דף הביתהרב שלמה אישון
ראשי פרקים
א. מבוא
ב. דין פסיקה על הפירות
ג. מוצר החסר שלוש מלאכות
ד. רכישת דירה בבנייה
ה. ראיה מדין מקח שנעשה באיסור
ו. השוואה לשכירות
ז. רכישת דירה "על הנייר"
ח. סיכום
v v v
א. מבוא
בחוזים לרכישת דירה ב"מחיר למשתכן" או בהגרלות "דירה בהנחה", וכן ברבים מהחוזים לרכישת דירה מקבלן, מצוי סעיף המצמיד את התשלומים למדד תשומות הבנייה. אמנם לאחרונה הגבילה הכנסת את אפשרות ההצמדה וקבעה שניתן להצמיד למדד תשומות הבנייה רק עד 40% ממחיר הדירה, אך עדיין ההצמדה קיימת.
מבחינת איסור ריבית אין בהצמדה כשלעצמה חשש איסור, ואין זה דומה להלוואות הצמודות למדד. בהלוואות צמודות מדד, הלווה הוא זה שמשלם את הפרשי ההצמדה וע"כ עלול להיות בכך חשש איסור ריבית.[1] בנידון דידן לעומת זאת, הקונה המשלם את הפרשי ההצמדה אינו לווה אלא מלווה, שכן על פי ההלכה מועד התשלום על קניה הוא בעת קבלת המוצר, והקונה המקדים ומשלם לקבלן על חשבון הדירה בטרם קיבל את המפתח, מלווה כסף לקבלן. תשלום הפרשי הצמדה מהמלווה ללווה אין בו כל איסור, וע"כ, כאמור, אין בעצם ההצמדה בענייננו כל חשש ריבית.
עם זאת, בדרך כלל, משקפת ההצמדה למדד תשומות הבנייה התייקרות של הדירה עצמה. כלומר, לא תשלומי הקונה לבדם הם הצמודים למדד, אלא מחיר הדירה עצמו עולה באמת. רק שהקונה שכבר התחיל לשלם על החשבון, זוכה בהפסקת ההצמדה על החלק היחסי שעליו כבר שילם. נמצא שכאשר בסופו של דבר מקבל הקונה את הדירה הוא עשוי לקבל דירה שמחירה גבוה יותר מסך כל התשלומים ששילם תמורתה.
להלן נבחן האם מצב זה מהווה ריבית אסורה שנותן המוכר לקונה בעת מסירת הדירה בתמורה להקדמת התשלום שכמוה כהלוואה שנתן למוכר.[2]
ב. דין פסיקה על הפירות
חכמים הבחינו בין מצב בו קונה משלם מראש על פירות שעדיין אינם ברשות המוכר, לבין מצב בו בזמן התשלום יש למוכר ממין זה ובכמות המסוכמת: במצב הראשון אסרו פסיקה על הפירות, דהיינו תשלום מראש תוך הבטחה מפני התייקרות. טעם הדבר, שתשלום מראש הוא כהלוואה למוכר, ואם הפירות יתייקרו נמצא שהמוכר פורע את חובו לקונה באמצעות סחורה ששווה יותר מהסכום שקיבל, וזו ריבית אסורה. במצב השני, רואים את הפירות שברשות המוכר כקנויים לקונה מרגע התשלום, וההתייקרות נחשבת כמי שהתרחשה ברשות הקונה, ואין כאן הלוואה ואין תשלום ריבית מצד המוכר.[3]
על כך הקשה רבי עקיבא איגר מדין "מה שעיזי חולבות", שנאמר במשנה (סד,א):
ההולך לחלוב את עזיו ולגזוז את רחליו ולרדות את כוורתו, מצאו חבירו ואמר לו: מה שעזי חולבות מכור לך, מה שרחלי גוזזות מכור לך, מה שכוורתי רודה מכור לך – מותר. אבל אם אמר לו: מה שעזי חולבות כך וכך מכור לך, מה שרחלי גוזזות כך וכך מכור לך, מה שכוורתי רודה כך וכך מכור לך – אסור.
