מכון כת"ר

טוען...

קטגוריה: ריבית

היתר עסקא במסלול אישי

הרב שלמה אישון

הקדמה

בימים האחרונים פרסמה הרשות לניירות ערך נייר עמדה המאפשר הפעלת 'היתר עסקא במסלול אישי'. עפ"י הודעת הרשות לניירות ערך יוכלו המעוניינים לרכוש אג"ח בלא חשש איסור ריבית להתקשר באופן אישי עם החברה מנפיקת האג"ח בהסכם 'היתר עסקא'.

הודעת הרשות נועדה לתת מענה לשני קהלי יעד המגיעים משני כיוונים שונים שאף מנוגדים זה לזה: מהצד האחד, יש הסוברים שכאשר מדובר באג"ח, קשה לסמוך על 'היתר עסקא' כללי – גם אם החברה מנפיקת האג"ח חתומה עליו. טעמם הוא שהיות שבד"כ דבר קיומו של 'היתר העסקא' אינו מצוין בתשקיף שבו מפורטים כל תנאי האג"ח, הרי שרוכש האג"ח עושה זאת על דעת הכתוב בתשקיף ולא על דעת 'היתר עסקא'. אמנם כאשר מדובר ביהודי שומר מצוות המודע לאיסור ריבית, יש להניח שווידא שהחברה חתומה על 'היתר עסקא', וכאשר הוא רוכש את האג"ח הוא עושה זאת על דעת 'היתר העסקא', אך אין הדבר כך כאשר מדובר באדם שאינו מודע כלל לאיסור הריבית, או שאינו מודע לכך שרכישת האג"ח עלולה להיות כרוכה באיסור ריבית.[1] במצב כזה, אם אדם רכש תחילה אג"ח בלא כל מודעות ל'היתר העסקא', ולאחר מכן רוצה יהודי שומר תורה ומצוות לרכוש ממנו את האג"ח בשוק המשני – נמצא שהוא רוכש שטר שיש בו ריבית, ואין דרך במצב הקיים לשנות את תנאי האג"ח ולהכפיפו ל'היתר עסקא' עם רכישתו על ידי היהודי ששומר תורה ומצוות. מהצד האחר, ישנן חברות שאינן מעוניינות לחתום על 'היתר עסקא' כללי שיחייב אותן בכל פעולותיהן הכספיות. עם זאת הן מעוניינות להגדיל את פוטנציאל רוכשי האג"ח שלהן ולהביא לכך שגם יהודים שומרי תורה ומצוות יהיו מעוניינים לרכוש את האג"ח שהן מנפיקות. הפתרון מבחינתן של אותן חברות הוא התקשרות אישית עם המעוניין בכך בהסכם 'היתר עסקא', באופן שלא יחייב ולא ישפיע על תנאי האג"ח כלפי שאר הרוכשים, ובוודאי שלא ישפיע על שאר הפעילויות הפיננסיות של החברה.

משני הכיוונים הללו באה אפוא הדרישה לאפשר ליהודי המעוניין בכך להודיע מראש לחברה שהוא מעוניין להתקשר עמה בהסכם 'היתר עסקא' על בסיס אישי, ועל בסיס הודעה זו להביא לכך שעם רכישת אג"ח של החברה על ידו, ישתנו תנאי האג"ח בכל הנוגע אליו ויוכפפו ל'היתר העסקא'. במצב כזה, תוקפו של 'היתר העסקא' בכל הנוגע לרוכש זה אינו תלוי בתוקפו של 'היתר העסקא' כלפי מי שקדם לו בהחזקת האג"ח, ובוודאי אינו תלוי בשאלה אם החברה חתומה על 'היתר עסקא' כללי.

אפשרות זו מעוררת שתי שאלות הלכתיות:

א. האם ובאיזה אופן ניתן לשנות את תנאי האג"ח עם רכישתן על ידי יהודי שומר תורה ומצוות ולהפכן מהלוואה רגילה הנושאת ריבית ל'עסקא'?

ב. היות ש'היתר העסקא' במסלול זה תקף רק כלפי מי שהודיע לחברה על רצונו להיקשר עמה על בסיס 'היתר עסקא', הרי שכאשר היהודי שהתקשר עם החברה בהסכם האישי ימכור את האג"ח למי שלא עשה זאת, נמצא שהוא, לכאורה, מכשיל אותו באיסור ריבית, ויש לדון אם יש בכך חשש איסור של 'לפני עיוור לא תתן מכשול'.

א. הפיכת הלוואה לעסקה

כתב המרדכי (מרדכי ב"ק סי' ק):

מעשה בראובן שהלוה י' ליטרין לשמעון לזמן קצוב ואחר הזמן אומר ראובן לשמעון אותם י' ליטרין שאתה חייב לי יהא לך למחצית שכר ובכך נתעסק שמעון בהם ושוב נאנסו. נראה דשמעון חייב באונסין כאשר בתחלה כי אין המעשה נשתנה בחליפות דברים וראיה מפורש פ' החובל האומר קרע כסותי ושבר כדי חייב ורמינהו עלה לשמור ולא לקרוע ואמר רבא לא קשיא הא דאתא לידיה בתורת שמירה וכו' אלמא היכא דאתא לידיה בתורת שמירה ואף על גב דהדר ביה ואמר ליה לקרוע לאו כלום הוא ובתורת שמירה קאי הכי נמי בתורת מלוה קאי ולא משתנה לעסקא ועוד דאמרי' פרק הפועלים מתנה ש"ח להיות פטור משבועה ושואל להיות פטור מלשלם כו' ופריך בגמ' ואמאי מתנה על מה שכתוב בתורה הוא ומסיק לעולם ר"מ הוא ושאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשיה משמע הא שיעבד נפשיה לא מצי מתנה.

ובעקבותיו פסק הרמ"א (שו"ע, חו"מ סי' קעו סעי' א):

מי שהלוה לחבירו מעות, ואח"כ אמר ליה: יהיו בידיך למחצית שכר, ונאנסו בידו, חייב בכל האונסין כמו בתחלה, דלא נסתלק משמירתן בדיבור בעלמא.

וכן פסק הש"ך.[2] והיות שהלווה ממשיך להיות אחראי באופן מוחלט כלפי המלווה, ויהיה חייב לשלם אפילו במקרה של אונס, ממילא אין הוא חייב לתת מן הרווחים למלווה.[3]

נמצא שלא ניתן בדיבור בלבד להפוך מלווה ל'עסקא'. אמנם אחריותו המוחלטת של הלווה באונסים היא רק על המעות והנכסים שהיו ברשותו לפני הודעתו של המלווה, אך אם לאחר הודעתו של המלווה רכש הלווה סחורה לצורך השותפות – תיחשב הסחורה כעסקה שבאחריות משותפת של המלווה והלווה.[4] נחלקים הפוסקים בשאלה באיזה אופן ניתן להפוך הלוואה קיימת לעסקה גם בכל הנוגע למעות ולנכסים המצויים כבר ברשותו של הלווה: לדעת ה'דגול מרבבה'[5] ניתן לעשות זאת ע"י קניין או שטר 'עסקא', ואילו לדעת 'קצות החשן', די בכך שיאמר לו בעל פה שהמעות תהיינה מעתה בידו בתורת 'עסקא' כדי שתיחשבנה מכאן ולהבא כמעות שניתנו בעסקה ולא בהלוואה.[6]

אכן, גם הרמ"א עצמו מודה שקיימת אפשרות להפיכת מלווה לעסקה בדיבור בלבד – אם כך התנו מלכתחילה. ה'שלחן ערוך'[7] פסק שיכולים הצדדים להתנות ביניהם מראש שסכום הכסף שנתן המלווה ללווה ייחשב בתחילה כעסקא, ולאחר מכן יהפוך להלוואה, וכתב על כך הרמ"א (שו"ע, יו"ד סי' קסז סעי' א):

והוא הדין איפכא, שמלוה לו תחלה לצורך הלוה ואחר כך יעסוק בו לצורך המלוה, ונותן לו…

משמעות הפיכת ההלוואה לעסקה הינה שהמלווה הופך להיות שותף בחלק מסכום ההלוואה שייחשב מכאן ולהבא כפיקדון בידו של הלווה, ויש להבין כיצד על פי דיני הקניינים זוכה המלווה בחלק זה כאשר הכסף נמצא כבר בידו של הלווה ונחשב כשייך ללווה.[8]

ב. האם ניתן לקנות בחוב

נחלקים הראשונים בשאלה אם ניתן לקנות בחוב כפי שניתן לקנות בכסף, דהיינו אם יכול המלווה לומר ללווה שיקנה לו נכס בכסף שהוא חייב לו. דעת הרמב"ם שדין קניין בחוב כדין קניין כסף שקונה קרקע,[9] וקונה מטלטלין לעניין 'מי שפרע',[10] ואילו דעת הרא"ש וראשונים נוספים שלא ניתן לקנות בחוב, אך ניתן לקנות בהנאת מחילת מלווה.[11]

להלכה הובאו שתי הדעות ב'שלחן ערוך' (חו"מ סי' רד סעי' י), וזו לשונו:

מי שהיה לו חוב אצל חבירו ואמר ליה: מכור לי מטלטלין אלו בחוב שיש לי אצלך, ורצה המוכר, יש אומרים שהרי זה כמי שנתן דמים וכל החוזר בו מקבל מי שפרע; ויש חולקים (ואומרים דאינו קונה אלא בהנאת מחילת מלוה, אפי' לא מחל לו לגמרי רק שהרויח לו זמן הפרעון ואמר ליה: יקנה לי חפץ שלך בהאי הנאה, הוי כנותן לו מעות) (טור בשם הרא"ש).

אכן, אף החולקים על הרמב"ם מודים שניתן להקנות בחוב לצורך מניעת איסור ריבית דרבנן, דהיינו שהלווה יקנה למלווה חלק מנכסיו כנגד החוב, וע"י כך יוכל המלווה ליהנות מרווחי הנכס בלא חשש איסור.[12] כאשר פוטר המלווה את הלווה מאחריות באונסים, הופך איסור קבלת הריבית להיות מדרבנן בלבד,[13] שהרי למלווה יש גם סיכון שיאבד את הקרן. עפ"י האמור לעיל, במצב כזה יכול הלווה להקנות למלווה, בחוב שחייב לו, חלק מנכסיו, כדי לשתף אותו ברווחי נכסים אלו. נמצא אפוא שלשיטת קצות החושן, שדי באמירה בעל פה כדי להפוך הלוואה לעסקה, אין כל קושי בשאלה כיצד זוכה המלווה בחלק מנכסי הלווה, שהיות שהמלווה פטר את הלווה מאחריות, יכול הוא לזכות בנכסים באמצעות החוב.[14]

ג. הקנאה בלי ידיעת המקנה

על פי ההצעה, כאשר אדם המעוניין ב'היתר העסקא במסלול האישי' קונה אג"ח בשוק המשני, מוחל הוא על חלק מן ההלוואה, בהתאם לתנאי 'היתר העסקא', ובתמורה מקנה לו החברה חלק מנכסיה אשר ייחשבו כפיקדון בידה. אכן בפועל אין החברה יודעת מתי בדיוק קונה אותו אדם את האג"ח שלה, ויש לברר אם עובדה זו מעכבת את ביצוע הקניין.

בגמרא (קידושין ו ע"ב) מובא הדין הבא:

תן מנה לפלוני ואקדש לך – מקודשת מדין ערב, ערב לאו אף ע"ג דלא מטי הנאה לידיה קא משעביד נפשיה, האי איתתא נמי, אף על גב דלא מטי הנאה לידה קא משעבדא ומקניא נפשה.

במקרה זה מתקדשת האישה ברגע שאותו פלוני קיבל את הכסף, אף שאינה יודעת את הרגע המדויק. מדין זה למדים הראשונים גם לקנייני ממון, וכפי שפסק הרמב"ם (הל' מכירה פ"א ה"ו): 'האומר לחבירו תן מנה לפלוני ויקנה ביתי לך, כיון שנתן קנה הבית מדין ערב'.[15] הרי שכאשר המוכר מגלה דעתו שמעוניין למכור את ביתו בתמורה לכסף שיגיע לפלוני, עצם קבלת הכסף ע"י אותו פלוני מקנה את הבית לקונה – אף אם המוכר אינו יודע מתי בדיוק אירע הדבר.[16] גם בקניין חזקה מצאנו שאדם יכול לקנות בחזקה נכס של חברו, שהביע רצונו למוכרו לו, אף שהדבר נעשה שלא בפניו של המוכר, וממילא בלא שיודע מתי בדיוק הדבר מתרחש; וכך נאמר בגמרא (ב"ב נב ע"ב):

תני רב הושעיא בקדושין דבי לוי: נעל, גדר, פרץ כל שהוא בפניו – הרי זו חזקה. בפניו אין, שלא בפניו לא? אמר רבא, הכי קאמר: בפניו – לא צריך למימר ליה לך חזק וקני, שלא בפניו – צריך למימר ליה לך חזק וקני.

וכן פסק הרמב"ם (רמב"ם הל' מכירה פ"א ה"ח):

כיצד בחזקה, מכר לו בית מכר לו שדה או שנתן אותה במתנה כיון שנעל או גדר או פרץ כל שהוא והוא שיועיל במעשיו הרי זה קנה, במה דברים אמורים כשהחזיק בפני המוכר או הנותן, אבל שלא בפני המוכר או הנותן צריך שיאמר לו לך חזק וקנה ואחר כך אם החזיק קנה אף על פי שאינו בפני הבעלים.[17]

מכאן שהעובדה שהלווה אינו יודע את הזמן המדויק שבו הוא זוכה בכסף ושבו נקנים הנכסים למלווה אינה מהווה חיסרון בקניין נכסים אלו – כל עוד הביע דעתו שמעוניין להקנות את הנכסים בכסף זה.

ד. חשש 'לפני עיוור'

כאמור לעיל, הרעיון שמדובר עליו הוא ש'היתר העסקא' יהיה בתוקף רק כלפי מי שיודיע שהוא מעוניין בכך, וכאשר אותו אדם ימכור את האג"ח שברשותו לאדם אחר, אם אותו קונה לא הודיע שהוא מעוניין בהסדר זה – יחולו עליו תנאי התשקיף של האג"ח בלא 'היתר עסקא'. יש לברר אם במצב זה יהיה מותר למכור את האג"ח בשוק המשני, או שמא יש לאסור זאת מחשש איסור 'לפני עיוור', שהרי ע"י המכירה עלול הוא לגרום לכך שרוכש האג"ח יחזיק שטר שיש בו ריבית ואף יגבה בפועל ריבית אסורה. נראה שהמחזיק באג"ח עפ"י 'היתר העסקא' יהיה רשאי למכרו בלא חשש איסור 'לפני עיוור', וזאת משלושה טעמים:

א. קיים ספק שמא הרוכש גם הוא הצטרף להסדר 'היתר העסקא', או לחילופין שמא הוא אינו יהודי ואז איסור ריבית לא חל עליו.

ב. גם אם אותו מחזיק יר"ש לא ימכור את האג"ח שבידו, יוכל הרוכש לרכוש אג"ח אצל אנשים אחרים.[18]

ג. שיטת הגרי"מ פינשטיין[19] שאין איסור ריבית כלל בהלוואה לחברות, ולשיטתו אין צורך כלל ב'היתר עסקא' לאג"ח. ואמנם רוב פוסקי זמננו אוסרים זאת,[20] אך היות שיש לרוכש שאינו חתום על 'היתר עסקא' על מה לסמוך – אין בכך משום איסור 'לפני עיוור'.

סיכום

א. אין מניעה הלכתית להפעלת 'היתר עסקא במסלול אישי'.

ב. הקניית הנכסים למלווה בשעה שרוכש את האג"ח יכול שתהיה ע"י החוב שהחברה חייבת למחזיק האג"ח. לרווחא דמילתא ניתן לעשות את ההקניה בהנאת מחילת מלווה. כמו כן ניתן לקבוע, לרווחא דמילתא, שנכסים שתרכוש החברה מרגע רכישת האג"ח ע"י מי שהצטרף למסלול, יירכשו גם בשליחותו של מחזיק האג"ח.

ג. הרווחים שלהם יהיה זכאי המחזיק באג"ח בהתאם לתנאי 'היתר העסקא' יהיו רק על התקופה שבה הוא מחזיק באג"ח.

ד. אין חשש איסור 'לפני עיוור' במכירת אג"ח בשוק המשני.

הערות שוליים

[1] ר' טענה דומה שהעלה רשם בימ"ש השלום כפר-סבא בשא 001576/04 בתיק עיקרי: א 007236/03

[2] ש"ך, יו"ד סי' קעז ס"ק טו, ומ"א.

[3] ים של שלמה, בבא קמא פ"ח סי' ע.

[4] נתיבות המשפט, סי' קעו ס"ק א, וכפי שפירשו בשו"ת בית יצחק, יו"ד ב סי' א. וכן כתב בחוות דעת, סי' קעז ס"ק ו, ומבאר שבמה שקונה לאחר הודעתו של המלווה נחשב גם כשלוחו, וע"כ זוכה בנכסים אלו עבור שניהם. ועי' בערך ש"י, חו"מ שם, שהקשה על הנתיבות מדברי היש"ש שכתב שאפילו הרוויח במעות, אין צריך ליתן הרווח למלווה. ודייק מכך הערך ש"י שאפילו קנה והרוויח לא נחשב כשליח. אולם עפ"י מה שכתבנו בשם הבית יצחק לא קשה, משום שהמדובר על סחורה שקנה לפני הודעתו של המלווה. ור' גם בערך ש"י, חו"מ שם סעי' ג, שמודה לחוות דעת שאם עשו קניין או שטר, יועיל הדבר להחשיב את הלווה כשלוחו של המלווה.

[5] דגול מרבבה, על הש"ך שם ס"ק מא.

[6] קצות החושן, סי' קכ ס"ק ג, וכן בסי' שמד ס"ק א. הקצות סבור שהטעם שלא מועיל דיבור בלבד במקרה שדיברו עליו המרדכי והרמ"א הוא משום ששם המלווה לא פטר במפורש את הלווה מאחריות במקרה של אונס, אולם אם פטרו במפורש מאחריות – הרי הוא פטור, וכאשר אמר לו שהמעות תהיינה מכאן ולהבא בתורת עסקה, הרי זה כאילו פטרו במפורש מאחריות מאונסין. ואולם בנתיבות המשפט, סי' שמד ס"ק א, הבין שהמרדכי והרמ"א אמרו את דינם אף כשפטרו במפורש מאונסין. והערך ש"י, לשיטתו, סבור שמה שמועיל פטור מפורש הוא רק לגבי סחורה שרכש הלווה לאחר הודעתו של המלווה. ואולם עי"ש שהוסיף שבעסקה עפ"י היתר עסקא הנהוג יש צורך שרכישת הסחורה עבור הלווה תיעשה בעדים.

[7] שו"ע, יו"ד סי' קסז סעי' א.

[8] ע' חוות דעת, סי' קסז ס"ק ג, שמחמת קושי זה ביאר שבעצם כבר מלכתחילה הייתה זו עסקה, אלא שההסכם ביניהם היה שחלוקת הרווחים תהיה באופן כזה שבתקופה הראשונה הרווחים וההפסדים יהיו של הלווה, ובתקופה השנייה – הרווחים וההפסדים יהיו של המלווה.

[9] רמב"ם, הל' מכירה פ"ז ה"ד, ובכך שונה דין מכירה מדין קידושין, שם ההלכה היא שהמקדש במלווה אינה מקודשת. ועי' גמ' קידושין ו ע"ב, רמב"ם הל' אישות פ"ה הי"ג. ור' תוספות יום טוב, מסכת בבא מציעא פ"ה מ"א, שהוכיח שדעת רש"י כרמב"ם. ובטעם ההבדל שבין קידושין למכירה ע' שרידי אש, קידושין סי' יג; משנת יעבץ, חו"מ סי' לב ס"ק א-ב. ואכמ"ל.

[10] כדין כסף שאף שאינו קונה במטלטלין, מועיל לעניין זה שהחוזר בו מקבל עליו קללת 'מי שפרע מדור המבול ומדור הפלגה הוא ייפרע ממי שאינו עומד בדיבורו'.

