מאפשר אף הוא להשתמש בסמכות זו. וזה לשונו (פרשנות במשפט ב, עמ' 776) "ביהמ"ש העליון מוסמך לסטות מתקדימיו הוא… ההכרעה בין השיקולים השונים היא גם ענין של מדיניות שיפוטית". שינוי גישה זה ניתן לראות גם בדיני עבודה בפס"ד צדקא (ע"ע 300274/96) אשר שינה את אופן קביעת עובדת קיומם של מערכת יחסי עובד-מעביד.
[96] הרב אשר וייס, קובץ דרכי הוראה ו, י, עמ' קכד.
[97] הרב דוד בס, "חוזים על פי דיני התורה", כתר א, עמ' 104, הע' 223.
[98] לפסיקות בתי משפט בערכאות נמוכות יותר מתייחסים דברי הרב ענזיל ואין להן תוקף כשל חוק מחייב.
[99] זוהי גם מסקנתו של הרב דוד בס במאמר הנ"ל.
[100] כלומר לא כל פסיקה של בית המשפט העליון תקבל באופן אוטומטי מעמד של דינא דמלכותא, כשם שלא כל חוק יקבל מעמד זה. כאמור לעיל מעמד זה מוענק רק לחוק אשר נועד לתקנת הציבור אולם חוק שנועד לקבוע מערכת יחסי ממון בין שני אנשים מכוחה של תפיסת צדק אך לא לתקנת הציבור אין לו מעמד מחייב כשל דינא דמלכותא. לכן גם פסיקת בית משפט עליון לא תקבל מעמד מחייב על פי ההלכה אם אין תכליתה תקנת הציבור, (או שבאה על מנת להנחיל לציבור תפישת עולם ראויה לדעת שופטי בית המשפט. ועיינו בעניין זה בדברי הרב אברהם שרמן, "'הלכת השיתוף' לאור משפטי התורה", תחומין יח, עמ' 35 בנוגע להלכת השיתוף.
[101] יתכן שמקור ההתנגדות נמצא בדברי הרמב"ם שהובאו לעיל ולא בדברי הרשב"א והמריא"ז ענזיל בהם עסק הרב וייס.
[102] שו"ת מנחת יצחק ב, פו.
[103] עיינו למשל בפסק בית הדין האזורי בטבריה בפני כבוד הדיינים הרב לביא, הרב בזק, והרב אריאל (מתאריך ב' תמוז תשס"ט, 24/6/09, בתיק מס' 80581-21-1) שם קיבלו את ההנחה כי לפסק דין של בית המשפט העליון ישנו מעמד כשל "תקדים משפטי מחייב" כלשונו (ובלבד שלא מדובר באמרת אגב אלא בעיקר פסק הדין ביחס למושא הדיון). בנוסף עיינו בפסק בית הדין האזורי בנתניה בפני כבוד הדיינים הרב עמוס הרב פרדס והרב ינאי (מתאריך כ"ה תשרי תשע"א, 03.10.10 תיק מספר 764411/1) אשר הסכימו עם קביעה עקרונית זו (ובלבד שמדובר "במנהג מדינה שפשט מתוך הסכמה של הציבור" ולא "כהנחלת ערכים מצידו של הבג"ץ באמצעות פסיקה אזרחית" כפי שנעשה בבג"ץ בבלי).
[104] כאמור לעיל בהגדרה זו ישנם פנים לכאן ולכאן: מצד אחד, מעמד זה של "מנהג העולם" פחות ממעמדו של "דינא דמלכותא" שכן המנהג יחייב רק במקרים השכיחים ובמקום שפשט בציבור אך לא במקרים שאינם שכיחים. ממילא לעצם קיומו של התקדים אין משמעות רבה כשלעצמו, וזאת בניגוד לדינא דמלכותא התקף מעצם קיומו.
מצד שני, המנהג מחייב מעצם העובדה שנהגו כך, ללא כל ביקורת עניינית על הסיבות בהן הוא נוצר, וגם כאשר הסיבות להחלתו של המנהג לא נועדו מראש לתקנת הציבור אלא נבעו מתוך מה שהיה נראה לשופטי בית המשפט באותה העת. בעוד דינא דמלכותא אינו מחייב אלא כאשר בית הדין השתכנע שמדובר בחוק או בפסיקה ששמה לנגד עיניה את הציבור כולו צרכיו וטובתו.
[105] עיין בשערי יושר לר' שמעון שקאפ שער ה פ"א, המתרץ את קושית המהר"י באסאן, מובאת בכנסת הגדולה, חו"מ סי' כה אות ז, ומבאר כי כאשר התורה אסרה באיסור חמור לגזול היא לא באה להתערב בשאלה כיצד קובעים בעלות, שאלה זו צריכה להיות מוכרעת במסלול משפטי נפרד. אחרי שהוכרעה שאלה זו ברמה המשפטית, באה התורה ואומרת כי החזקה בממון שמבחינה משפטית שייך לאדם אחר אינה אלא גזל.
[106] רמב"ם גזלה ואבדה פ"ה הי"א.
[107] רמב"ם גזלה ואבדה פ"ה הי"ז. לאור דברים אלו הקשה המשנה למלך על דברי הכס"מ, גזילה ואבידה פ"ה הי"א, הסובר כי אין בהעלמת מס משום גזל אלא רק משום חילול ה'.
[108] במכתב למחבר פורסם באמונת עיתך תשרי תשע"ג גליון 97 עמ' 86.
[109] בדומה לגישה המשפטית החילונית שהבאנו לעיל.
[110] מאירי בית הבחירה, בבא קמא קיג ע"ב; נדרים כח ע"א; מבי"ט, קרית ספר גזלה פ"ה.
[111] אלא אם כן נאמר כי אם העבד יודע שישנם דברים שהאדון אינו מקפיד עליהם – הרי גם הוא פטור מלעשותם, אף אם מופיעים בלשון הציווי.
[112] כך הורו בעל-פה הרב דב ליאור, בכנס דיינים לדיני ממונות, בנוגע לשאלה האם מותר לחנות במקום אסור מתוך מוכנות לשלם קנס אם האדם ייתפס או לאו, והרב יעקב אריאל בנוגע לחוקי תעבורה, במקרים שבהם נראה בעליל כי במעבר עליהם אין כל סיכון לאדם העובר ולאחרים (כגון הליכה על הכביש ביום הכפורים).
