טוען...
טוען...
הרב יעקב הילדסהיים
קונה שהזמין מוצר לקניה, וביקש מהמוכר לשלוח לו את המוצר ע"י חברת הובלה מסויימת או ע"י הדואר, וארע למוצר נזק באונס בעת המשלוח, יש לעיין האם ההפסד נופל על הקונה (ויש לו דו"ד עם אנשי ההובלה), או על המוכר.
לפי מנהג המדינה (וחוק המדינה[1]) אין הממכר עובר בעלות לפני שמגיע לרשותו של הקונה. דבר זה מובן וברור במקרה בו המוצר מובא לרשות הקונה מטעם המפעל או החנות, ולכן בזמן ההובלה נחשב המוצר עדיין ברשותם. מאידך גיסא ברור שאם הקונה רוצה לחסוך בעלויות ובא בעצמו לקחת את המוצר מהמפעל, או שלח שליח מטעמו לצורך כך, הרי כשהמוצר הגיע לידם לצורך לקיחתו, סרה אחריות המוכרים על המוצר.
נידונינו עוסק ב"שטח האפור", כלומר שהקונה ביקש מהמפעל שישלחו את המוצר ע"י חברת הובלה מסויימת או שישלחו את המוצר בדואר, ולא סוכמו בין הצדדים דברים ברורים ביחס לגדרי האחריות והבעלות על המוצר בזמן ההובלה. במקרה זה יש לברר עד מתי יש למפעל אחריות כלפי המוצר, ומתי הוא עובר לבעלותו של הקונה.
יש לדון האם אנשי ההובלה מזכים את המוצר לקונה, כיון שהם נחשבים שלוחיו או פועליו של הקונה. עיקר השאלה היא, האם בפעולת ההובלה מונחת כוונת קנין עבור הקונה, או שמא יש כאן פעולת הובלה גרידא, ולכן הקונה לא זכה עד שהמוצר הגיע לרשותו.
נידון זה נתון במחלוקת הפוסקים ע"פ מספר סוגיות, וכמו כן יש בזה שיטות קדמונים, וכפי שיבואר. נקדים בהבאת הסוגיות ושיטות הפוסקים.
לפני שדנים על כוונת אנשי ההובלה שלוקחים את המוצר, יש לדון בשאלה האם כשהמוכר מסר את המוצר למוביל כדי שיביאו לקונה, אז בהוראת המוכר שאמר להוליך, מונחת גם כוונה שהמוביל יזכה עבור הקונה.
בנידון "הולך כזכי", מובא במסכת גיטין (דף יד ע"א שבין לרב ובין לשמואל אומרים "הולך כזכי", כלומר שאם הלוה אמר לשליח "הולך מנה לפלוני", משמעות המילה "הולך" היא שבנוסף לזה שהשליח יעביר את הכסף למלוה, הרי הלוה ביקש מהשליח שגם יזכה עבור המלוה.
ומבואר בראשונים (רשב"א, ריטב"א) שיש בזה חילוק בין חוב לבין מתנה, שאמנם בחוב אומרים "הולך כזכי" אבל במתנה אין אומרים.
ובאר הסמ"ע (חו"מ סי' קכה סקכ"ב, וכיו"ב בש"ך שם סקכ"ה) את החילוק בין מלוה ופקדון לבין מתנה:
" הטעם, דבפקדון ובחוב, דהממון הוא כבר של זה ששלחו לידו, משום הכי בקל יכול לזכות זה בשבילו, משא"כ במתנה שבא עכשיו לזכות בממון שלא היה שלו מעולם, משום הכי בעינן לשון מעולה דמבורר טפי".
למדנו בזה שכששולח פיקדון או מחזיר הלואה ע"י אחר, באמירתו שיוליך, מונח גם כוונה שיזכה עבור השני.
כעת יש לדון מה דין מקח, האם דומה לחוב ולכן קיים בו דין "הולך כזכי", או שדינו כמתנה, שאין אומרים כן.