[11] כדין קידושין – רא"ש, קידושין פ"א סי' ה; שיטות הראשונים הובאו בבית יוסף, חו"מ סי' קצט. אולם אם מדובר בחוב מחמת מכר מודה הרא"ש ורוב הראשונים שניתן לקנות בו, וכן פסק בשו"ע, חו"מ סי' קצט סעי' ב.

[12] ר' השגת ראב"ד על הרמב"ם שם. שולחן ערוך הרב, יו"ד הל' ריבית והל' עיסקא סעי' מג. והתנה זאת בכך שיש ללווה סחורה בעין כנגד חלק הפיקדון שבעסקה. ור' שו"ת צמח צדק (לובאוויטש), יו"ד סי' פט בהסבר דברי שו"ע הרב.

[13] שו"ע, יו"ד סי' קעו סעי' א.

[14] על כן לא הזכיר הקצות את הצורך בקניין, וכן משמע שסובר בעל הבית יצחק, יו"ד הלכות ריבית סי' א אות ד. עי"ש.

[15] וכן הוא בשו"ע חו"מ סי' קצ סעי' ג.

[16] ור' גם במחנה אפרים, הל' שלוחין ושותפין סי' טו, שעצם קבלת המעות ע"י המוכר, שהביע רצונו למכור, מקנה את הנכס לקונה – בלא צורך שנותן המעות ייחשב שליח של הקונה, והוכיח זאת מהגמרא בקידושין שם ז ע"א: 'הילך מנה והתקדשי לפלוני', עי"ש.

[17] וכן הוא בשו"ע, חו"מ סי' קצב סעי' ב. נחלקים הפוסקים אם לקניית מטלטלין בקניין חצר צריך לומר 'לך חזק וקנה'. מדברי הנתיבות, סי' רב ביאורים ס"ק א, משמע שצריך, ואילו בהגהות כסף הקדשים, על השו"ע חו"מ סי' ר סעי' א, כתב שאין צריך.

[18] בהסבר טעם זה והטעם הקודם הארכנו בכתר כרך ו סימן ד.

[19] אגרות משה, יו"ד ב סי' סג.

[20] ר' למשל מנחת שלמה, ח"א סי' כח.

המעבר מתעודות סל לקרנות סל והשלכותיו ההלכתיות

הרב שלמה אישון

א. המצב המשפטי

הן תעודות סל הן קרנות סל הינן מכשירים פיננסיים העוקבים אחרי נכס בסיס מסוים, אולם קיים הבדל ביניהן:

קרנות הסל מבוססות על סל של ניירות ערך המוחזק על ידי נאמן לטובת בעלי היחידות בקרן. לבעלי היחידות בקרן אין זכות הצבעה בחברות שאת ניירות הערך שלהן מחזיק הנאמן. כמו"כ הם אינם זכאים לקבל את ניירות הערך עצמם, אלא רק לתמורה במזומן של שווי ניירות הערך. לדוגמה, קרן סל על מדד ת”א 100 היא למעשה תיק מניות הכולל את כל 100 המניות המרכיבות את מדד ת”א 100, לפי שיעורן היחסי במדד. כך שואפים מנהלי הקרן להשיג תשואה קרובה ככל האפשר לתשואתו בפועל של מדד ת”א 100. כשאדם קונה יחידה מקרן הסל הזו, יש לו נתח יחסי מכל אחת מ-100 המניות שהיא מחזיקה – המוחזק לטובתו על ידי הנאמן.[1]

תעודות סל, לעומת זאת, הינן מכשיר פיננסי המבוסס על הלוואה הצמודה לסל ניירות ערך כלשהו. בעלי היחידות בתעודת סל יקבלו את כספם בהתאם לתשואת המדד של ניירות הערך שהקרן עוקבת אחריהם, זאת בשונה מקרן סל שבה יקבלו בעלי היחידות את כספם בהתאם לשווי נכסי הקרן בעת הפירעון. אשר על כן, בשונה מקרן סל המחזיקה, כאמור לעיל, את נכסי הבסיס עצמם שאחריהם היא עוקבת, מנפיקת תעודת הסל אינה מחויבת להחזיק בנכסי הבסיס, וכדי לעמוד בהתחייבויותיה היא יכולה לכסות עצמה גם בנכסים אחרים הדומים בשוויים לנכסי הבסיס.

הבדל זה שבין תעודות סל לבין קרנות סל משפיע על מידת הסיכון של רוכש יחידת השתתפות בכל אחד מן האפיקים:

בקרן סל, אם מנהל קרן הסל פושט רגל, רוכשי היחידות יקבלו לידיהם את שווי הנכסים שבהם החזיק הנאמן לטובתם. לעומת זאת, אם מנפיק תעודת הסל פושט את הרגל ומגיע לחדלות פירעון, אין כל ערובה שהמשקיע יקבל תמורה כלשהי בעד התעודות שרכש, משום שרוכשי היחידות הם בעצם מלווים ומעמדם יהיה כמעמדם של יתר נושי החברה המנפיקה. לכן, מתוך מטרה להגן יותר על כספם של הרוכשים, החליטה לאחרונה הרשות לניירות ערך לבטל את האפשרות להנפיק תעודות סל ולהפוך את תעודות הסל לקרנות נאמנות. שינוי זה ביטל למעשה את אחד מאפיקי ההשקעה שחלק מגופי הכשרות היו משקיעים בהם, מתוך כוונה להשקיע באופן העוקב אחרי ניירות ערך שונים בלא להיחשב בעלים של אותם ניירות ערך.[2]

כתחליף לאפיק זה אישרה לאחרונה ועדת הכספים של הכנסת תקנות המאפשרות להקים 'קרן סל כשרה'.

בטרם ניגש לבחון את קרן הסל הכשרה, עלינו לברר אם מבחינה הלכתית קיים הבדל בין רכישת יחידות בתעודת סל לבין רכישת יחידות בקרן סל, כאשר שתיהן עוקבות אחרי מדדי ניירות ערך של חברות שחלקן מחללות שבת ועוברות על איסור ריבית.

ב. רכישת יחידות בקרנות סל ובקרנות נאמנות

כאמור לעיל, ניירות הערך של קרן הסל מוחזקים על ידי נאמן לטובת רוכשי היחידות בקרן. מבחינה זו דומה קרן סל לקרן נאמנות אשר גם בה ישנו נאמן המחזיק בנכסים בעבור בעלי היחידות.

סעיף 1 לחוק הנאמנות התשל"ט-1979, קובע כי 'נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת…'. הביטוי 'זיקה לנכס' שבו משתמש החוק גרם לספקות רבים בקרב המשפטנים באשר לטיבה של זיקה זו, אם מדובר בזיקה קניינית או בסוג אחר של זיקה.

לשאלה זו חשיבות גדולה לענייננו: אם נגדיר את הנאמן ולא את בעלי היחידות כבעלים של ניירות הערך, נמצא שאין הבדל בין רכישת יחידה בתעודת סל לבין רכישת יחידה בקרן סל, שהרי בשני המצבים אין הרוכש נחשב כמי שמחזיק באופן ישיר בניירות ערך אסורים. לעומת זאת אם נאמר שלנאמן אין זיקה קניינית, והוא כעין שליח, הרי שבעלי היחידות הם אלו שנחשבים כבעלים של ניירות הערך, וממילא יהיה הבדל מבחינה הלכתית בין החזקת יחידה בקרן סל לבין החזקת יחידה בתעודת סל.

במקורות המשפט העברי אנו מוצאים סוגים שונים של נאמן: יש נאמן המוגדר כשליח ויש נאמן המוגדר כבעל הנכס לעניינים מסוימים. מסתבר שההגדרה תיקבע בהתאם למטרת הנאמנות: אם לשם השגת מטרת הנאמנות די יהיה להגדיר את הנאמן כשליח – הוא יוגדר כשליח, ואם לשם מטרת הנאמנות יש צורך להעניק לו בעלות מוגבלת – הוא יוגדר כבעל זיקה קניינית.[3]

מצב מורכב זה, של הגדרת זכותו הקניינית של הנאמן בנכסי הנאמנות, עומד כנראה בשורש המחלוקת בשאלה מי הוא הנחשב כמלווה בריבית, כאשר הנאמן מלווה בריבית את כספי הנאמנות: האם הנאמן הוא זה העובר על האיסור, או שמא מי שמינה את הנאמן לטפל בכספו?

השאלה מתעוררת כאשר יהודי ממנה נכרי לנאמן על כספו: אם הנאמן נחשב כמלווה, מותר יהיה לו להלוות את הכסף בריבית, שהרי איסור ריבית אינו חל על נכרים, אולם אם היהודי שמינה את הנאמן הוא הנחשב כמלווה, הרי שאסור יהיה להלוות כסף זה בריבית.

כמו כן מתעוררת השאלה במקרה הפוך שבו נכרי ממנה יהודי כנאמן: אם הנאמן נחשב כמלווה, יהיה אסור להלוות את הכסף בריבית, ואם הממנה נחשב כמלווה – הדבר יהיה מותר.

בתוספתא (בבא מציעא ה, כ) על פי הגרסה שלפנינו נאמר:

ישראל שנעשה לו גוי אפוטרופוס או סנטר מותר ללוות הימנו בריבית וגוי שנעשה לו ישראל אפוטרופוס או סנטר אסור ללוות הימנו בריבית…

על פי גרסה זו, מי שנחשב כבעלים לעניין איסור ריבית הוא האפוטרופוס או הנאמן, ולא מי שמינה אותו. אולם הרמב"ן[4] כתב שהגרסה הנכונה היא גרסה הפוכה, שבה נאמר:

ישראל שנעשה לו לגוי אפוטרופוס או סנטר מותר ללוות ממנו ברבית וגוי שנעשה אפוטרופוס לישראל או סנטר אסור ללוות ממנו ברבית.

על פי גרסה זו, הקובע הוא הממנה: אם הוא יהודי, אסור להלוות את הכסף בריבית, ואם הממנה הוא נכרי – מותר יהיה להלוות בריבית. הרמב"ן מבאר שהדבר נקבע לפי הממנה ולא לפי האפוטרופוס משום שמי שנושא בהפסדים או ברווחים של המעות – הוא נחשב כבעלים לעניין איסור ריבית.

להלכה נפסק כגרסה שמביא הרמב"ן,[5] ונמצא א"כ שמחזיקי היחידות בקרן, שלטובתם מחזיק הנאמן בניירות הערך, הם הנחשבים כבעלים של ניירות הערך לעניין איסור ריבית, וממילא שונה מעמדם מן הבחינה ההלכתית ממעמדם של מחזיקי היחידות בתעודת הסל אשר אינם נחשבים כבעלים של ניירות הערך אחריהם עוקבת הקרן.

העולה מן הדברים שהחזקת יחידה בקרן סל העוקבת אחרי מדד ניירות ערך של חברות המחללות שבת ועוברות על איסור ריבית הינה בעייתית יותר, מבחינה הלכתית, מאשר החזקת יחידה בתעודת סל העוקבת אחרי אותו מדד. עם זאת החומרה שבהחזקת יחידה בתעודת סל או בקרן נאמנות פחותה מאשר בהחזקה ישירה של אותם ניירות ערך.[6]

ג. מהותה של הקרן הכשרה

כאמור לעיל, היות שהשקעה בקרן סל בעייתית יותר מבחינת ההלכה מאשר השקעה בתעודות סל, וכדי שלא לפגוע באפיקי ההשקעה הכשרים, אושרו לאחרונה תקנות המאפשרות להקים 'קרן סל כשרה' וקובעות באילו נכסים תהיה קרן זו רשאית להחזיק.

נציג ראשית את נוסח התקנות, כפי שאושרו על ידי ועדת הכספים, ואח"כ נבאר את משמעותן.

תקנה 2ה לתקנות השקעות משותפות בנאמנות (נכסים שמותר לקנות ולהחזיק בקרן ושיעוריהם המרביים), תיקון התשע"ח, קובעת כך:

מנהל קרן רשאי לקנות ולהחזיק בקרן סל כשרה בניהולו, נכסים מסוגים ובתנאים כמפורט להלן בלבד:

(1) זכות על פי עסקת החלף כשרה שנעשתה עם קרן מקבילה שנכס המעקב, כיוון החשיפה והמינוף שלה זהים לשל הקרן הכשרה ואשר ניתנת למימוש בכל יום חישוב מחירים.

(2) זכות והתחייבות על פי עסקת החלף שלא במימון.

(3) נכסים שניתן לקנות ולהחזיק בקרן כספית ללא קונצרני.

תקנה 1 (3) שם, מגדירה מהי 'עסקת החלף כשרה' ומהי 'עסקת החלף שאינה במימון', וזה נוסחה:

עסקת החלף כשרה – עסקה שבמסגרתה מעביר מנהל קרן מקרן–סל כשרה שבניהולו לקרן מקבילה שבניהולו, סכום במזומנים השווה למחיר יחידה בקרן המקבילה, בתמורה לזכות לקבל סכום במזומנים השווה למחיר הפדיון של יחידה בקרן המקבילה.'עסקת החלף שאינה במימון' – עסקת החלפת תזרימי מזומנים שצד אחד שלה מתחייב לשלם לצד השני או זכאי לקבל ממנו הפרשים במחירי נכס בסיס, כנגד תשלום ריבית, בתאריכים הנקובים בה מראש, ובלבד שסכום החשיפה לנכס הבסיס לא מועבר בין הצדדים לעסקה.

משמעות הדברים הינה שקרן המוגדרת כקרן כשרה תוכל להשקיע באחד משלושת המסלולים הבאים:

  1. 'עסקת החלף כשרה' אשר בה מעבירה הקרן הכשרה כספים אשר קיבלה מרוכשי היחידות שבה לקרן אחרת שאיננה כשרה, הנקראת 'קרן מקבילה', ואשר עוקבת אחרי אותו מדד שאחריו עוקבת הקרן הכשרה. הקרן המקבילה מתחייבת להחזיר לקרן הכשרה את הכספים הללו בכל עת – בהצמדה לשווי נכסי הקרן, אשר אמור להיות קרוב לאותו מדד.
  2. 'עסקת החלף שאינה במימון' אשר בה אין התקרות עם קרן מקבילה, ואין בה גם העברה של סכום העסקה. עסקה זו היא בעצם הסכם בין הקרן הכשרה לבין בנק, לפיו מועברים בין הצדדים הפרשים בשווי נכס הבסיס של העסקה. כך, אם שווי נכס הבסיס של העסקה עולה, הבנק מעביר לקרן את שיעור העלייה, ואם הוא יורד, הקרן מעבירה לבנק את שיעור הירידה. בתמורה להצמדה שהבנק מתחייב עליה, הוא גובה מעין ריבית מהקרן הכשרה.[7]
  3. השקעה באג"ח מדינה או באפיקים שקליים שאין בהם החזקת ניירות ערך של חברות.

באפשרויות 2 ו-3 אין כל בעיה הלכתית,[8] אולם אפשרות מס' 1, המאפשרת למנהל הקרן הכשרה לבצע עסקת החלף כשרה עם הקרן המקבילה, מחייבת דיון בשני החששות דלהלן.

ד. חשש ריבית בהלוואה הצמודה לקרן המקבילה

על פי ההלכה, יש לפרוע הלוואה בערכה הנומינלי, ואסור להצמידה לנכס בסיס כלשהו. הצמדה של הלוואה עלולה להביא לכך שפירעון ההלוואה יהיה בסכום גבוה יותר, נומינלית וריאלית, מסכום ההלוואה – דבר האסור באיסור ריבית. עסקת ההחלף כמוה כהלוואה הצמודה למחיר יחידה בקרן, שהרי יש בה העברת כסף מהקרן הכשרה לקרן המקבילה, כאשר הקרן המקבילה מתחייבת לפרוע את החוב בצמוד לנכס הבסיס, ועל כן היא אסורה. אכן היא תהיה מותרת אם תיעשה על פי 'היתר עסקא',[9] כאשר העדיפות היא ל'היתר עסקא' שכולו פיקדון אשר משקף את המשמעות הכלכלית האמיתית של עסקת ההחלף,[10] ואשר פותר את הקושי ההלכתי הקיים בנידון דידן בהיתר עסקא שחציו מלווה וחציו פיקדון.[11] כמו כן יהיה צורך להתנות בהיתר העסקא שהקרן המקבילה תשקיע את הכספים שקיבלה מהקרן הכשרה רק בנכסים המותרים על פי ההלכה,[12] כפי שהדבר נעשה גם בבנקים ובגופים אחרים שאף שהם משקיעים גם בנכסים אסורים, בכל זאת מתחייבים שהכספים שקיבלו מהלקוחות כפיקדון על פי היתר עסקא יושקעו רק בנכסים מותרים.[13] היות שבקרן המקבילה החברה המנהלת אינה נחשבת כבעלים של הנכסים שהקרן עוקבת אחריהם, נראה ש'היתר העסקא' צריך להיחתם לא עם החברה המנהלת את הקרן המקבילה אלא עם הנאמן הנחשב שלוּחם של בעלי היחידות בקרן, ואשר בסמכותו לחתום על חוזים והתחייבויות שהם לטובת המוטבים שלו גם בלא ידיעתם.[14]

ה. חשש איסור 'לפני עיוור לא תיתן מכשול' ו'סיוע ידי עוברי עבירה'

הבעיה המרכזית שבהקמת 'קרן הסל הכשרה' הינה בחשש איסורים של 'לפני עיוור לא תיתן מכשול' ו'סיוע ידי עוברי עבירה'. המשקיעים שומרי המצוות שאינם מעוניינים לרכוש יחידות בקרן הרגילה, עושים זאת משום שסוברים שאין להחזיק בניירות ערך של חברות המלוות בריבית ומחללות שבת. והנה כאשר אותם משקיעים רוכשים יחידות בקרן הכשרה, הרי הקרן הכשרה תלווה את כספם לקרן הרגילה, ובכסף זה יקנה מנהל הקרן את אותם ניירות ערך שלדעת המשקיעים בקרן הכשרה אסור להחזיק. נמצא א"כ שרכישת היחידות בקרן הכשרה גרמה להגדלת ההחזקות האסורות בקרן הרגילה. אמנם על פי תנאי 'היתר העסקא' של הקרן הכשרה, השקעת כספם של בעלי היחידות תהיה רק בנכסים המותרים, אך כל זה רק לעניין חישוב הרווחים שבו נלקחים בחשבון רק העסקים המותרים, אך בפועל מחויבת הקרן הרגילה לרכוש בכספים שקיבלה מהקרן הכשרה את כלל ניירות הערך המרכיבים את המדד, כולל אלו שאינם כשרים – בהתאם לשיעורם היחסי במדד.

והנה, אם הרכישה נעשית בשוק המשני, צריך עיון אם יש בהגדלת כמות ההחזקות של הנאמן בקרן באותם ניירות ערך שבהם הוא כבר מחזיק ממילא משום איסור של ריבוי בשיעורים.[15] אם כן עלולה הקרן הכשרה, הגורמת להגדלת כמות ההחזקות, לעבור על איסור 'לפני עיוור לא תיתן מכשול' או על איסור 'מסייע ידי עוברי עבירה'[16] כלפי הנאמן או כלפי מחזיקי היחידות.[17] כל זה אם הרכישה נעשית בשוק המשני, אך אם הרכישה נעשית בהנפקה, עלול להיות בזה, בנוסף לנ"ל, גם חשש של מסייע ידי עוברי עבירה כלפי החברות, שהרי הכסף הניתן בתמורה לניירות הערך הללו עובר לאותן חברות המתנהלות שלא על פי ההלכה ועשוי לחזק את פעילותן האסורה.[18]

בין כך ובין כך נראה שמן הבחינה הציבורית קיים טעם לפגם בכך שקרן המוגדרת ככשרה, ואשר נמנעת מהחזקת ניירות ערך של חברות העוברות על איסורים הלכתיים, גורמת בעקיפין לרכישת ניירות ערך של אותן חברות על ידי יהודים.

סיכום

השקעה בקרן כשרה המבוססת על עסקת החלף עם קרן מקבילה שאינה כשרה עדיפה מבחינה הלכתית על פני השקעה בקרן רגילה, משום שאין בה החזקה ישירה של ניירות ערך אסורים.