ופירש רש"י שברישא הקונה קיבל עליו הפסד ושכר, ולכן גם אם קיבל כמות גדולה השווה יותר ממה ששילם אין בכך משום ריבית, שהרי יכול היה גם להפסיד ולקבל כמות קטנה השווה פחות ממה ששילם. בסיפא, לעומת זאת, המוכר התחייב על כמות מסוימת, והוזיל לו את המחיר בשכר הקדמת מעות, ולכן אסור. כך נפסק להלכה ברמב"ם ובשו"ע.[4]
והקשה רעק"א, מדוע התירו למכור "מה שעזי חולבות" ולא חששו לאיסור ריבית, מחמת הסיכון שהקונה לקח על עצמו, ואילו פסיקה על פירות שאינם ברשות המוכר אסורה מחשש שמא יתייקרו, אף שגם שם קיימת אפשרות שהם יוזלו והקונה יפסיד.[5]
קושייתו מיושבת עפ"י דברי החוות-דעת, שהבחין בין מכירת דבר מסוים, כגון "מה שעזי חולבות", המותרת משום שנעשית כעסקת מכירה, לבין מקח כללי שיש חיוב על המוכר לקיימו, שאסור משום שדומה להלוואה, שגם בה יש שעבוד הגוף לפרוע את החוב:
כל שנעשה בענין מכירה אף שלא נתקיים בקנין ואין הלוקח רוצה להיות ממחוסרי אמנה ורוצה לקיים המקח מותר… והא דבפוסק על הפירות שכתבו התוספות בבבא מציעא (סב,ב ד"ה אף על פי) הטעם דקני ליה למי שפרע, משמע דאי לא הוי ביה קנין דהיה אסור משום רבית אף שמקיים המקח, היינו משום דשם עדיין אחריותו על המקבל ויש עליו חיוב הגוף להעמידו דמיא להלואה, אבל במוכר דבר ידוע ואין אחריותו עליו ומקיים המקח מותר.[6]
מכל מקום גם במכירת דבר מסוים התירו רק באופן שהקונה מקבל עליו הפסד ושכר, ולא אם הקונה יכול רק להשתכר מהקדמת המעות. אלא שכל זה בדבר שלא בא לעולם שלא נקנה לקונה בעת התשלום. אך כפי שיתבאר להלן, שונה הדין בדבר שבא לעולם ונקנה כבר בעת התשלום, שם מותר אף כאשר הקונה עשוי רק להשתכר מהקדמת המעות.
ג. מוצר החסר שלוש מלאכות
נחלקו בגמרא (עד,א) בשאלה האם מותר לפסוק על פירות הנמצאים אמנם ברשותו של המוכר, אך לפני נתינתם לקונה יש צורך לבצע בהם מספר מלאכות:
אמר רב: מחוסר שתים – פוסק, שלש – אינו פוסק. ושמואל אמר: בידי אדם – אפילו מאה פוסק, בידי שמים – אפילו אחת אינו פוסק.
פירש רש"י שכאשר מחוסר שלוש מלאכות לשיטת רב, או אחת בידי שמים לדעת שמואל, נחשב כאין למוכר מאותו המין, ולכן אינו רשאי לפסוק על מחיר בתשלום מראש.
להלכה פסקו הרמב"ם (מלווה ולווה ט,ב) והשו"ע (יו"ד קעה,ד) כשיטת רב, וזו לשון הרמב"ם:
כל דבר שהוא מחוסר מלאכה אחת או שתים פוסק עמו עליו, היה מחוסר שלש מלאכות אינו פוסק אלא א"כ יצא השער שכיון שהוא מחוסר שלש מלאכות הרי זה כמי שאין לו מאותו המין כלום וכמו לא בא לעולם עדיין, כיצד גדיש שהיה מחוסר הנחה בשמש שיבש ודישה וזרייה אינו פוסק עליו אלא א"כ יצא השער, היה יבש ואינו מחוסר אלא דישה וזרייה פוסק עליו, ביצים של יוצר שהיו מחוסרין לפיפה ויבוש והולכה לכבשן ושריפה והוצאה אינו פוסק עליהן היו יבשין ואינן מחוסרין אלא הולכה לכבשן ושריפה פוסק עליהן, והוא שיהיה דרך הלוקח להוציא אותו מן הכבשן, אבל אם היה המוכר הוא שמוציא הרי אלו מחוסרין ג' ואינו פוסק עליהן עד שיצא השער, וכן כל כיוצא בזה.
מכאן, שאסור לשלם מראש על סחורה תוך הבטחת המחיר מפני התייקרות, גם אם נמצאת כבר ברשות המוכר, אם חסרות שלש מלאכות או יותר בכדי להשלימה. כאשר חסרות פחות משלוש מלאכות מותר לשלם מראש תוך הבטחת המחיר מפני התייקרות.[7]
הבנת ההלכה בפשטות היא, שמוצר החסר יותר משלוש מלאכות נחשב כמי שעדיין אינו בעולם, וע"כ הוא עדיין לא נקנה לקונה, ונמצא שהתשלום שהוא משלם כמוהו כהלוואה שנותן למוכר שאותה הוא יפרע באמצעות הספקת המוצר. אלא שמצאנו שניתן למכור דקל לפירותיו אף שהפירות עדיין אינם בעולם והטיפול בהם דורש יותר משלוש מלאכות (ראו רמב"ם מכירה כב,יד).
בהסבר הדברים מחלק גם כאן החוות-דעת (ביאורים סי' קעה ס"ק א) בין מכירת מוצר מסוים ובין התחייבות להספקת סחורה:
דדוקא לענין פוסק על פירות להתחייב עצמו ליתן אפילו מן השוק, וכיון דאותן פירות שיש לו לא דמי לפירות שבשוק בחסרון שלש מלאכות, חשיבי כאין לו ואסור לפסוק, אבל בקונה דבר ידוע בחסרון שלש מלאכות, באופן שהמוכר מחוייב לעשות אותן השלש מלאכות, לא הוי כדבר שלא בא לעולם.
מדבריו עולה שבמכירת מוצר מסוים שבידי המוכר, מותר לפסוק מראש אף שחסרות עדיין שלוש מלאכות – משום שאין זה נחשב דבר שלא בא לעולם. היות שהמוצר נחשב כמי שישנו בעולם, חל עליו הקניין מיד, והיות שהתשלום מתבצע ברגע חלות הקניין, אין כאן הלוואה וממילא אין איסור ריבית.[8] יודגש שאין זה דומה למה שהבאנו לעיל בדין פסיקה על הפירות המותרת כאשר בשעת התשלום יש למוכר ממין הפירות ובכמות המוסכמת: שם התחייבותו של המוכר הינה לספק פירות מאותו מין אך לאו דווקא את הפירות שברשותו, ואשר על כן הפירות שברשותו אינם נקנים בפועל לקונה. כאן לעומ"ז, מקנה המוכר את המוצר הספציפי שברשותו, והוא נקנה לגמרי לקונה בעת התשלום.
היות שההיתר מושתת על כך שאין כאן הלוואה, מותר אף להוזיל את המחיר בתמורה לתשלום מראש, וההיתר הוא גם כאשר הקונה לא קיבל עליו את אפשרות ההפסד. ע"כ נפסק להלכה שמותר להקדים מעות במחיר מוזל עבור ירקות, וזו לשון השו"ע (קעג,ח):
המקדים לבעל הגנה מעות דמי עשר דלועים אלו שיתנם לו כשיהיו בני אמה בזוז, אף על פי שעתה בני זרת בזוז, מותר.[9]
וביאר החוות-דעת, שאין זה דומה למה שהובא לעיל שאסור להקדים מעות בהנחה עבור מוצר החסר שלוש מלאכות, משום שלעיל מדובר באופן שהמוכר מתחייב לתת פירות בלא חסרון מלאכות, ואין הוא מוכר כעת את הפירות, ולכן אם חסרות שלוש מלאכות – אסור. אולם במכירת דלועים הוא מוכר עתה את הדלועים עצמם וברשות הקונה הם גדלים, ועל כן אין איסור בהקדמת מעות בהוזלה.[10]
נחלקו הראשונים בשאלה האם הקדמת מעות בהוזלה מותרת גם כשמפרש שאם יקדים ישלם פחות ואם ישלם בזמן הספקת הסחורה ישלם יותר. להלכה הביא הרמ"א (יו"ד קעג,ז) את שיטת הר"ר ישעיה האוסר במפרש, אך רק אם מוזיל בתמורה לתשלום מראש, אבל אם רק מבטיח לשמר את המחיר בתמורה לתשלום מראש, מותר אף במפרש.[11]
ד. רכישת דירה בבנייה
בעסקה של רכישת דירה מקובל שהקונה משלם חלק מהתשלומים לפני העברת הבעלות בדירה. מחירו של החלק היחסי של הדירה שכנגדו שולמו אותם תשלומים, הוא בהתאם לשווי הדירה במועד התשלום ששולם, ומעתה אינו מוצמד למדד תשומות הבנייה.
מהאמור לעיל עולה שאם הדירה כבר ברשות המוכר והיא טעונה פחות משלוש מלאכות להשלמתה, אין בכך חשש איסור, שהיות שנחתם חוזה מחייב בין הצדדים, לא גרע הדבר ממחויבות גמורה של המוכר לספק פירות, שכפי שהבאנו לעיל אם יש פירות ברשותו די בכך כדי להסיר חשש איסור ריבית אף שהקונה אינו קונה עדיין את הפירות.[12]
אולם, אם מדובר בדירה בבנייה הטעונה יותר משלוש מלאכות כדי להשלימה, הרי שלאור האמור לעיל, הדבר מותר לכאורה רק אם הקונה מקבל עליו גם אחריות להפסד, דהיינו שאם מחיר הדירה יירד הוא יפסיד מהקדמת המעות. אלא שאפשרות זו שמחיר הדירה יירד אינה שכיחה כלל, וא"כ לכאורה אסור להקדים מעות לפני מסירת הדירה.[13]
אלא שעל פי מה שהבאנו לעיל מהחוות-דעת, אין לחשוש לכך, משום שמדובר בהקדמת מעות על דירה מסוימת ולא בהתחייבות לספק דירה כלשהי, ובאופן כזה, לפי החוות-דעת אין איסור ריבית אף שיש צורך בשלוש מלאכות או יותר. יודגש שאין זה דומה לדין "מה שעיזי חולבות" שהובא לעיל, משום ששם מדובר על דבר שאינו בעולם, ואילו הדירה, אף שחסרה יותר משלוש מלאכות, קיימת כבר בעולם.