עם זאת השקעה בקרן הכשרה הנ"ל עלולה להיות כרוכה באיסורים של 'לפני עיוור לא תיתן מכשול' ו'מסייע ידי עוברי עבירה', ולכן נכון יותר להשקיע בקרן כשרה שנכסי הבסיס שלה הינם נכסים מותרים בלבד.

לשם כך נכון יהיה ליצור מדדים של אג"ח ומניות כשרות, שיאפשרו להקים קרנות אשר ישקיעו ישירות בניירות ערך המרכיבים את הממדים הללו בלא צורך לבצע עסקות החלף עם קרנות אחרות.

הערות שוליים

[1] יש לציין שכאשר מדובר במדד חו"ל, מותר לקרן מבחינה רגולטורית לכסות עצמה בנגזרים במקום בניירות הערך עצמם, כך שבקרן העוקבת אחר מדד חו"ל אין זה הכרחי שלקונה היחידה בקרן יהיה נתח יחסי בניירות הערך עצמם.

[2] ר' מאמרנו בנושא: 'השקעות כשרות מהן', אמונת עתיך 100 (תשע"ג), עמ' 98–104.

[3] ר' ירון אונגר, נאמנות בנכסים (מתוך הסדרה חוק לישראל בעריכת פרופ' נחום רקובר), סעיף 1: מהות הנאמנות.

[4] חידושי הרמב"ן בבא מציעא עא ע"ב; וכן הוא בספר התרומות, שער מו חלק ז; שו"ת הרשב"א החדשות (מכתב יד) סי' עז.

[5] ר' שו"ע, חו"מ סי' לד סעי' יב, ובבאור הגר"א, לשו"ע שם ס"ק יז.

[6] משום שכאמור, לעניין ריבית, יש אומרים שהנאמן נחשב כמלווה. לכך יש לצרף את שיטת רש"י שאין איסור בריבית על ידי שליח – ר' שו"ע, יו"ד סי' קס סעי' טז ברמ"א. צד נוסף להקל, הן לגבי שבת הן לגבי ריבית, הוא העובדה שבכל מקרה אין למחזיקי היחידות בקרן בעלות גמורה על ניירות הערך, שהרי לא יקבלו את ניירות הערך עצמם, וכן אין להם זכות הצבעה בחברה שאת ניירות הערך שלה הם מחזיקים.

[7] תודה לעו"ד שרה קנדלר, המשנה ליועץ המשפטי ברשות ני"ע, על שסייעה לי רבות בהבנת הדברים.

[8] באפשרות מס' 2 אין הלוואה וממילא אין חשש ריבית (אף שהבנק גובה 'ריבית' על כך שהוא מאפשר לעשות איתו את עסקת ההחלף, אך ריבית זו היא על הלוואה 'וירטואלית', דהיינו על הלוואה שכאילו מלווה הבנק לקרן שבאמצעותה הוא כאילו רוכש בעבור הקרן את נכס הבסיס. אמנם, כאמור, בפועל אין כאן כל הלוואה וממילא אין חשש איסור). כמו"כ אין חשש של החזקה בנכסים אסורים, משום שבעלי היחידות בקרן הכשרה אינם מחזיקים בני"ע המרכיבים את נכס הבסיס.

באפשרות מס' 3, היות שאין החזקה של ני"ע קונצרניים, הרי שממילא אין כל חשש השקעה בחברות העוברות על איסור ריבית או מחללות שבת.

[9] אף שהלכתית נחשבת עסקת ההחלף כהלוואה, הכלכלנים והמשפטנים אינם רואים בה הלוואה, משום שמטרתה אינה השגת מימון תמורת תשלום ריבית (שזו התכלית של הלוואה) אלא יצירת חשיפה לנכס בסיס, כלומר אופן של גידור סיכון פיננסי או השקעה ספקולטיבית בשוק ההון. על כן השימוש ב'היתר העסקא' מותר כאן לכתחילה בלא שום חשש הערמה, שהרי מבחינה כלכלית באמת מדובר כאן בעסקה, אלא שיש צורך בשימוש ב'היתר העסקא' כדי ליצור את ההגדרות ההלכתיות אשר תבאנה להתאמה בין המשמעות ההלכתית לבין המשמעות הכלכלית של עסקת ההחלף.

[10] ב'היתר עסקא' שכולו פיקדון מקבל הנותן את מלוא הרווחים או ההפסדים של העסקה, בניגוד ל'היתר עסקא' שחציו מלווה וחציו פיקדון, שם מקבל הנותן רק מחצית הרווחים או ההפסדים. מטרת עסקת ההחלף היא חשיפת הנותן למלוא הרווחים או ההפסדים של נכס הבסיס, ולכן 'היתר עסקא' שכולו פיקדון הוא המתאים ביותר בעסקה זו.

[11] כאמור, ב'היתר עסקא' של חציו מלווה וחציו פיקדון חשוף הנותן רק למחצית הרווחים או ההפסדים של העסקה. מצב זה מביא לתוצאה בלתי סבירה, משום שהקרן המקבילה מצמידה את הכספים שקיבלה מהקרן הכשרה למחיר יחידה בקרן. משמעות הדבר היא שהרווח או ההפסד של הקרן הכשרה מהכספים שנתנה לקרן המקבילה יהיה בפועל דומה לרווח או להפסד של בעלי היחידות בקרן המקבילה, והיות שכאמור על פי 'היתר העסקא' של חציו מלווה וחציו פיקדון, נושא הנותן רק במחצית מהרווחים או ההפסדים, יצטרכו לומר שהנכסים שבהם השקיעה הקרן המקבילה בעבור הקרן הכשרה הניבו רווחים או הפסדים כפולים מאשר הרווחים או ההפסדים של נכס הבסיס של הקרן – דבר שאינו סביר. לעומת זאת ב'היתר עסקא' שכולו פיקדון נושא הנותן במלוא הרווחים או ההפסדים, וסביר להניח שהרווחים שתקבל הקרן הכשרה בעבור הכספים שנתנה לקרן המקבילה יהיו דומים לרווחים או להפסדים של נכס הבסיס של הקרן. וראה בעניין זה גם בהערה הבאה.

[12] משמעות תנאי זה היא שהקרן המקבילה מתחייבת לקנות בכספי הפיקדון שקיבלה מהקרן הכשרה רק נכסים שאין בהם איסור ריבית ואינם מחללים שבת. בלא תנאי זה לא הרווחנו דבר מבחינה הלכתית, שהיות שעל פי 'היתר העסקא' כספי עסקת ההחלף הם כספי פיקדון, הרי שהנכסים שקונה הקרן המקבילה בכסף זה נחשבים מבחינה הלכתית כנכסי הקרן הכשרה, וממילא הופכים העמיתים בקרן הכשרה להיות בעלים של כלל נכסי הקרן המקבילה, בדיוק כמו כלל בעלי היחידות בקרן המקבילה. אלא שכאשר מתנים שהקרן המקבילה תשקיע את כספי הקרן הכשרה רק בנכסים המותרים, הרי ממילא נחשבים בעלי היחידות בקרן הכשרה כבעלים על הנכסים הכשרים בלבד. אמנם בפועל פועלת הקרן המקבילה בכספים שקיבלה מהקרן הכשרה באותה צורה בדיוק שבה היא פועלת בכספים שהיא מקבלת מכלל בעלי היחידות בקרן המקבילה, אך אין זה מונע את האפשרות לקבוע שהבעלות של הקרן הכשרה תהיה רק על הנכסים המותרים של הקרן המקבילה – בין נרכשו בכספים שהיא קיבלה מהקרן הכשרה בין נרכשו מכספים שיש לה. אכן, אף שבאופן זה אין זהות בין נכסי הקרן הכשרה לבין נכסי בעלי היחידות בקרן המקבילה, אין מניעה שייקבע שיעור תשואה זהה, משום שלא יהיה זה בלתי סביר להניח שהתשואה דומה. אכן, כמו בכל 'היתר עסקא', גם כאן תעמוד בפני הקרן המקבילה האפשרות להרים את נטל הראיה כפי שנקבע בהיתר העסקה (שבועה ועדים כשרים ונאמנים) ולהוכיח שהרווחים שהניבו הנכסים הכשרים נמוכים מהרווחים שהניבו כלל הנכסים, ובמקרה כזה תשלם רק את שיעור הרווחים של הנכסים הכשרים ולא יותר. יש לציין שאף שהנתונים על אודות הרווחים של הנכסים הכשרים מפורסמים וידועים, ולכאורה ניתן לטעון שאין צורך בהבאת ראיות על כך, אין הדבר כן משתי סיבות: א. הקביעה מהם נכסים כשרים הינה מורכבת, ואם תטען הקרן המקבילה שרווחי הנכסים הכשרים היו נמוכים, תצטרך להביא ראיות שאכן המדובר בנכסים כשרים. ב. יש אומרים שאף אם שיעור הרווחים ידוע, אין זה פוטר את המקבל מלעמוד בנטל הראיה כפי שנקבע ב'היתר העסקא' – ואם לא יעשה זאת עליו לשלם את דמי ההתפשרות שבנידון דידן הוא שיעור השינוי במחיר נכס הבסיס (ראה פס"ד של הרב שלמה דייכובסקי, בנושא 'היתר עסקא במניות הבנקים', פורסם בתחומין ח עמ' 133).

[13] מבחינה זאת המצב בנידון דידן עדיף על המצב בבנקים, משום שהתחייבות הבנק להשקיע בנכסים המותרים, בהתאם ל'היתר העסקא' היא כלפי כלל הלקוחות, ויש אולי מקום לחשש שמא אין די נכסים מותרים כנגד כל כספי הפיקדון שהבנק קיבל. בנידון דידן, לעומת זאת, ההתחייבות להשקיע בנכסים מותרים הינה רק כלפי הקרן הכשרה ולא כלפי כלל בעלי היחידות, וסביר להניח שכמות הנכסים המותרים שבידי הקרן המקבילה מכסה את הסכום שקיבלה מהקרן הכשרה.

[14] מחזיקי היחידות בקרן המקבילה יוכלו רק להרוויח מחתימה על 'היתר עסקא', משום שאם הרווח של הנכסים המותרים יהיה נמוך מן הרווח של כלל נכסי הקרן, יוכלו לתת לקרן הכשרה, על פי תנאי 'היתר העסקא', רק את שיעור הרווח של הנכסים המותרים. לעומת זאת אם הרווח של הנכסים המותרים יהיה גבוה מן הרווח של כלל נכסי הקרן, יוכלו לתת לקרן הכשרה את דמי ההתפשרות בלבד, דהיינו את שיעור הרווח של כלל נכסי הקרן ולא יותר.

[15] ע' בשו"ת אחיעזר, ח"ג סי' סה ס"ק ט, שכתב שהיות שמדובר בחדא נתינה וחדא לקיחה הבאה מחמת קציצה, אין איסור תורה בתוספת של ריבית על פרוטה, אך הניח דבריו בצ"ע. וע' בספר משאת המלך (לר' שמעון משה ב"ר יהושע זליג דיסקין), סי' תלד, שתמה על דברי האחיעזר וכתב שפשוט שכל פרוטה ופרוטה הרי זה איסור תורה ואין זה שייך למרבה בשיעורים. יש לציין שאמנם הרוכש אג"ח בשוק המשני אינו מלווה בריבית, אך הוא עשוי לקבל מהחברה המנפיקה ריבית (קופון) על האג"ח, וככל שכמות ההחזקות שלו גדולה יותר, כך שיעור הריבית שיקבל יגדל. ובדין מסייע כאשר לעובר העבירה יש על מה לסמוך – ע' מנחת שלמה א, סי' נא, ושם א סי' מד.

[16] אם מדובר במצב כזה שבו כל מחזיקי היחידות היו יכולים לרכוש יחידות נוספות בקרן, הרי שאין בהלוואה שנותנת הקרן הכשרה איסור של לפני עיוור – משום שגם בלעדיה היה באפשרותם של מחזיקי היחידות להגדיל את כמות ניירות הערך שבידם, וממילא אין זה 'תרי עברי דנהרא' (ע' בעניין זה במה שכתבנו בספר כתר כרך ב עמ' 166 ואילך ובספר כתר כרך ו סימן ד). אולם סביר בהחלט שישנו לפחות יהודי אחד שאין ברשותו עוד כסף פנוי להשקעה, כך שהוא כשלעצמו לא יכול היה להגדיל את היקף החזקותיו, ונמצא שהקרן הכשרה היא הגורמת לו לעשות זאת, והרי זה 'תרי עברי דנהרא' ועלול להיות אסור באיסור של 'לפני עיוור לא תיתן מכשול' דאורייתא.

[17] נקטנו בלשון 'עלולה… לעבור' משום שייתכן שאין כאן איסור, וזאת על פי מה שמביא הגרש"ז אויערבך בשו"ת מנחת שלמה, ח"א סי' מד, וסי' נא, שאין איסור לפני עיוור כאשר יש מי שמתיר את מה שעושה אותו שמסייעים לו. ואף אם הוא עצמו אינו יודע שיש האוסרים זאת, אם קיימת הנחה שגם אילו היה יודע שיש אוסרים לא היה משנה את התנהגותו והיה סומך על דעת המקלים – אין בסיוע לו משום איסור של לפני עיוור לא תיתן מכשול. בנידון דידן יש פוסקים, כדוגמת הגר"מ פיינשטיין, הסוברים שאין איסור ריבית ברכישת אג"ח, גם בלא היתר עסקא (שו"ת אגרות משה, יו"ד ח"ב סי' סב, סג, ושם, ח"ג סי' מא. והרחבנו בכך בספר כתר חלק ו סימן ה).

[18] והארכנו בזה בספר כתר חלק ו סימן ד. עי"ש.

חשש ריבית בהלוואות חברתיות (p2p) בארץ ובחו"ל

הרב שלמה אישון

כחלק מהמהפכה הדיגיטאלית העולמית התפתחו בשנים האחרונות פלטפורמות אינטרנטיות המחברות בין אנשים פרטיים ועסקים קטנים המעוניינים לקבל הלוואה לבין המבקשים להשקיע את כספם דרך הלוואות אלו. באמצעות הפלטפורמה – אתר האינטרנט, אנשים יכולים לקחת הלוואה מאנשים פרטיים, כאשר את הריבית מקבלים המלווים ואילו מפעילי הפלטפורמה גובים עמלה בלבד.

בשונה מהלוואת בנקאיות רגילות בהן הבנק הוא המשלם את הריבית למשקיע והוא זה שמקבל את הריבית מהלווים, בהלוואות החברתיות הריבית מועברת ישירות מהלווים למלווים. כתוצאה מכך מקבלים המלווים על השקעתם ריבית הגבוהה משמעותית מזו שהיו מקבלים בבנקים, ובמקביל משלמים הלווים ריבית העשויה להיות נמוכה מזו שהיו נדרשים לשלם אילו היו לוקחים את ההלוואה מהבנק.

בצד היתרונות, בהלוואות החברתיות קיים גם סיכון למלווים שהלווים לא יפרעו את החוב. אמנם הפלטפורמות האינטרנטיות בודקות את יכולת ההחזר של הלווה ורק לאחר סינון משמעותי מאשרות את ההלוואה, אך הבדיקות הללו אינן יכולות להבטיח לחלוטין שאכן הלווה יעמוד בתשלומים הנדרשים. אם בסופו של דבר לא יפרע הלווה את חובו יפסיד המלווה. אמנם הפלטפורמה מסייעת לגביית החובות מן הלווים שאינם משלמים, אך בסופו של דבר אין היא אחראית לפירעון החוב.

על מנת לפזר את הסיכון מחולק בד"כ כספו של המלווה בין מספר לווים. המלווה יכול להגדיר את רמת הסיכון אליה הוא מוכן להיכנס (אחוז הריבית שהוא מקבל נגזר מרמת הסיכון), אך בכל מקרה אין הוא יודע מהי זהותם של הלווים המקבלים את כספו.

מבחינת ההלכה, כאשר מדובר בהלוואות בריבית בין יהודים זהו איסור תורה חמור. יש לדון האם ובאלו תנאים ניתן להסתמך על "היתר עסקא" על מנת להתיר הלוואות אלו, וכן האם ניתן להתירם כאשר מדובר בפלטפורמות הפועלות בחו"ל שם רובם אינם יהודים.

 

הסתמכות על היתר עסקא כללי

בהלוואת בנקאיות מקובל כיום להסתמך על היתר העסקא הכללי עליו חתומה הנהלת הבנק. מבחינה מסוימת, ההסתמכות על היתר העסקא בהלוואות החברתיות פשוטה יותר, ותואמת יותר את רוח ההלכה, מאשר בהלוואת הבנקאיות. הסיבה לכך היא הפער הגדול הקיים, בהלוואות הבנקאיות בין הריבית שהבנק משלם למלווים לו (המשקיעים בתכניות חסכון וכד') לבין הריבית שהוא גובה מהלווים ממנו. היות שעל פי היתר העסקא הריבית הינה "דמי התפשרות" אותם משלם הלווה במקרה בו לא יוכיח מה היה שיעור הרווחים מהכספים שקיבל, ראוי היה שתהיה התאמה מסויימת בין שיעור הרווחים הצפויים לבין שיעור הריבית. בהנחה שרווחי הבנק מהכסף שהוא מקבל מהלקוח אינם נופלים מרווחי הלקוח מהכסף שהוא מקבל מהבנק, היה ראוי, אפוא, שגם שיעור דמי ההתפשרות, דהיינו הריבית, אותה משלם הלקוח כאשר הוא לווה מהבנק תהיה דומה לזו שהלקוח מקבל כאשר הוא מלווה לבנק. מצב זה קיים בהלוואות החברתיות אך לא בהלוואות הבנקאיות ומבחינה זו השימוש בהיתר העסקא בהלוואות החברתיות תואם יותר את רוח ההלכה מאשר בהלוואות הבנקאיות. אכן יש להדגיש כי מבחינת ההלכה למעשה אין בפער הריביות בכדי לשלול את האפשרות להסתמך על היתר העסקא בהלוואות הבנקאיות.

בצד העדיפות שבשימוש בהיתר העסקא בהלוואות החברתיות, קיימות מספר נקודות ההופכות את השימוש בהיתר העסקא הכללי בהלוואות החבריות בעייתי יותר מאשר השימוש בו בהלוואת הבנקאיות. החיסרון העיקרי שבשימוש בהיתר עסקא כללי נעוץ בכך שלא תמיד מודעים הצדדים להלוואה לקיומו של ההיתר. הנהלת הבנק אמנם חותמת על היתר העסקא המכפיף אליו את כל העסקאות בהן יש חשש איסור ריבית, ואף תולה אותו על קיר הבנק, אך הלקוח אינו תמיד מודע לקיומו. כתוצאה מכך עלול להיות מצב בו הלווה או המלווה סוברים שהמדובר בהלוואה רגילה ולא בהלוואה הכפופה להיתר עסקא. למרות חשש זה, הדעה הרווחת בפוסקים הינה שניתן לסמוך על היתר העסקא הכללי של הבנקים – וזאת מכמה טעמים[1]. טעמים אלו אינם קיימים בהלוואות החברתיות בשל ארבע נקודות משמעותיות בהן שונה ההלוואה החברתית מההלוואה הבנקאית.

א. הגוף החותם אינו הגוף המלווה או הלווה:

יש הסוברים שבכדי למנוע איסור ריבית די בכך שאחד הצדדים להלוואה מתכוון שההלוואה תהיה על פי היתר עסקא – גם אם הצד השני להלוואה אינו יודע זאת[2]. לשיטות אלו, היות שהנהלת הבנק מתכוונת ומכריזה שכל ההלוואות שהיא נותנת או מקבלת תהיינה על פי היתר עסקא הרי שאין חשש איסור ריבית – גם אם הלקוח אינו מודע לכך. כל זה נכון בהלוואה בנקאית בה הבנק, שהוא צד להלוואה, חתם על היתר העסקא וממילא ודאי שנחשב מבחינת ההלכה כמי שמודע לקיומו. אולם, בהלוואות החברתיות, היות שהחותם על היתר העסקא הכללי הוא הגוף המנהל את הפלטפורמה, והוא לא הלווה ולא המלווה, הרי עדיין קיים חשש ששני הצדדים להלוואה אינם מודעים לקיומו של היתר העסקא וממילא תהיה ההלוואה אסורה באיסור ריבית.