אמנם החוות-דעת עסק במוצר הנקנה לקונה מיד עם התשלום, ואילו בנידון דידן העברת הבעלות מתבצעת רק לאחר זמן. אך נראה שאין בכך בכדי לאסור, משום שאף שעדיין לא התבצעה העברת הבעלות, מכל מקום כבר ממועד התשלום המוכר מנוע מלמכור דירה זו לאדם אחר. לכן אין זה דומה למתחייב להמציא סחורה מהשוק, שם אסור במקרה שהסחורה המצויה בידו של המוכר חסרה שלוש מלאכות ויותר.
נראה להוכיח את דברינו מדין מקח שנעשה באיסור.
ה. ראיה מדין מקח שנעשה באיסור
פסק השו"ע (חו"מ רח,א, וראו יו"ד קעה,ח):
מקח שנעשה באיסור, כגון שהוסיף בשווי המקח בשביל המתנת המעות, או שפסק קודם שיצא השער ולא היה לו למוכר… ונתקיים בקנין או באחד מדרכי ההקנאות, המקח קיים ויתן כשער של היתר, ואין אחד מהם יכול לבטל המקח.
השו"ע מתייחס לשני מקרים של מקח שנעשה באיסור:
הראשון, שהקונה מקבל את הפירות אך דוחה את התשלום ומשום כך מעלה המוכר את המחיר, והאיסור הוא בתשלום הגבוה שמשלם הקונה מחמת האשראי שקיבל מהמוכר – תשלום המהווה ריבית שנותן הקונה למוכר.
השני, שהקונה משלם מראש על הפירות לפני שיצא השער באופן שאין למוכר את הפירות ברשותו, והאיסור הוא בכך שבסופו של דבר יקבל פירות בשווי העולה על מה ששילם, מה שמהווה ריבית שנותן המוכר לקונה בתמורה לאשראי שקיבל מהקונה.
מבאר הסמ"ע שמה שכתב השו"ע "ונתקיים בקנין" מתייחס למקרה השני, שהרי במקרה הראשון אין צורך לקיים בקניין, משום שהקונה קנה מיד במשיכת המקח לרשותו.
והקשה בפרישה, כיצד יתכן שנתקיים המקח בקניין, והלא אם אין למוכר פירות וגם לא יצא השער, הרי זה דבר שלא בא לעולם שאין מועיל בו קניין.[14] וביאר בשני אופנים:
א. מדובר שהמוכר מתחייב להמציא את הפירות לקונה, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא יכול להתחייב להמציא דבר שלא בא לעולם (חו"מ ס,ו). באופן זה, אף שנעשה קנין בעת התשלום, הקונה אינו מקבל זכויות בפירות, שהרי הם עדיין לא בעולם, אלא נוצר רק שיעבוד הגוף של המוכר להמציא לקונה את הפירות. עסקה זו אינה דומה, אפוא, לעסקה של מכירה, אלא לעסקה של הלוואה שגם בה מקבל המלווה שעבוד הגוף של הלווה לפרוע את החוב, ומשום כך יש כאן איסור ריבית.
ב. כוונת השו"ע שאין למוכר פירות גמורים, אבל יש לו פירות המחוסרים תיקון של שלוש מלאכות, ועל כן חל עליהם קניין, אלא שמכל מקום אסור לפסוק עליהם.
על תירוצו השני של הפרישה תמה נתיבות-המשפט (ביאורים ס"ק ג) וז"ל:
ותירוץ שני לפענ"ד הוא תמוה מאד, דהא דבחסרון ג' מלאכות לא הוי דבר שלא בא לעולם, היינו כשקונה גוף הדבר שמחוסר מלאכות והוא מעכשיו שלו, וזה מותר לקנות ג"כ, אבל כשפוסק על סמך שיש לו דבר שיש בו חסרון מלאכות ופוסק ע"ז לקנות מהשוק כיוצא באלו, הוי דבר שלא בא לעולם… דמה לי שפוסק על שער שבשוק או שפוסק על סמך מה שיש לו, כיון שלא נקנה לו גוף הדבר, דהא אי נאנס גוף הדבר ברשות המוכר קאי, ומותר לאכול ולמכור אותו שיש לו…
כפי שכתב בחוות-דעת, גם כאן הוא כותב שאין איסור ריבית בתשלום מראש על מוצר החסר שלוש מלאכות או יותר, אם התשלום הוא על המוצר עצמו הנמצא בידו של המוכר, שאז אין זה נחשב כדבר שלא בא לעולם והקניין חל עליו. הוא מביא שתי ראיות לכך שבמקרה שבשו"ע אין מדובר במכירת המוצר עצמו: א. במקרה של אונס המוכר נושא בהפסד. ב. מותר למוכר לאכול או למכור את הפירות שיש לו ולתת לקונה פירות אחרים.