ב. המלווה אינו מכיר את זהות הלווה

הזכרנו לעיל את דעות הפוסקים הסבורים שדי בכך שהמלווה מתכוון להלוות על פי היתר עסקא בכדי שלא יחול איסור ריבית – אף אם הלווה אינו ידוע זאת. מסתבר שכל זה הוא רק כאשר המלווה יודע מיהו הלווה, כך שאם ירצה יוכל בכל עת לאפשר ללווה להישבע שלא היו לו רווחים ולהיפטר מתשלום הריבית. אולם בהלוואות החברתיות המלווה אינו יודע כלל מיהו הלווה כך שאין לו כל אפשרות לומר ללווה שהוא רשאי להישבע ולהיפטר, וממילא מסתבר שהעובדה שהתכוון להלוות על פי היתר עסקא לא מעלה ולא מורידה.

ג. גוף פרטי ולא גוף ציבורי

טעם נוסף להתיר את השימוש בהיתר עסקא כללי בהלוואות בנקאיות אף אם הלקוחות אינם מודעים לקיומו, הינה העובדה שהבנק הינו גוף ציבורי הפועל על פי תקנות קבועות המחייבות את כל לקוחות הבנק. היתר העסקא הוא חלק מהתקנות הקבועות של הבנק וכל מי שמתעסק עם הבנק הרי זה כאילו מתחייב להיות כפוף לכל תקנות הבנק בין אם הוא מודע להן ובין אם אינו מודע להן. לכן אין זה משנה אם בפועל היה הלקוח מודע לקיומו של היתר העסקא או שלא היה מודע לו – ההלוואה שהוא קיבל מהבנק או נתן לבנק תהיה לעולם כפופה להיתר העסקא[3]. טעם זה אינו אינו קיים בהכרח בהלוואות החברתיות בהן הפלטפורמה עשויה להיות מופעלת על ידי גוף פרטי.

ד. אדם פרטי ולא תאגיד

לאפשרות לסמוך על היתר עסקא כללי בהלוואות בנקאיות מצרפים הפוסקים את העובדה שהמלווה או הלווה אינם אדם פרטי אלא תאגיד, אשר לפי חלק מן הפוסקים לא חל עליו איסור ריבית כלל או שחל רק מדרבנן. צד זה להקל לא קיים בהלוואות חברתיות בין יהודים אשר עליהם חל לכל הדעות איסור תורה חמור[4].

 

היתר עסקא שהוא חלק מתנאי השימוש

מן האמור לעיל עולה כי בהלוואות חברתיות לא ניתן להסתפק בהיתר העסקא כללי עליו חותמים מפעילי הפלטפורמה. בכדי שהיתר העסקא יחול על ההלוואות הללו יש צורך בכך שהמלווים והלווים ידרשו לאשר את הסכמתם לכך שההלוואה היא על פי היתר העסקא – כתנאי לביצוע ההלוואה. אישור זה יכול להיעשות בשתי דרכים: או ע"י אישור ישיר של היתר העסקא, או ע"י שהכפיפות להיתר העסקא תאוזכר בתנאי השימוש בפלטפורמה והצדדים יידרשו לאשר את תנאי השימוש.

רק באופן כזה ניתן לראות את המלווים והלווים ככפופים להיתר העסקא ובאופן כזה ניתן יהיה להסתמך על היתר העסקא אף שמדובר באדם פרטי ולא בתאגיד.

עם זאת, יש לקחת בחשבון גם את מטרת ההלוואה: האם מדובר בהלוואה לצורך מטרה שעשויה להניב רווחים או שמדובר בהלוואה לצורך צריכה שאין בה כל רווח. היות, שכאמור לעיל, הריבית הנגבית על ההלוואה היא בעצם דמי התפשרות על חלקו של הנותן ברווחי המקבל, יש צורך בכך שתהיה אפשרות שאכן ההלוואה הניבה רווחים. על כן יש מהפוסקים הסוברים שאין להסתמך על היתר עסקא כאשר מדובר בהלוואה שנועדה לצריכה פרטית, אכן יש מהפוסקים המתירים גם הלוואות לצריכה פרטית כאשר יש ללווה נכסים אחרים המניבים רווחים, ומסתמכים על כך שעל פי תנאי היתר העסקא מקנה הלווה למלווה חלק בכלל עסקיו הטובים ולא רק בדבר שבעבורו נלקחה ההלוואה[5]. אולם נלע"ד שכאשר מדובר בהלוואה בין אנשים פרטיים בה לא ניתן לצרף להיתר את סברת הפוסקים שאין איסור ריבית בתאגידים – הנכון להימנע מלהסתמך על היתר עסקא כאשר מדובר בהלוואה שאין בה כל סיכוי לרווח.

בין הפלטפורמות של ההלוואות החברתיות ישנן כאלו בהן על הלווים לציין את מטרת ההלוואה, והמלווים יכולים לבחור את המטרה שעבורה הם רוצים להלוות. לאור דברינו יש להעדיף הלוואות בפלטפורמות אלו ולבחור להלוות למטרות שיש בהן סיכוי לרווח.

הלוואות חברתיות בחו"ל

כאשר מדובר בפלטפורמות של הלוואות חברתיות בחו"ל ברור שרוב הלווים והמלווים אינם יהודים. כאמור לעיל, בהלוואות החברתיות הלווה אינו מכיר את זהותו של המלווה וכן המלווה אינו מכיר את זהותו של הלווה, והשאלה האם יהודי רשאי להשתמש בפלטפורמות הללו אף שאין להן היתר עסקא, מתוך הנחה שההלוואה נעשית מול מי שאינו יהודי וממילא לא חל עליה איסור ריבית. לשם בירור שאלה זו יש לעיין בדין "כל קבוע כמחצה על מחצה דמי".

הגמרא במסכת כתובות דנה בכשרותה לכהונה של אשה שנבעלה לאחד מאנשי העיר כאשר אין ידוע האם היה זה אדם כשר שאינו פוסל לכהונה את הנבעלת לו, או שהיה זה אדם שמי שנבעלה לו פסולה לכהונה. בסוגיא שם מבואר שכאשר רוב העיר הם אנשים כשרים, יש הבדל בין מקרה בו אחד מאנשי העיר בא לביתה לבין מקרה בו היא באה לביתו של אחד מאנשי העיר. אם הוא בא לביתה ושם היא נבעלה אנו אומרים "כל דפריש מרובה פריש" והיות שרוב אנשי העיר הם כשרים אנחנו מחשיבים את האשה כמי שנבעלה לכשר ותהיה כשרה לכהונה, אולם אם היא באה לביתו, היות שהבועל היה בביתו בשעה שנבעלה הרי שחל הכלל האומר "כל קבוע כמחצה על מחצה דמי" ואיננו מתחשבים ברוב ועל כן האשה תהיה מספק פסולה לכהונה[6].

בנידון דידן מתבצעת ההלוואה במקרים רבים כאשר המלווה או הלווה יושבים בביתם ועושים את כל הפעולות הנדרשות דרך המחשב הביתי. במצב כזה יש, לכאורה, לראות את הלוואה כנעשית במקום הקביעות של הלווה או המלווה וממילא לא ניתן יהיה להסתמך על הרוב. מאידך יש מקום להבחין בין הנידון שלפנינו לבין הסוגיא במסכת כתובות: שם העבירה נעשתה פיזית בביתו של הבועל שהוא מקום קביעותו, ואילו בנידון שלפנינו אמנם המלווה והלווה יושבים בביתם אך המסמכים עם פרטי הלווים והמלווים מגיעים דרך רשת האינטרנט למחשבים הנמצאים אצל מפעילי הפלטפורמה, וההלוואה מתבצעת מול מסמכים אינטרנטיים אלו ולא פיזית בביתם של המלווה או הלווה, וא"כ שמא נאמר ביחס למסמכים אלו "כל דפריש מרובה פריש" ולא נראה זאת כ"קבוע".

 

דין "קבוע" בהוראה הניתנת באינטרנט

יתכן שיש לדמות את הנידון דידן לסוגיית הגמרא במסכת ברכות העוסקת בברכת "בורא מאורי האש" במוצאי שבת על אור הנראה מן העיר[7]. ברכת "בורא מאורי האש" מברכים רק על אור ששבת ועל כן אין מברכים על נר של אינו יהודי מחשש שמא הדליק אותו בשבת. בהקשר לכך מביאה הגמרא ברייתא האומרת:

היה מהלך חוץ לכרך וראה אור, אם רוב נכרים – אינו מברך, אם רוב ישראל – מברך.

בגמרא שם מבואר שגם כאשר הישראלים והנכרים הם מחצה על מחצה – מברך, ורק כאשר הרוב נכרים אינו מברך, וכן נפסק להלכה בשולחן ערוך (או"ח סימן רצח ז).

ברייתא דומה מובאת בגמרא שם לגבי ריח:

 היה מהלך חוץ לכרך והריח ריח, אם רוב נכרים – אינו מברך, אם רוב ישראל – מברך.

כאשר רוב נכרים אין מברכים משום שאנחנו מניחים שמדובר בבשמים של עבודה זרה, ואילו כאשר רוב ישראל או אפילו מחצה על מחצה – מברכים[8].

על דינים אלו הקשה המגן אברהם (סימן רצח ס"ק יג) מדוע לא נאמר "כל קבוע כמחצה על מחצה דמי" ונתיר אפילו ברוב נכרים, וכתב לתרץ שאפשר "דזה לא מקרי קבוע דהאור פירש וכן ריח הבשמים".

בהסבר דברי המגן אברהם כתב המחצית השקל שם:

דהאור והנר או העצים הם שני ענינים נפרדים, וניהו דהנר והעצים הויין קבועים אבל האור דעליו מברך לא הוי קבוע, וכהאי גוונא כתב המרדכי בפרק קמא דחולין [רמז תקצג] דמהאי טעמא אזלינן בסנהדרין בתר רוב דיעות ולא מיקרי קבוע משום דהדבור דנפיק מפומייהו הוה ליה פירש, הביאו פרי חדש שם [ס"ק יג ד"ה וא"ת], ועל כרחך גם [שם] אין הכוונה דאמרינן על הדבור מרובא פריש, דהא הדבור פירש לפנינו, אלא על כרחך גם כן כוונת המרדכי דהדיבור שפורש מן האדם המדבר הוא ענין נפרד ואינו נחשב לדבר אחד עם אדם שדברו, ולכן אף על גב דסנהדרין גופייהו הם קבועים מכל מקום דבורם לא מיקרי קבוע, והוא הדין הכא באור וריח. וכן מורה לשון מ"א, שכתב ואפשר דזה לא מיקרי קבוע כו', ואתי שפיר:

על פי המחצית השקל בהסבר המגן אברהם, אף שהנר הוא קבוע, האור היוצא ממנו אינו נחשב קבוע. כן הוא גם בריח: הבשמים הם קבועים אך הריח היוצא מהם אינו נחשב קבוע, וכן הוא גם בדיבור: האדם הוא קבוע אך הדיבור היוצא ממנו אינו נחשב קבוע. לכן אם אנו דנים על האור, על הריח או על קול הדיבור – נלך אחר הרוב ולא נחשיב זאת כקבוע אף אם מקור האור, הריח או הדיבור נמצא במקום קביעותו[9]. על פי זה יש מקום, לכאורה, לראות גם את המסמכים האינטרנטיים כפרשו מן הקביעות וללכת אחר הרוב.

אולם התוספת שבת (שם ס"ק יז) באר באופן שונה. לדעתו יש להבחין בין מצב בו הוא רואה את האור ורק לאחר מכן רואה את השלהבת שהיא מקור האור, לבין אם הוא רואה מלכתחילה את השלהבת: אם הוא רואה את השלהבת הרי זה כדין "פירש לפנינו" ומשום כך יחשב כ"קבוע", ורק אם רואה תחילה את האור בלא לראות את השלהבת הרי זה כדין פירש שלא בפנינו שהולכים אחר הרוב.

התוספת שבת מביא ראיה לדבריו מן הירושלמי (ברכות פרק ח) אשר לכאורה עומד בסתירה לברייתא שהובאה הבבלי, וזו לשונו:

רבי אבהו בשם ר' יוחנן מבוי שכולו גוים וישראל אחד דר בתוכו ויצא משם האור מברכין עליה בשביל אותו ישראל ששם

על פי הירושלמי, די ביהודי אחד הגר במבוי כדי שניתן יהיה לברך על האור היוצא משם – אף שרוב היושבים בו אינם יהודים, ולכאורה זה היפך ממה שלמדנו בבבלי שהולכים בעניין זה אחר הרוב.

התוספת שבת מבאר, לשיטתו, שהירושלמי עוסק בכגון שראה מלכתחילה את השלהבת נדלקת שאז נחשב האור כפירש בפנינו ומשום כך אף ברוב אינם יהודים נחשב הדבר כמחצה על מחצה ומברך, ואלו הברייתא שהובאה בבבלי עוסקת בכגון שראה קודם כל את האור שאז אין זה נחשב "קבוע" – כנ"ל[10]. על פי התוספת שבת, אם מלכתחילה אנו רואים את מקור האור או הריח – יחול דין קבוע.

בשו"ת בית אפרים (אבן העזר סימן ה) כתב שדין "כל דפריש מרובא פריש" נאמר רק כאשר הדבר הפורש הוא דבר ששייך בו ספק מצד עצמו, אך אם אין בו ספק מצד עצמו וכל הספק הנופל עליו הוא רק מחמת אלו שנשארו קבועים במקומם – לא נאמר "כל דפריש מרובא פריש" אלא נחשיב אותו כקבוע:

דע"כ לא אמרינן כל דפריש כו' אלא בדבר האסור מצד עצמו ויש לפנינו קביעות או תערובות מן רוב ומן מיעוט ופירש א' משם אמרינן דהאי דפריש היה בתוך הרוב ומשם נפרש ובא לכאן וכגון ט' צבורין וחניות וכדומה משא"כ בדבר שאין בו ספק מצד עצמו ומעולם לא חל עליו שם רוב ומיעוט והוא לא היה בתוך הקביעות כלל רק שמחמת סיבת הקבועים שנגעו בו וכדומה נופל לנו ספק עליו א"כ איך שייך לומר דפריש מרוב' או ממיעוט' שהרי לא היה בכלל הרוב או בכלל המיעוט לעולם רק שאנו באין לדון עליו מצד הסיבה שנאסר מחמתו והרי הדבר האוסרו עדיין הוא קבוע במקומו ולא פירש מקביעותו…

לשיטתו, תמה הבית אפרים על המגן אברהם שהגדיר את האור כ"פריש", והלא הספק לא היה על האור בפני עצמו אלא על הנרות – ע"י מי הודלקו והם עדיין בקביעותם ומה בכך שהאור פרש והלא הוא לא היה בכלל הספק.

על פי סברת הבית אפרים נראה שלא נוכל להגדיר את הנידון דידן כ"פריש" שהרי המסמכים האינטרנטיים המגיעים לפלטפורמה של ההלוואה החברתית אינם בכלל איסור הריבית, וכל הספק הוא על האנשים אשר שלחו את המסמכים הללו – האם הם יהודים אשר חל עליהם איסור ריבית או שמא אין הם יהודים. היות שברור שלפחות חלק משולחי המסמכים הם במקום קביעותם בביתם נתייחס לכך כ"קבוע" ולא נוכל להתחשב ברוב שאינם יהודים. גם לסברת התוספת שבת נראה שבנידון דידן נחשב הדבר כרואים מלכתחילה את מקור האור שהרי מיד כאשר מתקבלים המסמכים האינטרנטיים יודעים מהיכן נשלחו, וממילא לא נדון כאן בדין "פריש"[11]. יש עוד לדון האם על פי הסברו של המחצית השקל במגן אברהם יחשב הנידון דדין כ"פריש" או כ"קבוע", ומ"מ מידי ספק לא יצאנו והיות שבחשש איסור ריבית דאורייתא עסקינן מסתבר שיש להחמיר[12].

 

סיכום

הלוואות חברתיות המתבצעות בפלטפורמה אינטרנטית והנושאות ריבית מותרות רק אם שני הצדדים להלוואה נדרשים לאשר את הסכמתם להיתר העסקא כתנאי לביצוע ההלוואה. אין די בהיתר העיסקא הכללי עליו חתומים מפעלי הפלטפורמה בלא שהצדדים אישרו אותו.

גם הלוואות חברתיות הנעשות בחו"ל דורשות היתר עסקא כנ"ל, ואין להסתמך על כך שרוב הלווים והמלווים אינם יהודים.

היות שבהלוואות הללו מסתמכים על היתר עסקא, ראוי להשתמש בהן רק למטרות עסקיות ולא למטרות צריכה פרטית וכדו' בהן אין סיכוי לרווח כספי. לכן יש להעדיף פלטפורמות בהן יכול המלווה לדעת מהו ייעוד ההלוואה אותה הוא נותן, ולבחור שכספו יינתן רק למטרה עסקית.

יש לציין שלאחרונה חתמה חברת בי. טי. בי. על היתר עסקה מיוחד להלוואות חברתיות שהכין מכון כת"ר, והחברה הודיעה שהצדדים להלוואה יידרשו לאשר אותו לפני ביצוע ההלוואה. לצפיה בהיתר העסקא של חברת בי. טי. בי.

הערות שוליים

[1] ר' בעניין זה מאמרי: תוקף היתר העיסקא (תגובה). תחומין לב.

[2] ר' בעניין זה מאמרי: היתר עסקה שהמלווה איננו מודע לו. תחומין לב.

[3] כ"כ בברית יהודה פרק מ סעיף כא: "שעיקר ההיתר הוא מפני שהבנק הוא גוף ציבורי הפועל על פי תקנות קבועות המחייבות את כל לקוחות הבנק, וכל מי שמתעסק עם הבנק הרי זה כאילו מתחייב להיות כפוף לכל תקנות הבנק. וגם ההיתר עיסקא צריך להיות אחד מתקנות הקבועות של הבנק. וברור שתקנה כזו אין בכחו של שום מורשה חתימה לעשות, כי אם ע"י מועצת המנהלים או הגוף המנהל המורשה לכך. ואז יש לזה תוקף אפילו לגבי מי שאינו יודע ענין היתר עיסקא, כי עיקר החשש שצריך לידע עניין ההיתר עיסקא הוא שאם לא כן אינו מתחייב לפי דיני עיסקא, והיינו דווקא עם יחיד. אבל כשמתעסק עם בנק אף בלי לדעת הוא מתחייב להתעסק כפי תקנות היסוד של הבנק, וחלים עליו כל דיני עיסקא בין לזכות ובין לחובה."

[4] בעניין איסור ריבית בתאגידים ר' ספר כתר כרך א עמ' 231.

[5] ר' הדעות השונות בברית יהודה פרק לח עמ' תרה ובתורת ריבית פרק יז סעיף טו ושם בהערה פד כתב: "ושמענו מהגרי"ש אלישיב (שליט"א) זצ"ל, שאין ללוות מאדם פרטי הלוואה לשימוש פרטי כשאין לו עסק אחר וקרוב שזה ריבית קצוצה. וממו"ר הרב יעקב אריאל שליט"א שמעתי שאין להסתמך על היתר עסקא בהלוואות לצריכה פרטית.

[6] מסכת כתובות טו ע"א ור' תוספות שם ד"ה דלמא אזלא.

[7] ברכות נג ע"א. את האפשרות לדמות את הנידון דידן לסוגיא במסכת ברכות שם שמעתי מהגרז"נ גולדברג שליט"א.

[8] שולחן ערוך או"ח ריז ז ובמשנה ברורה שם ס"ק כג. ועי"ש בבאור הלכה שהתקשר מדוע במחצה על מחצה לא נאמר "ספיקא דאורייתא לחומרא".

[9] וכ"כ בשו"ת מהרי"ק סימן קעא: "דאפילו האנשים קבועים… הדיבור יוצא מפיהם אינו קבוע".