מכאן נלמד שישנם שני מאפיינים שבהתקיימם נגדיר את העסקה כמכירת המוצר עצמו, שאין בה איסור ריבית אף במחוסר שלוש מלאכות או יותר: א. כאשר האחריות במקרה של אונס נופלת על הקונה. ב. כאשר המוכר אינו רשאי למכור את המוצר לאחר.
בחוזה של דירה, מתקיים המאפיין השני אף לפני שנמסרה לקונה: המוכר אינו רשאי למכור את הדירה לאדם אחר ולתת לקונה דירה חילופית. המאפיין הראשון, לעומת זאת, מתקיים רק בחלקו: מצד אחד, אם מחיר הדירה ירד ההפסד הוא של הקונה, ומצד שני, אם יגרם נזק כלשהו לדירה כל עוד לא נמסרה לקונה – עלות התיקון תיפול על המוכר.
נלע"ד שלדעת הנתיבות די בכך כדי להגדיר זאת עסקה של מכירה שאין בה איסור ריבית. שהרי אם היה סובר הנתיבות שכל עוד האחריות במקרה של נזק נופלת על המוכר יש איסור ריבית בתשלום מראש, אף שהמוכר אינו רשאי למכור את המוצר לאדם אחר, היה יכול להעמיד את הנידון באופן שהמוכר קיבל עליו אחריות אונסין, ובאופן זה יש איסור בפסיקה אף שהמקח התקיים והמוכר אינו רשאי למכור את המוצר לאדם אחר. מתוך שלא העמיד באופן זה, מוכח שסובר שדי בכך שהמוכר אינו רשאי למכור את המוצר לאדם אחר בכדי שלא יהיה כאן איסור ריבית בהקדמת מעות. הטעם הוא, שבאופן זה נחשב הקונה כמי שקיבל זכות במוצר מיד עם התשלום, ועל כן אין זו בגדר הלוואה שנותן הקונה למוכר, אלא תשלום מיידי על הזכות במוצר שמקבל הקונה בעת התשלום.
יתכן שדבר זה תלוי בשתי הדעות שהביא המאירי, בהסבר ההיתר שהבאנו לעיל למכור ירקות בהקדמת מעות, וכך כותב המאירי (סד,א):
מי שפסק מעות לעניים על הדלועין או הקשואים והיה שער השוק עשרה בני זרת בדינר וגנן זה קבל עליו עשרה בני אמה בדינר לזמן ידוע בשכר הקדמת הדינר אף על פי שאין לו עכשו אלא בני זרת מותר הואיל והן הן בעצמן שגדלות ובאות לידי שעור אמה הרי זה כעד שיבא בני או שאמצא מפתח ואף על פי שלא זכה אותם לו מעכשו להעמידן באחריות הלוקח… ויש מפרשים דוקא שהם באחריות הלוקח וכן בכל מה שהותר מטעם יש לו.
לפי הדעה הראשונה מותר אף שהלוקח לא זכה בירקות ולא קיבל אחריות, אך לפי היש מפרשים ההיתר מותנה בכך שהלוקח יקבל אחריות.
ו. השוואה לשכירות
נראה שבנידון דידן יש דרך נוספת להתיר. במשנה (סה,א) נאמר:
מרבין על השכר ואין מרבין על המכר. כיצד? השכיר לו את חצרו, ואמר לו: אם מעכשיו אתה נותן לי – הרי הוא לך בעשר סלעים לשנה, ואם של חודש בחודש – סלע לחודש, מותר. מכר לו את שדהו, ואמר לו: אם מעכשיו אתה נותן לי – הרי היא שלך באלף זוז, אם לגורן בשנים עשר מנה – אסור.
בגמרא שם מבואר שההבדל בין מכר לשכירות נעוץ בכך ששכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, וע"כ כאשר מעלה את המחיר על תשלום בתום תקופת השכירות אין זה "שכר המתנת מעות", שהרי זהו מועד התשלום הקבוע. במכר, לעומת זאת, המועד הקבוע לתשלום הוא מועד קבלת הממכר וע"כ אם מעלה את המחיר בתמורה לאשראי שניתן ללקוח הרי זה "שכר המתנת מעות" האסור.