[10] וכ"כ האליה רבה שם. ור' במור וקציעה שם שכתב: "באור ודאי אמת נכון הדבר, מאחר שלא ניכר הקבוע בעת פרישת האור הא ודאי אין כאן דין קבוע לגמרי וטעותא הא למחשביה קבוע". ואמנם את השאלה מדוע לא יחשבו הסנהדרין כ"קבוע" יישב באופן אחר, ר' שו"ת שאילת יעבץ חלק א סימן קנז.

[11] ואף שהמלווה אינו יודע את זהותו של הלווה אלא רק את כושר ההחזר שלו, עדיין נחשב הדבר כפורש בפניו, כשם שביחס לשלהבת, אף שאין הרואה יודע למי שייכת השלהבת, היות שהוא רואה את האור היוצא ממנה נחשב הדבר כפרש בפניו.

[12] וכן אמר לי הגרז"נ גולדברג שליט"א שיש להחמיר בזה.

מכירת כרטיסים בהנחה במכירה מוקדמת

הרב שלמה אישון

פעמים רבות מוכרים כרטיסים למופעים או לכנסים וכדו' בהנחה במכירה מוקדמת. האם הדבר מותר או שיש בו חשש איסור ריבית?

א. תשלום מראש במכר

על פי ההלכה אסור לתת הנחה על תשלום מראש עבור מוצר, דהיינו לקבוע שמי שישלם מראש על המוצר ישלם פחות מאשר מי שישלם עליו במועד קבלתו. הטעם לכך הוא שהמועד שבו אדם מחויב לשלם על המוצר הוא מועד קבלתו, וכאשר הקונה משלם מראש הרי הוא נותן הלוואה למוכר, ואם המוכר מוזיל לו את המחיר בתמורה לאותה הלוואה הרי זו ריבית אסורה. הנחה על תשלום מראש הותרה בשני מצבים: האחד – כאשר המוצר הנמכר מצוי ברשותו של המוכר, והשני – כאשר אין למוצר הנמכר מחיר קבוע. כאשר המוצר מצוי ברשותו של המוכר, נחשב הדבר כאילו הקונה רכש אותו במועד התשלום, אף שהוא עדיין לא הגיע לרשותו, וממילא אין כאן הלוואה. אומנם אין כאן קניין גמור של הסחורה, שהרי המוכר אינו חייב לספק דווקא את המוצר שהיה בביתו בשעת התשלום, והוא רשאי לספק גם מוצר זהה אחר,[1] אך מכל מקום לעניין איסור ריבית די בכך.[2] הנחה על הקדמת התשלום מותרת, כאמור, גם כאשר אין למוצר הנמכר מחיר קבוע, והטעם הוא שהיות שאין למוצר מחיר קבוע – אין ההנחה ניכרת. אכן, גם בשני המצבים הללו שבהם הותרה הנחה, הרי כפי מה שנפסק ב'שלחן ערוך' אסור למוכר להציג שני מחירים – האחד לתשלום מראש והשני לתשלום בעת קבלת המוצר. הוא רשאי אומנם לקבוע מחיר נמוך לתשלום מראש, אך בתנאי שלא יציין כמה יעלה המוצר למי שמשלם בעת קבלתו.

וכך פוסק ה'שלחן ערוך' (יו"ד סי' קעג סעי' ז):

אם קונה דבר ששוה י"ב בי' בשביל שמקדים המעות, אם ישנם ברשות מוכר אלא שאינו מצוי לו עד שיבא בנו או עד שימצא המפתח, מותר. ואם אינו ברשותו, אסור אפילו יש לו מאותו דבר הקפה ביד אחרים. הגה: … וכל זה לא שרי אלא בסתם, אבל אם מפרש לומר: אם תתן לי עכשיו אתן לך בי', ואם לאחר זמן בי"ב, אסור. (טור בשם הר"ר ישעיה). וכל זה בדבר ששומתו ידוע, אבל אם אין שומתו ידוע, אפילו אין לו, שרי. (ב"י בשם תוספות ורא"ש), ובלבד בסתם, אבל לא במפרש.

ב. תשלום מראש בשכירות

כשם שאסור לתת הנחה על תשלום מראש, כך אסור גם להעלות את המחיר במקרה של דחיית התשלום. לכן אסור לקבוע שהמחיר בתשלומים על מוצר יהיה גבוה יותר מאשר התשלום במזומן. הסיבה לכך היא שבמצב כזה המוכר נותן הלוואה לקונה, וייקור המוצר בגלל הלוואה זו הרי הוא ריבית האסורה.

אכן, אף שבמכירה הדבר אסור, הוא מותר בשכירות, וכך אומרת המשנה (ב"מ סה ע"א):

מרבין על השכר ואין מרבין על המכר. כיצד? השכיר לו את חצרו, ואמר לו: אם מעכשיו אתה נותן לי – הרי הוא לך בעשר סלעים לשנה, ואם של חודש בחודש – סלע לחודש, מותר. מכר לו את שדהו, ואמר לו: אם מעכשיו אתה נותן לי – הרי היא שלך באלף זוז, אם לגורן בשנים עשר מנה – אסור.[3]

מותר א"כ לקבוע שמחיר השכירות יהיה נמוך יותר אם השוכר ישלם מראש, ויהיה גבוה יותר אם ישלם בתשלומים.

בגמרא מבואר שההבדל בין מכירה לשכירות נעוץ בכך ש'שכירות אינה משתלמת אלא בסוף', ועל כן הפריסה לתשלומים אין בה משום הלוואה של המשכיר לשוכר, והיות שאין כאן הלוואה – אין כאן ריבית אסורה, ועל כן אין כל איסור בייקור. מפורש בסוגיה שאף ש'שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף', אין איסור להפחית את המחיר בתמורה לתשלום מראש, ומבאר רבינו יונה שהיות שהשוכר זוכה במושכר מעת התשלום הרי שאין זו הלוואה, ודומה הדבר למי שקונה חפץ בקניין גמור ומשלם עליו, אך המוכר מתנה עם הקונה שלא ייתן לו את החפץ אלא לאחר זמן:

דמעות שמקדים לו לאו הלואה נינהו כלל, אלא אגריה הוא דמקדים ליה… וכמי שלוקח חפץ הנמצא (בידו) [ביד חבירו] אף על פי שמתנה עמו שלא יתן לו החפץ עד חודש או שני חדשים, מותר להקדים לו המעות ולאזולי גביה, ולא אמרי' דמעות הלואה נינהו וכי יהיב ליה אותו חפץ בזול הוה אגר נטר ליה, אלא כיון דמעכשיו מכר לו אותו החפץ מכר גמור הוא הכא נמי שכירות גמורה הוא.[4]

יש שמבארים שההיתר להוזיל את דמי השכירות בתמורה לתשלום מראש הוא מחמת שדומה הדבר למכירת שטר חוב לחברו בזול: אדם שיש לו שטר חוב על חברו לתקופה מסוימת, דהיינו שהחבר מחויב לשלם לו את החוב בסיומה של התקופה, רשאי למכור את שטר החוב לחברו בסכום נמוך יותר בתמורה לתשלום מיידי. כך גם בנידון דידן: השוכר חייב לשלם למשכיר בתום תקופת השכירות את הסכום שנקבע, והמשכיר 'מוכר' לשוכר את החוב הזה בסכום נמוך יותר בתמורה לתשלום מיידי.[5]

נחלקו הראשונים בשאלה אם ההיתר לתת הנחה על הקדמת מעות בשכירות קיים גם כאשר התשלום מתבצע פרק זמן לפני תחילת השכירות, או שמא ההיתר הוא רק כאשר התשלום מתבצע עם תחילת השכירות: לשיטת תוספות,[6] מה שהותר בשכירות לקבוע מחיר נמוך בתשלום מראש הוא רק כאשר התשלום נעשה בתחילת השכירות, שהיות שהשוכר מתחיל כבר את השכירות, הרי שאין זה נחשב לתשלום מראש, וממילא אין כאן הלוואה של השוכר למשכיר, ומשאין הלוואה אין גם איסור ריבית. לשיטת תוספות אכן אסור יהיה לתת הנחה על תשלום דמי השכירות מראש אם הם משולמים לפני תחילת השכירות. ואולם הרשב"א חולק וסובר שמותר לתת הנחה על תשלום דמי שכירות מראש גם כאשר התשלום נעשה לפני תחילת השכירות, ואין בדבר איסור ריבית, משום שכבר מאותו רגע זוכה השוכר בזכות להשתמש במושכר במועד שנקבע, והמשכיר אינו יכול לחזור בו.[7]

להלכה נפסק כשיטת הרשב"א, שנתינת הנחה על תשלום מראש של דמי השכירות מותרת גם כאשר התשלום מתבצע לפני תחילת תקופת השכירות.[8]

ר' עקיבא איגר חידש שאף לשיטת הרשב"א ההיתר הוא רק כאשר בידו לתת את המושכר כבר מעכשיו, שאז הותר תשלום מראש בהנחה אף אם בפועל תקופת השכירות תחל מאוחר יותר, אך אם אין בידו לתת את הבית מעכשיו, כגון שהבית מושכר עכשיו לאחרים – אסור יהיה לתת הנחה על תשלום דמי השכירות מראש.[9] אכן גם בדבריו של רע"א שם אין הכרעה ברורה, ומדברי שאר הפוסקים שלא הביאו זאת נראה שחולקים ומתירים גם בכגון שהמשכיר אינו יכול להשכיר את המושכר מעתה, וודאי שהמבססים את ההיתר לתת הנחה בהקדמת דמי שכירות על דין מכירת שטרות – אינם מחלקים בין מקרה שבו ניתן להיכנס מיידית למושכר למקרה שבו אין אפשרות כזו.

אומנם בגמרא מבואר שכאשר אדם שוכר פועל לעבודה אסור לו לסכם עם הפועל שבתמורה לתשלום מראש של שכר העבודה ישלם לפועל שכר נמוך יותר,[10] אך הרשב"א שם כותב שאין זה סותר את ההיתר לתת הנחה על תשלום דמי שכירות מראש, משום שהמשכיר אינו רשאי לחזור בו, ועל כן כאמור נחשב השוכר כמי שמקבל את התמורה לכספו מרגע התשלום, אף שעדיין לא קיבל לרשותו את המושכר. לעומת זאת פועל רשאי לחזור בו אפילו בחצי היום, ועל כן כאשר בעל הבית משלם לפועל את שכרו מראש אינו נחשב כמי שקיבל 'זכות' בגופו של הפועל, וא"כ יש כאן הלוואה שמלווה בעל הבית לפועל, ועל כן נחשבת ההוזלה כריבית אסורה.[11] אכן, כאשר מדובר בתשלום מראש לקבלן, אם בעת התשלום נעשה קניין, היות שהקבלן אינו רשאי לחזור בו, לא יהיה איסור בנתינת הנחה, משום שבמקרה זה נחשב בעל הבית כמי שקיבל את התמורה – דהיינו את זכותו לקבל את עבודתו של הקבלן – כבר ברגע התשלום, אף שהעבודה עדיין לא החלה.[12]

ג. קביעת שני מחירים בשכירות ובמכר

כאמור לעיל, כאשר מדובר במכירה, גם אם יש למוכר את המוצר בביתו, אף שהותרה נתינת הנחה על תשלום מראש, לא הותר לקבוע במפורש שני מחירים: האחד לתשלום מראש בהנחה והשני לתשלום בעת קבלת המוצר, אך בשכירות מפורש שהדבר מותר. נראה שההבדל נעוץ בכך שבשכירות נעשה במועד התשלום קניין גמור על השכירות, ועל כן לפי שני הטעמים שהזכרנו אין כאן חשש ריבית: אין כאן הלוואה, משום שבמועד התשלום זכה השוכר באופן גמור בזכות השימוש במושכר, וכן ניתן לראות זאת כמכירת שטרות בזול, שהרי נוצר חוב מוחלט של השוכר לשלם את דמי השכירות. במכירה לעומת זאת, שהמוצר נמצא אצל המוכר, הרי כפי שכתבנו לעיל, אין הקונה זוכה בגוף המוצר, ואם המוצר התקלקל חייב לתת לו מוצר אחר, והיות שאין זו מכירה גמורה עדיין יהיה נראה הדבר כריבית אם המוכר יציין שני מחירים.[13]

ד. מכירת כרטיסים לאירוע

משמעות מכירת כרטיס לאירוע היא מכירת זכות הכניסה למקום האירוע במועד שנקבע. פשוט הדבר שאין ברכישת הכרטיס רכישת זכות כלשהי בשחקנים או באנשים האחרים העומדים להשתתף באירוע. על כן דומה הדבר לשכירות בית, שכאמור לא נאסרה בה נתינת הנחה על תשלום מראש. אכן לשיטת ר' עקיבא איגר שהבאנו לעיל, היה מקום להחמיר, שהיות שמוכר הכרטיס אינו יכול לתת עתה את זכות הכניסה לאירוע, אין הוא רשאי לתת הנחה על התשלום מראש, אלא שכאמור לעיל, נראה שאין הלכה כך. זאת ועוד, אף אם לא נגדיר את זכות הכניסה לאירוע כשכירות, היות שמדובר בזכות שנקנתה לרוכש הכרטיס, ומוכר הכרטיס אינו רשאי לחזור בו, ואינו רשאי אף להחליף את הכרטיס בכרטיס אחר, הרי שרוכש הכרטיס קיבל את התמורה לכספו מייד ברגע התשלום, וממילא אין כאן הלוואה. והרי זה דומה למה שהבאנו לעיל מרבינו יונה שמותר לתת הנחה בתשלום מראש כאשר הקונה רוכש את המוצר מייד, אף אם המוכר מתנה איתו שיספק לו אותו במועד מאוחר יותר. הראיה לכך שהקונה קיבל את התמורה כבר ברגע התשלום היא שהקונה יכול למכור את הכרטיס שבידו לאחר ולקבל את תמורתו, ונמצא א"כ שהוא מחזיק בידו שווה כסף שקיבל בתמורה לכסף ששילם. נוסף על האמור, מסתבר שההנחה שנותנים על התשלום מראש אינה מחמת שכר המתנת מעות שמשלם מארגן האירוע לקונה, אלא נועדה לעודד רישום מוקדם על מנת שמארגן האירוע יוכל לדעת מבעוד מועד את מספר המשתתפים ולהתארגן בהתאם.[14]

על כן נראה שאין איסור במכירה מוקדמת בהנחה של כרטיסים לאירוע, ובלבד שבשעת מכירת הכרטיסים כבר יש למארגן האירוע אשר מוכר את הכרטיסים זכות להשתמש במקום האירוע במועד המדובר, והוא מוכר א"כ חלק מהזכויות שכבר מצויות בידו.[15]

הערות שוליים

[1] תוספות בבא מציעא סד ע"ד ד"ה האי.

[2] נחלקים הראשונים בשאלה מהי רמת המחויבות הנדרשת: לדעת רש"י, בבא מציעא סג ע"א ד"ה יש לו, יש צורך במחויבות כזו שאם יחזור בו יקבל עליו 'מי שפרע', וכן כתבו תוס', ב"מ סב ע"ב ד"ה אע"פ; ואילו מדברי הראב"ד, הל' מכירה פ"ז ה"ד, משמע שאין צורך במחויבות ברמה כזו, ואף שאינו קונה לעניין 'מי שפרע', לעניין ריבית עשו את שאינו זוכה כזוכה, וכ"כ בחוו"ד, ביאורים סי' קסג ס"ק ב.

[3] וכן נפסק בשו"ע, יו"ד סי' קעו סעי' ו. ואומנם עי' בשטמ"ק שם בשם הרמ"ך שכתב שההיתר חל רק אם כבר עשו קניין על מנת לתת את הסכום הגבוה וכבר נתחייב השוכר בסכום זה ואח"כ המשכיר מוזיל לו, עי"ש, אך אין הלכה כך.

[4] עליות דרבינו יונה, בבא בתרא פז ע"א ד"ה אמר רבא.

[5] פרישה, יו"ד סי' קעג ס"ק ו; וכן משמע מביאור הגר"א, יו"ד סי' קעג ס"ק ח; וכן משמע משלחן ערוך הרב, הל' ריבית סעי' טז.

[6] בבא בתרא פו ע"ב ד"ה דינר.

[7] חדושי הרשב"א, מסכת בבא בתרא דף פז עמוד א.

[8] שו"ע, יו"ד סי' קעו סעי' ו.

[9] חידושי רע"א בבא מציעא עב ע"ב ד"ה אין פוסקים.

[10] בבא בתרא פו ע"ב.

[11] שלחן ערוך הרב, הלכות ריבית סעיף טו.

[12] שו"ת שבט הלוי, ח"ג סי' קי.

[13] אך ר' בגידולי תרומה, שער מו חלק ד אות ל, שמחמת המשנה של 'מרבין על השכר' דחה את שיטת הר"ר ישעיה שהביא הטור שהוא מקור ההלכה האוסרת להציע שני מחירים, והתיר אף במכירה (כשיש למוכר את המוצר) להציע שני מחירים.

[14] ר' מנחת שלמה, תניינא ב-ג סי' סט.

[15] ר' ברית פנחס, ספר התשובות שאלה קיט, שהציע תשלום בהמחאה דחויה או באשראי כדי לוודא שאכן המטרה היא הידיעה מראש של מספר הנרשמים ולא עצם הקדמת המעות. אך עפ"י האמור אין צורך בזה.

ההכנות לפסח ואיסור ריבית

הרב שלמה אישון

הקניות לפסח מהוות בבתים רבים מרכיב מרכזי בהכנות לחג. במסגרת קניותיהם לפסח משתדלים רבים לדקדק בהכשרים על פי כל החומרות ומוכנים אף לשלם סכומי כסף גבוהים על מוצרים מהודרים.

חיבה גדולה זו שמחבבים ישראל את המצוות בכלל ומצוות הפסח בפרט, ורצונם להמנע מרכישת מוצרים בהם קיים אף ספק ספקו של איסור ראויה בודאי להערכה ולברכה, ברם, אל לה להחמרה באיסור אחד שתבוא על חשבון איסור אחר.

המצב הכלכלי הקשה שרבים נתונים בו מחד, והוצאות החג מאידך, מחייבים לעיתים לקיחת הלוואות, פריסת תשלומים וכדו'. עסקאות אלו עלולות להיות כרוכות באיסור ריבית כתוצאה מכך עלול להווצר מצב אבסורדי בו באותה שעה עצמה בה מחמירים בספק ספקא של איסור חמץ, עוברים על כמה איסורי תורה של ריבית.

קשר מיוחד קיים בין איסור ריבית לבין יציאת מצרים, כמפורש בכתוב:

"אל תקח מאתו נשך ותרבית ויראת מאלקיך וחי אחיך עמך: את כספך לא תתן לו בנשך ובמרבית לא תתן אכלך: אני ה' אלהיכם אשר הוצאתי אתכם מארץ מצרים לתת לכם את ארץ כנען להיות לכם לאלהים:" (ויקרא כה).

המהר"ל מפראג בספרו נתיבות עולם, נתיב הצדקה, מרחיב בהסבר הקשר המיוחד שקושרת התורה איסור ריבית ליצאת מצרים, ואומר:

"שראוי להם שיהיו עם אחד וזה אי אפשר רק כאשר זה מקבל מזה וזה מקבל מזה ובזה הם מתאחדים… כי יציאת מצרים שהיו ישראל לעם וזה שלוקח רבית הוא נותן העדר ונשיכה בהם כאלו לא היו ישראל לעם, וזהו שכופר ביציאת מצרים, כי יציאת מצרים שנעשו לעם והיו נמצאים בפעל וזה נותן בהם העדר ונשיכה כאלו אין להם מציאות כלל…"

איסור הריבית, שהינו ייחודי לישראל מדגיש את אחדות העם ומעלתו המיוחדת. יציאת מצרים היא זמן יצירתו של העם. על כן, הלוקח ריבית מישראל כופר במעלתו של העם ובאחדותו של העם, וממילא נמצא כופר ביציאת מצרים.

כיצד יתכן, שאדם יעסוק בהכנות לפסח ותוך כדי כך יעשה מעשים המהווים כפירה ביציאת מצרים?