לכאורה קשה, אם מועד התשלום בשכירות הוא תום תקופת השכירות, מדוע הותר להוזיל את המחיר כאשר משלם מראש, והלא יש כאן לכאורה "שכר המתנת מעות" על ההלוואה שנותן השוכר למשכיר בכך שמשלם לו מראש. ביאר בשטמ"ק בשם הרמ"ך, שהיות שרכש כבר את זכות השכירות והתחייב בתשלום, רשאי לקנות את חובו בפחות:
ודוקא בשהחזיק במה ששכר על מנת ליתן שנים עשר דינר דינר לחדש שכבר נתחייב בהן ואחר כך מחל לו שני דינרים בענין זה. מיהו אף על גב דלא החזיק כיון דאוגריה ניהליה לההוא ביתא בשנים עשר ואקנייה ניהליה בחליפין אי בעי בתר הכי מצי אמר ליה אם תפרעני עכשו לא תתן לי אלא עשרה שהרי גם זה חובו הוא שמוכר בפחות ומותר וצריך עיון.
וכן נפסק בשו"ע (קעג,ד) שהמלווה רשאי למכור ללווה את חובו בפחות:
מי שיש לו שטר חוב על חבירו, או מלוה על פה, מותר למכרם לאחר בפחות, ואפילו לא הגיע זמן הפרעון… וכשם שיכול למכרו לאחר בפחות, כך יכול למכרו ללוה בעצמו.[15]
ועיי"ש בביאור-הגר"א שציין כמקור להיתר למכור ללוה, את דין מרבין על השכר.
כאמור לעיל, דירה המצויה בתהליך בנייה נחשבת דבר שבא לעולם, וניתן למוכרה. לכן חוזה המכירה מחייב את הצדדים, והקונה מתחייב בחתימתו לשלם את הסכום כפי שנקבע בחוזה. משום כך, לא יוגדרו התשלומים שמשלם בטרם קיבל את החזקה בדירה כ"דמי קדימה", אלא כפירעון מוקדם של חלק מהחוב שנוצר עם חתימת החוזה.
אין זה דומה לרכישת סוג מוצר בלא לסכם על מוצר מסוים, כגון רכישת מקרר שהקונה בוחר את הדגם אך לא את המקרר הספציפי. אין זה דומה גם לרכישת ריהוט מנגר לפני שיוצר. במקרים הללו אין לקניין על מה לחול, אך בנידון דידן רוכש הקונה כבר עתה את הזכות לקבל את הדירה לכשתושלם,[16] והרי זה כשוכר הרוכש את הזכות לשכור את הדירה לכשיגיע מועד תחילת השכירות.
על כן יש מקום לומר שכפי שבשכירות רשאים הצדדים לקבוע שהמשכיר יוזיל את המחיר אם השוכר יקדים את התשלום – כך גם בעסקה של רכישת דירה הצדדים רשאים לקבוע שהמחיר יהיה נמוך יותר ככל שהקונה יקדים את התשלום.
ויעויין ב'עליות דרבינו יונה' (ב"ב פז,א) שביאר שהיתר להוזיל דמי שכירות בתשלום מראש, כמוהו כהיתר לשלם מחיר מוזל בתשלום מראש על חפץ לפני קבלתו, אם בעת התשלום נמכר החפץ במכירה גמורה:
וכמי שלוקח חפץ הנמצא ביד חבירו אף על פי שמתנה עמו שלא יתן לו החפץ עד חודש או שני חדשים, מותר להקדים לו המעות ולאזולי גביה, ולא אמרי' דמעות הלואה נינהו וכי יהיב ליה אותו חפץ בזול הוה אגר נטר ליה, אלא כיון דמעכשיו מכר לו אותו החפץ מכר גמור הוא הכא נמי שכירות גמורה הוא.
נמצא אפוא, שכאשר הקונה חותם על חוזה מחייב בו נקבע כי מחיר הדירה צמוד לעליה במדד תשומות הבנייה, נוצרת התחייבות שלו לשלם למוכר את מלוא המחיר בעת מסירת הדירה – שהוא מועד התשלום המקורי על פי ההלכה. אם נקבע בחוזה שעל כל סכום שישולם לפני מסירת הדירה תתבטל ההצמדה לעליה במדד תשומות הבנייה, הרי שהתשלום המוקדם הזה יחשב כמכירת חלק מחובו של הקונה למוכר בפחות, שכאמור לעיל אין בה איסור. לכך יש להוסיף את העובדה שעם תחילת התשלומים מקבל הרוכש הערת אזהרה לזכותו הנרשמת בטאבו. יש מקום לראות הערת אזהרה זו כזכות קניינית מסוימת שמקבל הרוכש בקרקע בתמורה לתשלום,[17] ואשר על כן אין כאן הקדמת מעות אלא תשלום הנעשה מיד בסמוך לקבלת הזכות הקניינית הזו.