הפן ההלכתי, כמו גם הפן הרעיוני, מחייבים איפא, הקפדה יתירה על איסורי ריבית כל השנה כולה ועל אחת כמה וכמה בעת ההכנות לפסח. יש לבחון כל הלוואה וכל רכישה בתשלומים כדי לוודא שהיא אינה כרוכה באיסור הלכתי כלשהו, ויש להקפיד בכך לא פחות מאשר מקפידים על ספק איסור חמץ.

חשש ריבית בחוזה לקניית דירה ב"מחיר למשתכן"

הרב שלמה אישון

ראשי פרקים

 

א. מבוא

ב. דין פסיקה על הפירות

ג. מוצר החסר שלוש מלאכות

ד. רכישת דירה בבנייה

ה. ראיה מדין מקח שנעשה באיסור

ו. השוואה לשכירות

ז. רכישת דירה "על הנייר"

ח. סיכום

 

v v v

א. מבוא

בחוזים לרכישת דירה ב"מחיר למשתכן" או בהגרלות "דירה בהנחה", וכן ברבים מהחוזים לרכישת דירה מקבלן, מצוי סעיף המצמיד את התשלומים למדד תשומות הבנייה. אמנם לאחרונה הגבילה הכנסת את אפשרות ההצמדה וקבעה שניתן להצמיד למדד תשומות הבנייה רק עד 40% ממחיר הדירה, אך עדיין ההצמדה קיימת.

מבחינת איסור ריבית אין בהצמדה כשלעצמה חשש איסור, ואין זה דומה להלוואות הצמודות למדד. בהלוואות צמודות מדד, הלווה הוא זה שמשלם את הפרשי ההצמדה וע"כ עלול להיות בכך חשש איסור ריבית.[1] בנידון דידן לעומת זאת, הקונה המשלם את הפרשי ההצמדה אינו לווה אלא מלווה, שכן על פי ההלכה מועד התשלום על קניה הוא בעת קבלת המוצר, והקונה המקדים ומשלם לקבלן על חשבון הדירה בטרם קיבל את המפתח, מלווה כסף לקבלן. תשלום הפרשי הצמדה מהמלווה ללווה אין בו כל איסור, וע"כ, כאמור, אין בעצם ההצמדה בענייננו כל חשש ריבית.

עם זאת, בדרך כלל, משקפת ההצמדה למדד תשומות הבנייה התייקרות של הדירה עצמה. כלומר, לא תשלומי הקונה לבדם הם הצמודים למדד, אלא מחיר הדירה עצמו עולה באמת. רק שהקונה שכבר התחיל לשלם על החשבון, זוכה בהפסקת ההצמדה על החלק היחסי שעליו כבר שילם. נמצא שכאשר בסופו של דבר מקבל הקונה את הדירה הוא עשוי לקבל דירה שמחירה גבוה יותר מסך כל התשלומים ששילם תמורתה.

להלן נבחן האם מצב זה מהווה ריבית אסורה שנותן המוכר לקונה בעת מסירת הדירה בתמורה להקדמת התשלום שכמוה כהלוואה שנתן למוכר.[2]

ב. דין פסיקה על הפירות

חכמים הבחינו בין מצב בו קונה משלם מראש על פירות שעדיין אינם ברשות המוכר, לבין מצב בו בזמן התשלום יש למוכר ממין זה ובכמות המסוכמת: במצב הראשון אסרו פסיקה על הפירות, דהיינו תשלום מראש תוך הבטחה מפני התייקרות. טעם הדבר, שתשלום מראש הוא כהלוואה למוכר, ואם הפירות יתייקרו נמצא שהמוכר פורע את חובו לקונה באמצעות סחורה ששווה יותר מהסכום שקיבל, וזו ריבית אסורה. במצב השני, רואים את הפירות שברשות המוכר כקנויים לקונה מרגע התשלום, וההתייקרות נחשבת כמי שהתרחשה ברשות הקונה, ואין כאן הלוואה ואין תשלום ריבית מצד המוכר.[3]

על כך הקשה רבי עקיבא איגר מדין "מה שעיזי חולבות", שנאמר במשנה (סד,א):

ההולך לחלוב את עזיו ולגזוז את רחליו ולרדות את כוורתו, מצאו חבירו ואמר לו: מה שעזי חולבות מכור לך, מה שרחלי גוזזות מכור לך, מה שכוורתי רודה מכור לך – מותר. אבל אם אמר לו: מה שעזי חולבות כך וכך מכור לך, מה שרחלי גוזזות כך וכך מכור לך, מה שכוורתי רודה כך וכך מכור לך – אסור.

ופירש רש"י שברישא הקונה קיבל עליו הפסד ושכר, ולכן גם אם קיבל כמות גדולה השווה יותר ממה ששילם אין בכך משום ריבית, שהרי יכול היה גם להפסיד ולקבל כמות קטנה השווה פחות ממה ששילם. בסיפא, לעומת זאת, המוכר התחייב על כמות מסוימת, והוזיל לו את המחיר בשכר הקדמת מעות, ולכן אסור. כך נפסק להלכה ברמב"ם ובשו"ע.[4]

והקשה רעק"א, מדוע התירו למכור "מה שעזי חולבות" ולא חששו לאיסור ריבית, מחמת הסיכון שהקונה לקח על עצמו, ואילו פסיקה על פירות שאינם ברשות המוכר אסורה מחשש שמא יתייקרו, אף שגם שם קיימת אפשרות שהם יוזלו והקונה יפסיד.[5]

קושייתו מיושבת עפ"י דברי החוות-דעת, שהבחין בין מכירת דבר מסוים, כגון "מה שעזי חולבות", המותרת משום שנעשית כעסקת מכירה, לבין מקח כללי שיש חיוב על המוכר לקיימו, שאסור משום שדומה להלוואה, שגם בה יש שעבוד הגוף לפרוע את החוב:

כל שנעשה בענין מכירה אף שלא נתקיים בקנין ואין הלוקח רוצה להיות ממחוסרי אמנה ורוצה לקיים המקח מותר… והא דבפוסק על הפירות שכתבו התוספות בבבא מציעא (סב,ב ד"ה אף על פי) הטעם דקני ליה למי שפרע, משמע דאי לא הוי ביה קנין דהיה אסור משום רבית אף שמקיים המקח, היינו משום דשם עדיין אחריותו על המקבל ויש עליו חיוב הגוף להעמידו דמיא להלואה, אבל במוכר דבר ידוע ואין אחריותו עליו ומקיים המקח מותר.[6]

מכל מקום גם במכירת דבר מסוים התירו רק באופן שהקונה מקבל עליו הפסד ושכר, ולא אם הקונה יכול רק להשתכר מהקדמת המעות. אלא שכל זה בדבר שלא בא לעולם שלא נקנה לקונה בעת התשלום. אך כפי שיתבאר להלן, שונה הדין בדבר שבא לעולם ונקנה כבר בעת התשלום, שם מותר אף כאשר הקונה עשוי רק להשתכר מהקדמת המעות.

ג. מוצר החסר שלוש מלאכות

נחלקו בגמרא (עד,א) בשאלה האם מותר לפסוק על פירות הנמצאים אמנם ברשותו של המוכר, אך לפני נתינתם לקונה יש צורך לבצע בהם מספר מלאכות:

אמר רב: מחוסר שתים – פוסק, שלש – אינו פוסק. ושמואל אמר: בידי אדם – אפילו מאה פוסק, בידי שמים – אפילו אחת אינו פוסק.

פירש רש"י שכאשר מחוסר שלוש מלאכות לשיטת רב, או אחת בידי שמים לדעת שמואל, נחשב כאין למוכר מאותו המין, ולכן אינו רשאי לפסוק על מחיר בתשלום מראש.

להלכה פסקו הרמב"ם (מלווה ולווה ט,ב) והשו"ע (יו"ד קעה,ד) כשיטת רב, וזו לשון הרמב"ם:

כל דבר שהוא מחוסר מלאכה אחת או שתים פוסק עמו עליו, היה מחוסר שלש מלאכות אינו פוסק אלא א"כ יצא השער שכיון שהוא מחוסר שלש מלאכות הרי זה כמי שאין לו מאותו המין כלום וכמו לא בא לעולם עדיין, כיצד גדיש שהיה מחוסר הנחה בשמש שיבש ודישה וזרייה אינו פוסק עליו אלא א"כ יצא השער, היה יבש ואינו מחוסר אלא דישה וזרייה פוסק עליו, ביצים של יוצר שהיו מחוסרין לפיפה ויבוש והולכה לכבשן ושריפה והוצאה אינו פוסק עליהן היו יבשין ואינן מחוסרין אלא הולכה לכבשן ושריפה פוסק עליהן, והוא שיהיה דרך הלוקח להוציא אותו מן הכבשן, אבל אם היה המוכר הוא שמוציא הרי אלו מחוסרין ג' ואינו פוסק עליהן עד שיצא השער, וכן כל כיוצא בזה.

מכאן, שאסור לשלם מראש על סחורה תוך הבטחת המחיר מפני התייקרות, גם אם נמצאת כבר ברשות המוכר, אם חסרות שלש מלאכות או יותר בכדי להשלימה. כאשר חסרות פחות משלוש מלאכות מותר לשלם מראש תוך הבטחת המחיר מפני התייקרות.[7]

הבנת ההלכה בפשטות היא, שמוצר החסר יותר משלוש מלאכות נחשב כמי שעדיין אינו בעולם, וע"כ הוא עדיין לא נקנה לקונה, ונמצא שהתשלום שהוא משלם כמוהו כהלוואה שנותן למוכר שאותה הוא יפרע באמצעות הספקת המוצר. אלא שמצאנו שניתן למכור דקל לפירותיו אף שהפירות עדיין אינם בעולם והטיפול בהם דורש יותר משלוש מלאכות (ראו רמב"ם מכירה כב,יד).

בהסבר הדברים מחלק גם כאן החוות-דעת (ביאורים סי' קעה ס"ק א) בין מכירת מוצר מסוים ובין התחייבות להספקת סחורה:

דדוקא לענין פוסק על פירות להתחייב עצמו ליתן אפילו מן השוק, וכיון דאותן פירות שיש לו לא דמי לפירות שבשוק בחסרון שלש מלאכות, חשיבי כאין לו ואסור לפסוק, אבל בקונה דבר ידוע בחסרון שלש מלאכות, באופן שהמוכר מחוייב לעשות אותן השלש מלאכות, לא הוי כדבר שלא בא לעולם.

מדבריו עולה שבמכירת מוצר מסוים שבידי המוכר, מותר לפסוק מראש אף שחסרות עדיין שלוש מלאכות – משום שאין זה נחשב דבר שלא בא לעולם. היות שהמוצר נחשב כמי שישנו בעולם, חל עליו הקניין מיד, והיות שהתשלום מתבצע ברגע חלות הקניין, אין כאן הלוואה וממילא אין איסור ריבית.[8] יודגש שאין זה דומה למה שהבאנו לעיל בדין פסיקה על הפירות המותרת כאשר בשעת התשלום יש למוכר ממין הפירות ובכמות המוסכמת: שם התחייבותו של המוכר הינה לספק פירות מאותו מין אך לאו דווקא את הפירות שברשותו, ואשר על כן הפירות שברשותו אינם נקנים בפועל לקונה. כאן לעומ"ז, מקנה המוכר את המוצר הספציפי שברשותו, והוא נקנה לגמרי לקונה בעת התשלום.

היות שההיתר מושתת על כך שאין כאן הלוואה, מותר אף להוזיל את המחיר בתמורה לתשלום מראש, וההיתר הוא גם כאשר הקונה לא קיבל עליו את אפשרות ההפסד. ע"כ נפסק להלכה שמותר להקדים מעות במחיר מוזל עבור ירקות, וזו לשון השו"ע (קעג,ח):

המקדים לבעל הגנה מעות דמי עשר דלועים אלו שיתנם לו כשיהיו בני אמה בזוז, אף על פי שעתה בני זרת בזוז, מותר.[9]

וביאר החוות-דעת, שאין זה דומה למה שהובא לעיל שאסור להקדים מעות בהנחה עבור מוצר החסר שלוש מלאכות, משום שלעיל מדובר באופן שהמוכר מתחייב לתת פירות בלא חסרון מלאכות, ואין הוא מוכר כעת את הפירות, ולכן אם חסרות שלוש מלאכות – אסור. אולם במכירת דלועים הוא מוכר עתה את הדלועים עצמם וברשות הקונה הם גדלים, ועל כן אין איסור בהקדמת מעות בהוזלה.[10]

נחלקו הראשונים בשאלה האם הקדמת מעות בהוזלה מותרת גם כשמפרש שאם יקדים ישלם פחות ואם ישלם בזמן הספקת הסחורה ישלם יותר. להלכה הביא הרמ"א (יו"ד קעג,ז) את שיטת הר"ר ישעיה האוסר במפרש, אך רק אם מוזיל בתמורה לתשלום מראש, אבל אם רק מבטיח לשמר את המחיר בתמורה לתשלום מראש, מותר אף במפרש.[11]

ד. רכישת דירה בבנייה

בעסקה של רכישת דירה מקובל שהקונה משלם חלק מהתשלומים לפני העברת הבעלות בדירה. מחירו של החלק היחסי של הדירה שכנגדו שולמו אותם תשלומים, הוא בהתאם לשווי הדירה במועד התשלום ששולם, ומעתה אינו מוצמד למדד תשומות הבנייה.

מהאמור לעיל עולה שאם הדירה כבר ברשות המוכר והיא טעונה פחות משלוש מלאכות להשלמתה, אין בכך חשש איסור, שהיות שנחתם חוזה מחייב בין הצדדים, לא גרע הדבר ממחויבות גמורה של המוכר לספק פירות, שכפי שהבאנו לעיל אם יש פירות ברשותו די בכך כדי להסיר חשש איסור ריבית אף שהקונה אינו קונה עדיין את הפירות.[12]

אולם, אם מדובר בדירה בבנייה הטעונה יותר משלוש מלאכות כדי להשלימה, הרי שלאור האמור לעיל, הדבר מותר לכאורה רק אם הקונה מקבל עליו גם אחריות להפסד, דהיינו שאם מחיר הדירה יירד הוא יפסיד מהקדמת המעות. אלא שאפשרות זו שמחיר הדירה יירד אינה שכיחה כלל, וא"כ לכאורה אסור להקדים מעות לפני מסירת הדירה.[13]

אלא שעל פי מה שהבאנו לעיל מהחוות-דעת, אין לחשוש לכך, משום שמדובר בהקדמת מעות על דירה מסוימת ולא בהתחייבות לספק דירה כלשהי, ובאופן כזה, לפי החוות-דעת אין איסור ריבית אף שיש צורך בשלוש מלאכות או יותר. יודגש שאין זה דומה לדין "מה שעיזי חולבות" שהובא לעיל, משום ששם מדובר על דבר שאינו בעולם, ואילו הדירה, אף שחסרה יותר משלוש מלאכות, קיימת כבר בעולם.

אמנם החוות-דעת עסק במוצר הנקנה לקונה מיד עם התשלום, ואילו בנידון דידן העברת הבעלות מתבצעת רק לאחר זמן. אך נראה שאין בכך בכדי לאסור, משום שאף שעדיין לא התבצעה העברת הבעלות, מכל מקום כבר ממועד התשלום המוכר מנוע מלמכור דירה זו לאדם אחר. לכן אין זה דומה למתחייב להמציא סחורה מהשוק, שם אסור במקרה שהסחורה המצויה בידו של המוכר חסרה שלוש מלאכות ויותר.

נראה להוכיח את דברינו מדין מקח שנעשה באיסור.

ה. ראיה מדין מקח שנעשה באיסור

פסק השו"ע (חו"מ רח,א, וראו יו"ד קעה,ח):

מקח שנעשה באיסור, כגון שהוסיף בשווי המקח בשביל המתנת המעות, או שפסק קודם שיצא השער ולא היה לו למוכר… ונתקיים בקנין או באחד מדרכי ההקנאות, המקח קיים ויתן כשער של היתר, ואין אחד מהם יכול לבטל המקח.

השו"ע מתייחס לשני מקרים של מקח שנעשה באיסור:

הראשון, שהקונה מקבל את הפירות אך דוחה את התשלום ומשום כך מעלה המוכר את המחיר, והאיסור הוא בתשלום הגבוה שמשלם הקונה מחמת האשראי שקיבל מהמוכר –  תשלום המהווה ריבית שנותן הקונה למוכר.

השני, שהקונה משלם מראש על הפירות לפני שיצא השער באופן שאין למוכר את הפירות ברשותו, והאיסור הוא בכך שבסופו של דבר יקבל פירות בשווי העולה על מה ששילם, מה שמהווה ריבית שנותן המוכר לקונה בתמורה לאשראי שקיבל מהקונה.

מבאר הסמ"ע שמה שכתב השו"ע "ונתקיים בקנין" מתייחס למקרה השני, שהרי במקרה הראשון אין צורך לקיים בקניין, משום שהקונה קנה מיד במשיכת המקח לרשותו.

והקשה בפרישה, כיצד יתכן שנתקיים המקח בקניין, והלא אם אין למוכר פירות וגם לא יצא השער, הרי זה דבר שלא בא לעולם שאין מועיל בו קניין.[14] וביאר בשני אופנים:

א. מדובר שהמוכר מתחייב להמציא את הפירות לקונה, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא יכול להתחייב להמציא דבר שלא בא לעולם (חו"מ ס,ו). באופן זה, אף שנעשה קנין בעת התשלום, הקונה אינו מקבל זכויות בפירות, שהרי הם עדיין לא בעולם, אלא נוצר רק שיעבוד הגוף של המוכר להמציא לקונה את הפירות. עסקה זו אינה דומה, אפוא, לעסקה של מכירה, אלא לעסקה של הלוואה שגם בה מקבל המלווה שעבוד הגוף של הלווה לפרוע את החוב, ומשום כך יש כאן איסור ריבית.

ב. כוונת השו"ע שאין למוכר פירות גמורים, אבל יש לו פירות המחוסרים תיקון של שלוש מלאכות, ועל כן חל עליהם קניין, אלא שמכל מקום אסור לפסוק עליהם.

על תירוצו השני של הפרישה תמה נתיבות-המשפט (ביאורים ס"ק ג) וז"ל:

ותירוץ שני לפענ"ד הוא תמוה מאד, דהא דבחסרון ג' מלאכות לא הוי דבר שלא בא לעולם, היינו כשקונה גוף הדבר שמחוסר מלאכות והוא מעכשיו שלו, וזה מותר לקנות ג"כ, אבל כשפוסק על סמך שיש לו דבר שיש בו חסרון מלאכות ופוסק ע"ז לקנות מהשוק כיוצא באלו, הוי דבר שלא בא לעולם… דמה לי שפוסק על שער שבשוק או שפוסק על סמך מה שיש לו, כיון שלא נקנה לו גוף הדבר, דהא אי נאנס גוף הדבר ברשות המוכר קאי, ומותר לאכול ולמכור אותו שיש לו…

כפי שכתב בחוות-דעת, גם כאן הוא כותב שאין איסור ריבית בתשלום מראש על מוצר החסר שלוש מלאכות או יותר, אם התשלום הוא על המוצר עצמו הנמצא בידו של המוכר, שאז אין זה נחשב כדבר שלא בא לעולם והקניין חל עליו. הוא מביא שתי ראיות לכך שבמקרה שבשו"ע אין מדובר במכירת המוצר עצמו: א. במקרה של אונס המוכר נושא בהפסד. ב. מותר למוכר לאכול או למכור את הפירות שיש לו ולתת לקונה פירות אחרים.

מכאן נלמד שישנם שני מאפיינים שבהתקיימם נגדיר את העסקה כמכירת המוצר עצמו, שאין בה איסור ריבית אף במחוסר שלוש מלאכות או יותר: א. כאשר האחריות במקרה של אונס נופלת על הקונה. ב. כאשר המוכר אינו רשאי למכור את המוצר לאחר.

בחוזה של דירה, מתקיים המאפיין השני אף לפני שנמסרה לקונה: המוכר אינו רשאי למכור את הדירה לאדם אחר ולתת לקונה דירה חילופית. המאפיין הראשון, לעומת זאת, מתקיים רק בחלקו: מצד אחד, אם מחיר הדירה ירד ההפסד הוא של הקונה, ומצד שני, אם יגרם נזק כלשהו לדירה כל עוד לא נמסרה לקונה – עלות התיקון תיפול על המוכר.

נלע"ד שלדעת הנתיבות די בכך כדי להגדיר זאת עסקה של מכירה שאין בה איסור ריבית. שהרי אם היה סובר הנתיבות שכל עוד האחריות במקרה של נזק נופלת על המוכר יש איסור ריבית בתשלום מראש, אף שהמוכר אינו רשאי למכור את המוצר לאדם אחר, היה יכול להעמיד את הנידון באופן שהמוכר קיבל עליו אחריות אונסין, ובאופן זה יש איסור בפסיקה אף שהמקח התקיים והמוכר אינו רשאי למכור את המוצר לאדם אחר. מתוך שלא העמיד באופן זה, מוכח שסובר שדי בכך שהמוכר אינו רשאי למכור את המוצר לאדם אחר בכדי שלא יהיה כאן איסור ריבית בהקדמת מעות. הטעם הוא, שבאופן זה נחשב הקונה כמי שקיבל זכות במוצר מיד עם התשלום, ועל כן אין זו בגדר הלוואה שנותן הקונה למוכר, אלא תשלום מיידי על הזכות במוצר שמקבל הקונה בעת התשלום.

יתכן שדבר זה תלוי בשתי הדעות שהביא המאירי, בהסבר ההיתר שהבאנו לעיל למכור ירקות בהקדמת מעות, וכך כותב המאירי (סד,א):

מי שפסק מעות לעניים על הדלועין או הקשואים והיה שער השוק עשרה בני זרת בדינר וגנן זה קבל עליו עשרה בני אמה בדינר לזמן ידוע בשכר הקדמת הדינר אף על פי שאין לו עכשו אלא בני זרת מותר הואיל והן הן בעצמן שגדלות ובאות לידי שעור אמה הרי זה כעד שיבא בני או שאמצא מפתח ואף על פי שלא זכה אותם לו מעכשו להעמידן באחריות הלוקח… ויש מפרשים דוקא שהם באחריות הלוקח וכן בכל מה שהותר מטעם יש לו.

לפי הדעה הראשונה מותר אף שהלוקח לא זכה בירקות ולא קיבל אחריות, אך לפי היש מפרשים ההיתר מותנה בכך שהלוקח יקבל אחריות.

ו. השוואה לשכירות

נראה שבנידון דידן יש דרך נוספת להתיר. במשנה (סה,א) נאמר:

מרבין על השכר ואין מרבין על המכר. כיצד? השכיר לו את חצרו, ואמר לו: אם מעכשיו אתה נותן לי – הרי הוא לך בעשר סלעים לשנה, ואם של חודש בחודש – סלע לחודש, מותר. מכר לו את שדהו, ואמר לו: אם מעכשיו אתה נותן לי – הרי היא שלך באלף זוז, אם לגורן בשנים עשר מנה – אסור.

בגמרא שם מבואר שההבדל בין מכר לשכירות נעוץ בכך ששכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, וע"כ כאשר מעלה את המחיר על תשלום בתום תקופת השכירות אין זה "שכר המתנת מעות", שהרי זהו מועד התשלום הקבוע. במכר, לעומת זאת, המועד הקבוע לתשלום הוא מועד קבלת הממכר וע"כ אם מעלה את המחיר בתמורה לאשראי שניתן ללקוח הרי זה "שכר המתנת מעות" האסור.

לכאורה קשה, אם מועד התשלום בשכירות הוא תום תקופת השכירות, מדוע הותר להוזיל את המחיר כאשר משלם מראש, והלא יש כאן לכאורה "שכר המתנת מעות" על ההלוואה שנותן השוכר למשכיר בכך שמשלם לו מראש. ביאר בשטמ"ק בשם הרמ"ך, שהיות שרכש כבר את זכות השכירות והתחייב בתשלום, רשאי לקנות את חובו בפחות:

ודוקא בשהחזיק במה ששכר על מנת ליתן שנים עשר דינר דינר לחדש שכבר נתחייב בהן ואחר כך מחל לו שני דינרים בענין זה. מיהו אף על גב דלא החזיק כיון דאוגריה ניהליה לההוא ביתא בשנים עשר ואקנייה ניהליה בחליפין אי בעי בתר הכי מצי אמר ליה אם תפרעני עכשו לא תתן לי אלא עשרה שהרי גם זה חובו הוא שמוכר בפחות ומותר וצריך עיון.

וכן נפסק בשו"ע (קעג,ד) שהמלווה רשאי למכור ללווה את חובו בפחות:

מי שיש לו שטר חוב על חבירו, או מלוה על פה, מותר למכרם לאחר בפחות, ואפילו לא הגיע זמן הפרעון… וכשם שיכול למכרו לאחר בפחות, כך יכול למכרו ללוה בעצמו.[15]

ועיי"ש בביאור-הגר"א שציין כמקור להיתר למכור ללוה, את דין מרבין על השכר.

כאמור לעיל, דירה המצויה בתהליך בנייה נחשבת דבר שבא לעולם, וניתן למוכרה. לכן  חוזה המכירה מחייב את הצדדים, והקונה מתחייב בחתימתו לשלם את הסכום כפי שנקבע בחוזה. משום כך, לא יוגדרו התשלומים שמשלם בטרם קיבל את החזקה בדירה כ"דמי קדימה", אלא כפירעון מוקדם של חלק מהחוב שנוצר עם חתימת החוזה.

אין זה דומה לרכישת סוג מוצר בלא לסכם על מוצר מסוים, כגון רכישת מקרר שהקונה בוחר את הדגם אך לא את המקרר הספציפי. אין זה דומה גם לרכישת ריהוט מנגר לפני שיוצר. במקרים הללו אין לקניין על מה לחול, אך בנידון דידן רוכש הקונה כבר עתה את הזכות לקבל את הדירה לכשתושלם,[16] והרי זה כשוכר הרוכש את הזכות לשכור את הדירה לכשיגיע מועד תחילת השכירות.

על כן יש מקום לומר שכפי שבשכירות רשאים הצדדים לקבוע שהמשכיר יוזיל את המחיר אם השוכר יקדים את התשלום – כך גם בעסקה של רכישת דירה הצדדים רשאים לקבוע שהמחיר יהיה נמוך יותר ככל שהקונה יקדים את התשלום.

ויעויין ב'עליות דרבינו יונה' (ב"ב פז,א) שביאר שהיתר להוזיל דמי שכירות בתשלום מראש, כמוהו כהיתר לשלם מחיר מוזל בתשלום מראש על חפץ לפני קבלתו, אם בעת התשלום נמכר החפץ במכירה גמורה:

וכמי שלוקח חפץ הנמצא ביד חבירו אף על פי שמתנה עמו שלא יתן לו החפץ עד חודש או שני חדשים, מותר להקדים לו המעות ולאזולי גביה, ולא אמרי' דמעות הלואה נינהו וכי יהיב ליה אותו חפץ בזול הוה אגר נטר ליה, אלא כיון דמעכשיו מכר לו אותו החפץ מכר גמור הוא הכא נמי שכירות גמורה הוא.

נמצא אפוא, שכאשר הקונה חותם על חוזה מחייב בו נקבע כי מחיר הדירה צמוד לעליה במדד תשומות הבנייה, נוצרת התחייבות שלו לשלם למוכר את מלוא המחיר בעת מסירת הדירה – שהוא מועד התשלום המקורי על פי ההלכה. אם נקבע בחוזה שעל כל סכום שישולם לפני מסירת הדירה תתבטל ההצמדה לעליה במדד תשומות הבנייה, הרי שהתשלום המוקדם הזה יחשב כמכירת חלק מחובו של הקונה למוכר בפחות, שכאמור לעיל אין בה איסור. לכך יש להוסיף את העובדה שעם תחילת התשלומים מקבל הרוכש הערת אזהרה לזכותו הנרשמת בטאבו. יש מקום לראות הערת אזהרה זו כזכות קניינית מסוימת שמקבל הרוכש בקרקע בתמורה לתשלום,[17] ואשר על כן אין כאן הקדמת מעות אלא תשלום הנעשה מיד בסמוך לקבלת הזכות הקניינית הזו.

ז. רכישת דירה "על הנייר"

האמור לעיל עוסק ברכישת דירה הנמצאת כבר בשלבי בנייה. אולם רכישת דירה "על הנייר" כמוה כרכישת דבר שלא בא לעולם, ובזה, לכאורה, לא קיימים ההיתרים דלעיל. אכן, אם המגרש עליו אמורה הדירה להיבנות מצוי כבר ברשותו של המוכר – ניתן לראות את התשלום המשולם בטרם החלה הבנייה כתשלום עבור חלקו של הרוכש במגרש שהוא דבר המצוי בעולם, אולם אם המגרש אינו מצוי עדיין ברשותו של המוכר הרי שלכאורה אסור לשלם מראש באופן שמבטיח מפני התייקרות.

אמנם יש מקום לומר שגם במקרה זה תחשב החתימה על החוזה כרכישת זכויות, מכח דינא דמלכותא וסיטומתא, אלא שהדבר תלוי במחלוקת האם קניין סיטומתא מועיל בדבר שלא בא לעולם.[18]

אכן, אם מדובר בסכום נמוך שמוכח שניתן רק כדי להבטיח את קיום העסקה, כאשר ברור שהבטחת המחיר לא ניתנה בתמורה לסכום הנמוך ששולם – יש מקום להתיר גם כאשר הבנייה עדיין לא החלה, עפ"י דברי המהרש"ם במשפט שלום (סי' רט ס"ק כה) שהתיר כאשר "נתן מעט מעות שניכר לעין כי לא בשביל הסך הקטן שנתן לו הוזיל המקח, רק קבל המעות לשלם קנין כמנהג הסוחרים".

ח. סיכום

בעסקה של מכירת דירה הנמצאת בבנייה, ואשר מחירה צמוד למדד תשומות הבנייה, יש מקום להתיר לקבוע בחוזה שהתשלומים צמודים למדד תשומות הבנייה, והקונה זוכה להפסקת ההצמדה על החלק היחסי עליו כבר שילם, וכל שכן שיש להתיר זאת כאשר מדובר ברכישת דירה שבנייתה כבר הסתיימה.

גם כאשר מדובר ברכישת דירה "על הנייר", יש מקום להתיר אם המגרש נמצא כבר בבעלותו של המוכר, וכ"ש שיהיה מותר כאשר מדובר בתשלום נמוך יחסית המהווה בעיקרו "דמי רצינות".

למרות האמור, טוב להוסיף בחוזה הרכישה שהוא כפוף להיתר עסקה, הן מחמת החשש לשיטות האוסרות בנידו"ד, והן מחמת סעיפים אחרים בחוזה העוסקים בקנסות על איחור בתשלום וכד', שעלולים להיות אסורים באיסור ריבית.

הערות שוליים

[1].       כל זה בהנחה שיש חשש איסור ריבית בהצמדת הלוואה למדד. בעניין זה ראו מה שכתבנו בספר כתר כרך יג סי' ב. יש לציין שאף מי שיאמר שהצמדה למדד המחירים לצרכן אינה נחשבת ריבית עפ"י ההלכה משום שהיא נועדה רק לשמור על ערך הכסף, יודה שבהצמדה למדד תשומות הבנייה יש איסור ריבית משום שמדובר בהצמדה לתחום אחד בלבד – תשומות הבנייה. ברור שלא ניתן לטעון שהעלייה במדד תשומות הבנייה משקפת ירידה בערך הכסף בשעה שהעלייה במחירי שאר המוצרים מתונה הרבה יותר, וממילא ברור שההצמדה למדד תשומות הבנייה אינה מהווה רק שמירה על ערך הכסף אלא ייקור ממשי.

[2].       בכמה מספרי פוסקי זמנינו מצאנו שנקטו לאיסור: ראו תורת-ריבית פרק יב סעיף ד שכתב: "אין לקבוע בחוזה כי התשלומים יהיו צמודים למדד המחירים לצרכן או למדד יוקר הבנייה אם לא שנעשה החוזה ע"פ היתר עסקא, ובברית-יהודה פרק כד הערה יח (עמ' תטו) שכתב שיש להזהר שלא לפרט בחוזה שאם ישלם מראש לא יקח ממנו יותר גם אם יעלה המדד או שיהיה פיחות. אך כפי שיפורט להלן נלע"ד שיש גם צד להיתר.

[3].       גם כאשר יש למוכר פירות, הם אינם נקנים בפועל לקונה, והמוכר רשאי לתת גם פירות אחרים מאותו מין, אלא שעצם המחויבות הגמורה שלו לספק את הפירות מגדירה זאת כקנויים לקונה לעניין איסור ריבית. נחלקו הראשונים בשאלה מהי רמת המחויבות הנדרשת: לדעת רש"י (ב"מ סג ע"א ד"ה יש לו) צריך מחויבות כזו שאם יחזור בו יקבל עליו "מי שפרע", וכן כתבו תוס' (סב ע"ב ד"ה אע"פ), וכן משמע מדברי הרמב"ם (הל' מכירה פרק ז הל' ד). אולם מדברי הראב"ד שם משמע שאף שאינו קונה לעניין "מי שפרע", לעניין ריבית עשו את שאינו זוכה כזוכה, והסכים עמו החוות-דעת (ביאורים סי' קסג ס"ק ב).

[4].       רמב"ם הל' מלווה ולווה ט,ג. שו"ע יו"ד קעג סע' ט.

[5].       חידושי ר' עקיבא איגר ב"מ עב,ב. ועי"ש שהביא שכתב הרשב"א בתשובה (ח"ב סי' עב) שהחלב הוא דבר שלא בא לעולם, וע"כ שלל את האפשרות שההיתר נובע מכך שהחלב נחשב כישנו בעולם, ונשאר בצ"ע.

[6].       חוות-דעת באורים סי' קסח-קסט ס"ק לח, וכ"כ שם בסי' קעג ס"ק יא.

[7].       נחלקו הראשונים בשאלה האם בכגון זה מותרת גם הוזלה בתמורה לתשלום מראש: לשיטת רש"י (עב,ב ד"ה ופוסק) רשאי גם למכור לו בפחות מהשער בעת המכירה, ולשיטת תוספות (סג,ב ד"ה מהו דתימא) יש למכור אותה כשער בעת התשלום ואין להוזיל, שהיות שהסחורה צריכה עדיין תיקון, אם יוזיל יראה הדבר כ"אגר נטר", והביא הש"ך ס"ק ז דבריהם, והגר"א בביאורו ס"ק ה כתב שהשו"ע סתם כדעת רש"י.

[8].       כך עולה גם מכך שהחוות-דעת הביא ראיה לדבריו מתוספות (סד,א ד"ה מה שעיזי), העוסקים בהיתר התשלום מראש ולא רק בשאלה הקניינית. עי"ש, וכן כתב להדיא בנתיבות-המשפט סי' רח ס"ק ג.

[9].       ומעין זה ברמב"ם מלוה ולוה ט,י; ומקורו בגמ' סד,א.

[10].     חוו"ד ביאורים סי' קעג ס"ק יב. וקונה אותם בקנין מעות, משום שמחוברים לקרקע ודינם כקרקע הנקנית בכסף. יש לציין שאף שמדברי הרמב"ם והשו"ע משמע שקונה את הדלועין קנין גמור, המאירי (שם) כתב בהסבר ראשון שאינו זוכה בדלועין ואעפ"כ מותר ד"הרי זה כעד שיבא בני או שאמצא מפתח". ראו עוד להלן.

[11].     אמנם בשטמ"ק (סג,ב) הביא בשם הראב"ד שבמפרש אסור אף כשמשמר את המחיר, אך שיטתו לא הובאה להלכה. ראו נתיבות-שלום סי' קעה,ד ס"ק כ. וצ"ע על מש"כ בתורת-ריבית וברית-יהודה שם שאסרו הצמדה כדין מפרש, והלא שם אין מדובר בהוזלה אלא בשמירת המחיר מפני התייקרות.

[12].     ראו נתיבות-שלום שם ס"ק טז-יח. ראו גם שו"ע יו"ד קעג,יג. ומקורו בדף סד,א; ראו גם בנימוקי-יוסף שם.

[13].     ראו תוספות סד,א ד"ה מה שעזי חולבות, שביארו שההבדל בין "מה שעיזי חולבות מכור לך" שהתיר רב הקדמת מעות, לבין פרדיסא ששם רב אסר, שבפרדיסא אפשרות ההפסד אינה שכיחה.

[14].     כמבואר בחו"מ סי' רט סע' כב, כג

[15].     אמנם הוזלה בתמורה להקדמת מעות בשכירות, התיר השו"ע (קעו,ו) אף בלא שנעשה קנין, דלא כשטמ"ק.

[16].   לגבי המשמעות הקניינית של חתימה על חוזה מכר של דירה ראו מאמרי עסקת מקרקעין שלא נרשמה בטאבו תחומין לו עמ' 381 ושם בנספח מאת הרב איתמר ורהפטיג.

[17].     ראו הרב סיני לוי, מעמדה ההלכתי של הערת אזהרה, משפטי-ארץ ג, קנין ומסחר עמ' 272.

[18].   בענין זה ראו בחיבורו של הרב יעקב הילדסהיים, דיני קניין במסחר המודרני, ספר כתר כרך יב, פרק יא.

[19].   ואמנם מצד סעיפים אלו בלבד היתר העסקא אינו לעיכובא, אם הקונה יודע בעצמו שלא יאחר בתשלום. אין זה דומה ל"צד אחד בריבית" משום ששם האפשרות שיגיעו לידי תשלום ריבית הינה חלק מן ההסכם בין הצדדים, ואילו כאן האפשרות שיגיעו לידי ריבית היא רק במקרה שיפרו את ההסכם.

 

 

חשש ריבית ברכישת תעודות סל

הרב שלמה אישון

תעודת סל הינה נייר ערך המקנה למחזיק בה תשואה על פי מדד כלשהו. מנפיק התעודה מבטיח לקונה להחזיר לו את כספו, בתוספת אחוזי העלייה במדד אחריו התעודה עוקבת, או בניכוי הירידה במדד זה.
תעודות הסל נסחרות בבורסה כיתר ניירות הערך אך יש בהן גם "מנגנון המרה". מנגנון ההמרה מאפשר למחזיק בתעודת הסל להמיר מידי יום את התעודה שברשותו למניות המרכיבות את המדד אחריו עוקבת התעודה או לשוויון הכספי לפי מחירי סוף יום. לדוגמא: המרת תעודת סל העוקבת אחר מדד ת"א 100 מאפשרת למשקיע לקבל את 100 מניות המדד עלפי משקלן המדויק ומחירן בסוף יום המסחר. מנגנון ההמרה מבטיח מעקב תמידי אחר נכס הבסיס אחריו עוקבת תעודת הסל.
בניגוד ל-ETF (=קרנות סל) הנסחרים בארצות הברית, בישראל החברה המנפיקה אינה מחייבת לרכוש את ניירות הערך הנכללים במדד בכמויות המתאימות לכמויות המוגדרות בהגדרת המדד, אלא מחויבת להראות ביטחונות כדי שתוכל לפרוע את התעודות בהתאם למדד אליהן הן צמודות.
מכאן, שבשונה מ"קרן נאמנות", בתעודת סל אין למשקיע חלק כלשהו במניות אותן רוכשת החברה המנפיקה את תעודת הסל.
כספו של המשקיע צמוד איפא, ל"נכס הבסיס" שהוא המדד אליו צמודה תעודת הסל.

האם יש איסור ריבית ברכישת תעודת סל?
האם יש צורך בכך שלחברה המנפיקה את תעודת הסל יהיה היתר עיסקא?

תשובה:

בעניין זה להבחין בין רכישה ומכירה של תעודות סל ישירות מהחברה המנפיקה, לבין רכישה ומכירה ב"שוק המשני", דהיינו לא ישירות מהחברה המנפיקה אלא מ"יד שניה".
רכישה בשוק המשני אינה עסקה של הלוואה אלא עסקה של קניה ומכירה וע"כ תהיה מותרת גם כאשר לחברה מנפיקת תעודת הסל אין היתר עיסקה. מאידך, רכישה ישירה מהחברה המנפיקה הינה, לכאורה, הלוואה לחברה עם הבטחה לקבלת הכסף בהצמדה ל"נכס הבסיס", וע"כ, כאמור, עלולה להיות אסורה באיסור ריבית.