ז. רכישת דירה "על הנייר"
האמור לעיל עוסק ברכישת דירה הנמצאת כבר בשלבי בנייה. אולם רכישת דירה "על הנייר" כמוה כרכישת דבר שלא בא לעולם, ובזה, לכאורה, לא קיימים ההיתרים דלעיל. אכן, אם המגרש עליו אמורה הדירה להיבנות מצוי כבר ברשותו של המוכר – ניתן לראות את התשלום המשולם בטרם החלה הבנייה כתשלום עבור חלקו של הרוכש במגרש שהוא דבר המצוי בעולם, אולם אם המגרש אינו מצוי עדיין ברשותו של המוכר הרי שלכאורה אסור לשלם מראש באופן שמבטיח מפני התייקרות.
אמנם יש מקום לומר שגם במקרה זה תחשב החתימה על החוזה כרכישת זכויות, מכח דינא דמלכותא וסיטומתא, אלא שהדבר תלוי במחלוקת האם קניין סיטומתא מועיל בדבר שלא בא לעולם.[18]
אכן, אם מדובר בסכום נמוך שמוכח שניתן רק כדי להבטיח את קיום העסקה, כאשר ברור שהבטחת המחיר לא ניתנה בתמורה לסכום הנמוך ששולם – יש מקום להתיר גם כאשר הבנייה עדיין לא החלה, עפ"י דברי המהרש"ם במשפט שלום (סי' רט ס"ק כה) שהתיר כאשר "נתן מעט מעות שניכר לעין כי לא בשביל הסך הקטן שנתן לו הוזיל המקח, רק קבל המעות לשלם קנין כמנהג הסוחרים".
ח. סיכום
בעסקה של מכירת דירה הנמצאת בבנייה, ואשר מחירה צמוד למדד תשומות הבנייה, יש מקום להתיר לקבוע בחוזה שהתשלומים צמודים למדד תשומות הבנייה, והקונה זוכה להפסקת ההצמדה על החלק היחסי עליו כבר שילם, וכל שכן שיש להתיר זאת כאשר מדובר ברכישת דירה שבנייתה כבר הסתיימה.
גם כאשר מדובר ברכישת דירה "על הנייר", יש מקום להתיר אם המגרש נמצא כבר בבעלותו של המוכר, וכ"ש שיהיה מותר כאשר מדובר בתשלום נמוך יחסית המהווה בעיקרו "דמי רצינות".
למרות האמור, טוב להוסיף בחוזה הרכישה שהוא כפוף להיתר עסקה, הן מחמת החשש לשיטות האוסרות בנידו"ד, והן מחמת סעיפים אחרים בחוזה העוסקים בקנסות על איחור בתשלום וכד', שעלולים להיות אסורים באיסור ריבית.
הערות שוליים
[1]. כל זה בהנחה שיש חשש איסור ריבית בהצמדת הלוואה למדד. בעניין זה ראו מה שכתבנו בספר כתר כרך יג סי' ב. יש לציין שאף מי שיאמר שהצמדה למדד המחירים לצרכן אינה נחשבת ריבית עפ"י ההלכה משום שהיא נועדה רק לשמור על ערך הכסף, יודה שבהצמדה למדד תשומות הבנייה יש איסור ריבית משום שמדובר בהצמדה לתחום אחד בלבד – תשומות הבנייה. ברור שלא ניתן לטעון שהעלייה במדד תשומות הבנייה משקפת ירידה בערך הכסף בשעה שהעלייה במחירי שאר המוצרים מתונה הרבה יותר, וממילא ברור שההצמדה למדד תשומות הבנייה אינה מהווה רק שמירה על ערך הכסף אלא ייקור ממשי.
[2]. בכמה מספרי פוסקי זמנינו מצאנו שנקטו לאיסור: ראו תורת-ריבית פרק יב סעיף ד שכתב: "אין לקבוע בחוזה כי התשלומים יהיו צמודים למדד המחירים לצרכן או למדד יוקר הבנייה אם לא שנעשה החוזה ע"פ היתר עסקא, ובברית-יהודה פרק כד הערה יח (עמ' תטו) שכתב שיש להזהר שלא לפרט בחוזה שאם ישלם מראש לא יקח ממנו יותר גם אם יעלה המדד או שיהיה פיחות. אך כפי שיפורט להלן נלע"ד שיש גם צד להיתר.
[3]. גם כאשר יש למוכר פירות, הם אינם נקנים בפועל לקונה, והמוכר רשאי לתת גם פירות אחרים מאותו מין, אלא שעצם המחויבות הגמורה שלו לספק את הפירות מגדירה זאת כקנויים לקונה לעניין איסור ריבית. נחלקו הראשונים בשאלה מהי רמת המחויבות הנדרשת: לדעת רש"י (ב"מ סג ע"א ד"ה יש לו) צריך מחויבות כזו שאם יחזור בו יקבל עליו "מי שפרע", וכן כתבו תוס' (סב ע"ב ד"ה אע"פ), וכן משמע מדברי הרמב"ם (הל' מכירה פרק ז הל' ד). אולם מדברי הראב"ד שם משמע שאף שאינו קונה לעניין "מי שפרע", לעניין ריבית עשו את שאינו זוכה כזוכה, והסכים עמו החוות-דעת (ביאורים סי' קסג ס"ק ב).