היתר "יצא השער"

שנינו במסכת בבא מציעא (עב ע"ב)
אין פוסקין על הפירות עד שיצא השער, יצא השער – פוסקין, ואף על פי שאין לזה יש לזה.
כלומר, אסור לאדם לשלם מראש על סחורה, על מנת לקבלה מאוחר יותר כשמחירה יעלה, אלא אם כן יצא כבר השער של הסחורה.
סיבת האיסור היא משום שהדבר נראה כריבית, שהרי בסופו של דבר יקבל סחורה ששוויה עולה על הסכום אותו שילם מראש. אכן אם יצא השער הדבר מותר. בגמרא (בבא מציעא סג ע"ב) בארו רבה ורב יוסף את הטעם להיתר:
רבה ורב יוסף דאמרי תרוייהו: מאי טעמא אמרו רבנן פוסקין על שער שבשוק ואף על פי שאין לו – דאמר ליה: דאמר ליה: שקילא טיבותיך ושדייא אחיזרי, מאי אהנית לי? אי הוו לי זוזי בידי הוה מזבנינא בהיני ובשילי בזולא.
דהיינו שכאשר יצא השער יכול הקונה לטעון שאינו מרוויח דבר מכך שמשלם מראש ומקבל את הסחורה בזמן היוקר, שהרי יכול היה עתה לרכוש את הסחורה ולשמור אותה במחסניו עד שתתייקר.
אך בבית יוסף (יו"ד סימן קעה) באר באופן שונה:
דאמר ליה שקילא טיבותך ושדיא אחיזרי אי הוו לי זוזי בידי הוה מזביננא בהיני ובשילי בזולא כלומר והילכך חשבינן כאילו המוכר קנה מיד התבואה בדמי הלוקח וזכה בה הלוקח וכשנתייקרה ברשותו נתייקרה וכיון שאינו דרך הלוואה אלא דרך מקח שאינו רבית של תורה לא אחמור ביה רבנן:
דהיינו שכאשר יצא השער יכול המוכר לקנות מיד וע"כ נחשב כאילו הסחורה כבר בידו, וממילא, היות שאסור למוכר לחזור בו, ואם יחזור צריך לקבל עליו קללת "מי שפרע" – נחשב הלוקח כאילו כבר זכה בסחורה.
לדברי הבית יוסף יש לומר, שהעובדה שהקונה יכול היה להרוויח רווח זהה בדרך אחרת, אין די בה כדי להתיר איסור ריבית.
רכישת תעודת סל כמוה, לכאורה, כתשלום מראש עבור המניות המרכיבות את הסל, אותן יקבל בשעה שירצה לפדות את תעודת הסל, ואם כן, ניתן יהיה להתיר זאת, אם נצא מתוך הנחה ששער המניות נחשב כ"יצא השער".
יש להוסיף, שלכאורה היה מקום לומר שאין להחיל דין זה על רכישת מניות, משום שדין "מי שפרע" בנידוננו מבוסס על כך שמדאורייתא מעות קונות, וכאשר מדובר על מניות לא ברור שמעות קונות מדאוריתא, אך מ"מ נראה שאין לחשוש לכך, משום שעפ"י "דינא דמלכותא" המוכר לא יוכל לחזור בו, ומה עוד שיש הסוברים שההיתר בנידוננו אינו מבוסס על "מי שפרע", והוא שייך גם אם נאמר שמדאורייתא מעות אינן קונות.

מה מוגדר "יצא השער"

על דברי המשנה שהתירה לפסוק על הפירות אם יצא השער, אומר ר' יוחנן בגמ' שם שאין פוסקים על שער של שוק של עיירות משום "דלא קביעי תרעייהו".
נחלקו הראשונים האם הלכה בזה כר' יוחנן. דעת רבים מן הראשונים שאין הלכה כר' יוחנן, ופוסקין אפילו על שער של עיירות. אולם הרי"ף וכן הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק ט הלכה ד) פסקו כר' יוחנן, וכן פסק המחבר בשולחן ערוך (יורה דעה סימן קעה סעיף א):
אין פוסקין על הפירות. על שער של עיירות, מפני שאינו קבוע. אבל פוסקים על שער שבמדינה, שהוא קבוע.
הרמ"א שם, לעומת זאת, פסק כדעה החולקת:
וי"א דפוסקין על שער של עיירות (תוספות והרא"ש וטור והג"א). ויש להקל באיסור דרבנן (ד"ע).

כאמור, לדעת ר' יוחנן אין פוסקין על שער של שוק של עיירות משום שאינו קבוע, ובאר הבית יוסף (יורה דעה סימן קעה)
כלומר שלפי שעה השער משתנה, אלא על שער של כרכין דוקא הוא שפוסקין שהשער שלהם קיים ונמשך זמן מרובה.
יש לדון מה טעם הצורך בשער שנמשך זמן מרובה. האם זהו משום שיש צורך בפועל במשך של זמן שבו תהיה אפשרות לקונה או למוכר לקנות את הסחורה באותו שער, או שמא הזמן מרובה הוא רק סימן לכך שהשער נחשב שער חשוב שסומכים עליו ומצוי לקנות בו, ובאמת אם ידוע שהשער הוא שער חשוב שמצוי לקנות בו, אף אם הוא משתנה לאחר זמן קצר, יחשב כיצא השער.
מדברי הראשונים נראה שבארו כאפשרות השניה:
המאירי בסוגיה כתב:
דווקא שער היוצא במדינה גדולה אבל העיירות והכפרים אין שער היוצא בהם נקרא שער לעניין זה אף לעצמן מפני שאין שער שבהן קבוע ושער המדינה הוא הוא שעליו סומכין אף בעיירות והוא שאמרו בתלמוד המערב כל העיירות הסמוכות לטבריא כיון שיצא השער בטבריא פוסקין:
ובשו"ת הרדב"ז (חלק ד סימן קפו) כתב:
דבעיירות קטנות אינו נמשך השער אלא מעט ותיכף מתייקר ומשום הכי הוי כאלו לא יצא השער
על פי זה, גם כשמדובר בשער המשתנה לעיתים תכופות, אם הוא שער קצוב שסומכים עליו – יחשב כיצא השער, וכן נראה מדברי בעל התרומות (שער מו סימן ז) שכתב בשם הרי"ף:
ואם אין ללווה מאותו המין אם זהב אם פירות ואם זולתן, אלא יש בשוק שבאותה העיר דינרין שיש להם שער חתוך, שאימתי שירצה ליקח בדמים יקח ויקנה ויפרע, גם בזה מותר.
והביאו הבית יוסף (יורה דעה סימן קסב), והחוות דעת (סימן קסב ס"ק ג)
בשו"ת שבט הלוי השתמש בסברא זו להתיר בארץ הלוואות דולאריות, אף ששער הדולאר ביחס לשקל משתנה מידי יום:
אשר שאל אותי בעניין הלוואת דולר בזה"ז אכתוב מה שכתבתי בקיצור בגיליון היו"ד שלי סימן קס"ב ס"ג, פשוט בעיני בעניין הלוואת דולר בדולר בזה"ז, גם אם נדון אותם כפירות ולא כמטבע, מ"מ כיון ששכיח לקנות אותו באיזה שער שהוא אע"פ שהשער עולה ויורד, מ"מ כל יום יש לו שער חתוך ובשער זה הסוחרים מוכרים, ושכיחי סחורה אשר היא היסוד בהלכה זו, והוא ע"פ תשובת הרי"ף שהביא בסה"ת שער מ"ז ח"ה ס"ק ז', ובב"י כאן ובחוו"ד ס"ק ג', דמה"ט המנהג להתיר בנחושת עי' בחוו"ד שם ובבית לחם יהודה,
עפי"ז יש לדון בשער המניות בבורסה: שאמנם משתנה מרגע לרגע, אך מאידך הוא נחשב שער חשוב שסומכים עליו, ומצוי לקנות בו.
מדברי השבט הלוי שכתב בהיתר ההלוואה בדולארים: "ששכיח לקנות אותו באיזה שער שהוא אע"פ שהשער עולה ויורד, מ"מ כל יום יש לו שער חתוך ובשער זה הסוחרים מוכרים, ושכיחי סחורה אשר היא היסוד בהלכה זו", נראה שאין הבדל עקרוני בין אם השער משתנה כל יום או כל רגע, העיקר הוא "ששכיח לקנות אותו", ועל כן נראה שגם מניות ניתן להגדיר כ"יצא השער", שהרי יש להן שער בבורסה ששכיח לקנות אותן בכל עת. ואף שלעיתים עלול המסחר במניה מסוימת להפסיק למספר דקות עדיין שכיח לקנותן לאחר הפסקת המסחר, ואין זה שכיח כלל שיופסק המסחר ליום שלם.
נראה שזוהי דעתו של ערוך השולחן (חושן משפט סימן עד סעיף ז) שכתב:
וכן אם לוה אקציעס הנהוגים עתה במדינות שאין עומדים תמיד על מקח אחד והוזלו או הוקרו משלם לו אותם שלוה, ואם נפסלו לגמרי כגון שהחבורה פשטו את הרגל צריך לשלם לו במעות כפי המקח שעמדו בשעת ההלוואה.
מסתבר שההיתר מבוסס על כך ששוק המניות נחשב כ"יצא השער", שאם לא כן היה אסור להלוות מניות על מנת לקבלן חזרה לאחר זמן, שהרי יתכן שיתייקרו, וכפי שאסור להלוות, מטעם זה, כמות של פירות על מנת לקבל בחזרה את אותה כמות

מה לי הן מה לי דמיהן

הגמרא (בבא מציעא סג ע"א) מביאה את דברי ר' אושעיא ששנה:
הרי שהיה נושה בחברו מנה, והלך ועמד על גורנו, ואמר: תן לי מעותי שאני רוצה ליקח בהן חטין. ואמר לו: חטין יש לי שאני נותן לך, צא ועשאן עלי כשער של עכשיו. הגיע זמן חטין למכור, אמר לו: תן לי חטין, שאני רוצה למוכרן וליקח בהן יין, אמר לו: יש לי יין שאני נותן לך, צא ועשאן עלי כשער של עכשיו. הגיע זמן יין למכור, ואמר לו: תן לי ייני, שאני רוצה למוכרו וליקח בו שמן. אמר לו: שמן יש לי שאני נותן לך, צא ועשהו עלי כשער של עכשיו. כולם, אם יש לו – מותר, אין לו – אסור.
עפ"י דברי ר' אושעיא, רשאי הלווה להמיר את תשלום החוב בהתחייבות לספק פירות בזמן היוקר, כפי השער הזול של עכשיו שהוא הזמן בו אמור היה לפרוע את ההלוואה.ואף שכאשר יספק הלווה את הפירות שוויים יהיה גדול יותר מאשר סכום ההלוואה המקורי – אין בכך משום איסור ריבית, ובלבד שבשעה שהתחייב הלווה לספק את הפירות היו ברשותו פירות אלו.
מדברים אלו של רב אושעיא למד רבא שהלכה כר' ינאי האומר: "מה לי הן מה לי דמיהן".
ובאר רש"י:
מדקתני הגיע זמן חטין למכור שם לו החטין בדמים בשער של עכשיו ביוקר, ופוסק יין כשער של עכשיו בזול – שמע מינה איתא לרבי ינאי, דאמר: פסק על הפירות והגיע זמנו למכור, ובא ותבעו ואין לו – מקבל הימנו הדמים כשער של עכשיו, דמה לי מקבל הן עצמן ומה לי דמיהן.
נחלקים הרשב"ם ור"ת בשאלה האם "דמיהן" הכוונה למעות ממש או שהכוונה רק לפירות שונים מהמוסכם מראש, אך מעות ממש אסור לתת כשער היקר של עכשיו משום שהדבר נראה כריבית. שתי הדעות הובאו בתוספות שם (ד"ה דאמר רבי ינאי):
דאמר רבי ינאי מה לי הן – החטין מה לי דמיהן כגון יין אם יש לו כך פי' רבינו שמואל ור"ל דוקא יין אבל מעות אסור ואין נראה לר"ת דבפרק הגוזל [קמא] (ב"ק דף קג. ושם ד"ה התם) גבי רב כהנא זבין כתנא ואייקר זבנוה מרוותא קמאי א"ל לרב אשקול זוזי אמר ליה אי כי מזבני אמרי כתנא דכהנא הוא שרי ואם לאו אסור רב לטעמיה דאמר אין עושין אמנה בדמים משמע דלר' ינאי שרי למשקל זוזי.
כשיטת ר"ת נראה שסוברים גם רש"י, הרמב"ן, הרשב"א והריטב"א בסוגיא, וכן פסקו ספר התרומות (שער מו חלק חלק ה אות ד), הסמ"ג (לאווין קצג) הריב"ש (סימן שלה), והמרדכי (ב"מ סימן שכ – יובא לקמן).
מאידך, רבינו ירוחם (מישרים נתיב ח חלק ב דף כז טור ג) פסק כרשב"ם, וכן היא דעת הרא"ש בסוגייתנו (סימן ז), אף שמדבריו במסכת בבא קמא (פ"ט סימן כ) משמע שסובר כר"ת.

הרמב"ם השמיט דין זה, ואילו בשולחן ערוך (יו"ד קעה ו) הביא להלכה את שתי הדעות:
הפוסק על הפירות ונתייקרו בשעת הפירעון, יכול לשום הפירות שנפסק עליהן במעות וליתן לו פירות אחרות, אבל מעות אינו יכול ליתן. ויש מי שאומר שיכול ליתן מעות.
מדברי המחבר שהביא את דעת הרשב"ם בסתם ואת דעת ר"ת בשם יש מי שאומר, משמע שפוסק כרשב"ם, וכן פסק לאיסור בשו"ע הרב (הלכות ריבית סימן כח)
אולם בספר שער דעה (לר' ישראל איסר בן זאב וולף) תמה כיצד פסק המחבר נגד רוב הראשונים, ועל כן כותב להלכה:
כיון שכל הראשונים הסכימו לשיטת התוספות בשם ר"ת דאף מעות יכול לקבל, יש להקל באיסור ריבית דרבנן
וכן כתב בספר בית דוד (לר' יוסף דוד בן שבתי משלוניקי, סימן צא):
אם רוצים המלווה והלוה לסמוך על ר"ת ליקח מעות בעין – יכולים לסמוך.
וכן נראה שפסק להקל גם החוות דעת (סימן קסב ס"ק ה).

התנאה מראש שייתן מעות

על דברי ר' ינאי (בבא מציעא סג ע"א) שהובאו לעיל, חולק רב האומר "עושין אמנה בפירות ואין עושין אמנה בדמים", ופירש רש"י שם:
ואין עושין אמנה – לפסוק על הפירות כדי לקבל דמים לכשיוקירו, דכיון דזוזי יהיב וזוזי שקיל – מחזי כרביתא.
משמע שלשיטת ר' ינאי שהלכה כמותו, מותר אף בכגון זה למרות שמתנים מראש שיקבל דמים לכשיתייקרו הפירות.
וכן כתב המרדכי (בבא מציעא סימן שכ)
מותר לתת מעות באמנה כשער שיצא בשוק ע"מ לקבל הן פירות הן מעות ואפילו אם יוקירו, ולא נאמר דכיון דזוזי יהיב וזוזי שקיל מיחזי הטופיינא רבית
מכאן שלא זו בלבד שמותר לתת מעות במקום סחורה ואין בזה חשש רבית, אלא רשאים הצדדים אף להתנות מראש שבמקום סחורה ייתן המוכר מעות. וכן נראה שסובר להלכה החוות דעת.
אכן בספר כהונת עולם (לר' משה הכהן מקושטא) באר שההיתר לדעת המרדכי הוא רק כאשר מתנים מראש שהברירה בידו של הלוקח לקבל כסף או סחורה, אך לא כשמתנים מראש שיקבל דווקא כסף.

דעה חולקת היא דעתו של ר' שמואל אבוהב, בספר הזיכרונות (זיכרון ז הלכות ריבית פרק א) הסובר שאין לפסוק לכתחילה שייתן את דמי הפירות ולא את הפירות עצמן::
דאע"ג דקי"ל מה לי הן מה לי דמיהן אמרינן, היינו בפוסק על הפירות ושוב נתייקרו בשעת פירעון שרואין אז מה שהם שוין, ונותן לו בעדם, אם ירצה, פירות אחרים לדעת הרשב"ם והרא"ש, או אפילו מעות בעין לדעת ר"ת ז"ל, כמ"ש הטור בסימן קעה. אבל לפסוק מעיקרא על הפירות בתנאי שבשעת הפירעון ייתן לו דמיהן, זה אסור לכו"ע.
ראיה לדבריו הביא מפירוש רש"י בסוגיא:
בסוגיית הגמרא שם הובאו דברי ר' אושעיא שאמר "וכולן אם יש לו מותר", דהיינו שאם יש ללווה חטים בשעה שהמלווה תובע את כספו, רשאים המלווה והלווה לסכם ביניהם שבמקום לתת את החטין כעת, ייתן אותם בעתיד (אף אם יתייקרו) – כשער של עכשיו. באופן כזה יהיה רשאי הלוה לתת, בסופו של דבר, לא רק את החטים עצמם אלא גם את דמיהם.
מדברים אלו הקשתה הגמרא על שיטתו של רב הסובר ש"אין עושין אמנה בדמים", ותירץ שמואל: "הא מני ר' יהודה היא דאמר צד אחד בריבית מותר.
בהסבר שיטת ר' יהודה כתב רש"י שם:
ריבית שאינה על ידי הלוואה אלא על ידי מכר, ופעמים שבאה על ידי רבית, כגון זו, אם יוקרו הפירות וישלם דמים – יש כאן רבית, ואם לא ישלם דמים אלא פירות שפסק הוא עימו – אין כאן רבית, היינו צד אחד בריבית; פעמים יש רבית ופעמים אין רבית, שהרי אינו פוסק עמו על מנת לשלם דמים, אלא פירות.
מדברי רש"י שכתב "שהרי אינו פוסק עמו על מנת לשלם דמים", דייק בספר הזיכרונות שאין לפסוק על מנת לשלם דמים אפילו לשיטת ר' ינאי האומר "מה לי הן מה לי דמיהן"

אלא שלדבריו רש"י סותר את עצמו שהרי לעיל דייקנו מדבריו שלשיטת ר' ינאי שהלכה כמותו מותר לפוסק לכתחילה שייתן דמים. וע"כ נראה מסתבר יותר שרש"י אמר את דבריו כאן רק לשיטת רב אך לשיטת ר' ינאי יהיה מותר לפסוק על מנת לשלם דמים, וכמו שהבאנו לעיל.
ומ"מ גם ספר הזיכרונות לא אסר אלא רק כאשר ההתניה מראש היא שיקבל דמים בלבד, ויתכן שגם הוא יתיר בכגון שהברירה בידו של הלוקח לקבל פירות או מעות.

על כן נראה שיש להתיר כשמתנים מראש שבידו של הלוקח הברירה לקבל פירות או מעות.
מכאן שניתן יהיה להקל בהשקעה בתעודות סל אשר בהן עומדת בפני המשקיע האפשרות לקבל תמורת השקעתו את המניות המרכיבות את המדד אליו צמודה תעודת הסל.

סיכום

ראוי שלחברות המנפיקות תעודות סל יהיה היתר עיסקא ובאופן זה ניתן יהיה לרכוש את תעודות הסל ללא חשש.
מותר לקנות תעודות סל ב"שוק המשני", דהיינו בבורסה, שלא ישירות מהחברה הנפיקה, גם אם לחברה שהנפיקה אותן אין היתר עיסקא.
לגבי רכישת תעודת סל ישירות מהחברה המנפיקה, ניתן להקל ולרכוש גם כשאין היתר עסקה, אם על פי התשקיף של תעודת הסל יכול הרוכש להמיר את הכסף שהשקיע במניות המרכיבות את תעודת הסל.