[4]. רמב"ם הל' מלווה ולווה ט,ג. שו"ע יו"ד קעג סע' ט.
[5]. חידושי ר' עקיבא איגר ב"מ עב,ב. ועי"ש שהביא שכתב הרשב"א בתשובה (ח"ב סי' עב) שהחלב הוא דבר שלא בא לעולם, וע"כ שלל את האפשרות שההיתר נובע מכך שהחלב נחשב כישנו בעולם, ונשאר בצ"ע.
[6]. חוות-דעת באורים סי' קסח-קסט ס"ק לח, וכ"כ שם בסי' קעג ס"ק יא.
[7]. נחלקו הראשונים בשאלה האם בכגון זה מותרת גם הוזלה בתמורה לתשלום מראש: לשיטת רש"י (עב,ב ד"ה ופוסק) רשאי גם למכור לו בפחות מהשער בעת המכירה, ולשיטת תוספות (סג,ב ד"ה מהו דתימא) יש למכור אותה כשער בעת התשלום ואין להוזיל, שהיות שהסחורה צריכה עדיין תיקון, אם יוזיל יראה הדבר כ"אגר נטר", והביא הש"ך ס"ק ז דבריהם, והגר"א בביאורו ס"ק ה כתב שהשו"ע סתם כדעת רש"י.
[8]. כך עולה גם מכך שהחוות-דעת הביא ראיה לדבריו מתוספות (סד,א ד"ה מה שעיזי), העוסקים בהיתר התשלום מראש ולא רק בשאלה הקניינית. עי"ש, וכן כתב להדיא בנתיבות-המשפט סי' רח ס"ק ג.
[9]. ומעין זה ברמב"ם מלוה ולוה ט,י; ומקורו בגמ' סד,א.
[10]. חוו"ד ביאורים סי' קעג ס"ק יב. וקונה אותם בקנין מעות, משום שמחוברים לקרקע ודינם כקרקע הנקנית בכסף. יש לציין שאף שמדברי הרמב"ם והשו"ע משמע שקונה את הדלועין קנין גמור, המאירי (שם) כתב בהסבר ראשון שאינו זוכה בדלועין ואעפ"כ מותר ד"הרי זה כעד שיבא בני או שאמצא מפתח". ראו עוד להלן.
[11]. אמנם בשטמ"ק (סג,ב) הביא בשם הראב"ד שבמפרש אסור אף כשמשמר את המחיר, אך שיטתו לא הובאה להלכה. ראו נתיבות-שלום סי' קעה,ד ס"ק כ. וצ"ע על מש"כ בתורת-ריבית וברית-יהודה שם שאסרו הצמדה כדין מפרש, והלא שם אין מדובר בהוזלה אלא בשמירת המחיר מפני התייקרות.
[12]. ראו נתיבות-שלום שם ס"ק טז-יח. ראו גם שו"ע יו"ד קעג,יג. ומקורו בדף סד,א; ראו גם בנימוקי-יוסף שם.
[13]. ראו תוספות סד,א ד"ה מה שעזי חולבות, שביארו שההבדל בין "מה שעיזי חולבות מכור לך" שהתיר רב הקדמת מעות, לבין פרדיסא ששם רב אסר, שבפרדיסא אפשרות ההפסד אינה שכיחה.
[14]. כמבואר בחו"מ סי' רט סע' כב, כג
[15]. אמנם הוזלה בתמורה להקדמת מעות בשכירות, התיר השו"ע (קעו,ו) אף בלא שנעשה קנין, דלא כשטמ"ק.
[16]. לגבי המשמעות הקניינית של חתימה על חוזה מכר של דירה ראו מאמרי עסקת מקרקעין שלא נרשמה בטאבו תחומין לו עמ' 381 ושם בנספח מאת הרב איתמר ורהפטיג.
[17]. ראו הרב סיני לוי, מעמדה ההלכתי של הערת אזהרה, משפטי-ארץ ג, קנין ומסחר עמ' 272.
[18]. בענין זה ראו בחיבורו של הרב יעקב הילדסהיים, דיני קניין במסחר המודרני, ספר כתר כרך יב, פרק יא.
[19]. ואמנם מצד סעיפים אלו בלבד היתר העסקא אינו לעיכובא, אם הקונה יודע בעצמו שלא יאחר בתשלום. אין זה דומה ל"צד אחד בריבית" משום ששם האפשרות שיגיעו לידי תשלום ריבית הינה חלק מן ההסכם בין הצדדים, ואילו כאן האפשרות שיגיעו לידי ריבית היא רק במקרה שיפרו את ההסכם.