בנידון זה מצאנו מחלוקת בין הפוסקים: דעת נתיה"מ (סי' ר ביאורים ס"ק ה) שאם לאחר שהמוכר קיבל מעות מהקונה, מסר את המקח לשליח ואמר לו להוליכו לקונה, והשליח אכן עומד למסור את המקח לקונה בתכיפות, לכו"ע אומרים "הולך כזכי". ואילו בשו"ת מהרש"ג (ח"ב סי' כ"ב), כשפסק שאין להחשיב את העובדים ברכבת כשלוחים של הקונה, באר שאם אנשי המשלוח הם יהודים, לא זכו בשביל הקונה כל עוד לא אמר להם זאת במפורש, וזאת כיון דקיי"ל בחו"מ סי' רכה דדווקא בפיקדון או בהלואה אומרים הולך כזכי, אבל במתנה או במכר אין אומרים. לכן כשהמוכר אמר להם להוליך, אין הם נחשבים שלוחי הקונה אלא שלוחי המוכר.
התבאר לעיל שקיימת מחלוקת אם במכר קיים דין "הולך כזכי". לפי הצד שדין זה קיים, הרי האנשים שהמוכר הורה להם על פי בקשת הקונה להוליך את הסחורה לקונה, הם גם זוכים עבורו כשלוקחים את הסחורה. יש לדון לפי הצד השני, שהולך אינו כזכי, במקרה בו הקונה ביקש מהמוכר שישלח את הסחורה באמצעות חברת הובלה מסויימת, האם אנשי ההובלה זוכים עבורו.
נידון כעין זה נמצא במסכת ב"מ פרק השואל את הפרה (דף צח ע"ב). נאמר במשנה:
"השואל את הפרה… אמר לו השואל שלחה לי ביד בני ביד עבדי ביד שלוחי, או ביד בנך ביד עבדך… ושלחה ומתה – חייב…".
מבואר בזה שאע"פ שהפרה טרם הגיעה לרשות השואל, אלא מתה בדרך בעודה בידי מי שקבלה מהמשאיל ע"פ בקשת השואל להביאה אליו, בכל זאת חייב השואל באונסין.
בנימוקי יוסף (שם נו ע"ב-נז ע"א בדפי הרי"ף) באר את סיבת חיובו של השואל, וז"ל:
"אע"ג דהאיך שליח לאו שליח שואל הוא… מ"מ נתחייב שואל, משום שאמר להם המשאיל, פלוני אמר לי להשאיל לו פרתי לשלחה לו על ידיכם, והם קבלו אותה, זכו לו והוא עשאן שלוחין ע"י בעל הפרה…". (בהמשך מובא הסבר נוסף)
כלומר, בתוך דברי השואל שהורה למשאיל לשלוח את הפרה בידי אנשים מסויימים, קיימת גם משמעות שאותם אנשים יזכו את הפרה לשואל כשיגיע לידם ויעשו בה משיכה וכד'.
בספר שער משפט (סי' ר' סק"ד) השווה את דין הקונה לדין השואל, ולמד מדין שואל לדין קונה, וז"ל:
" …אך מ"מ היכא שקנה חפץ מחבירו ולא משך, ואמר לו שלח לי ביד בנך או ביד עבדך או ביד שלוחך, מיד ששלח בידם ומשכו או שהגביהו – קנה הלוקח, דנעשו שלוחו של הלוקח אף שלא אמר להם בעצמם רק אמר לו להמוכר לומר להם לשולחו לו, כדמוכח מההוא דפ' השואל, דאם השואל א"ל שלחה לי ביד בנך או ביד עבדך העברי, לכו"ע חייב השואל באונסין מטעם דנעשו שליח של השואל אף שלא אמר להם כלל רק למשאיל, מ"מ כיון שאמר להם המשאיל פלוני אמר לי להשאיל לו פרתי לשלחה לו על ידכם והוא קבל אותה למסרה לידו, זכה לו ונעשה שלוחו של שואל ע"י בעל הפרה, כמ"ש הנ"י שם והראב"ד… וה"ה לענין קניה נמי דינא הכי".
התחדש בזה שהמוכר יכול למנות אדם להיות שליח הקונה ע"פ ציווי הקונה, אע"פ שהקונה לא דיבר אתו ישירות, ואז כשהשליח מגביה את החפץ ע"מ למסור לקונה, הוא גם מתכוין לזכות עבורו ולכן כתוצאה מהגבהת השליח זכה בו הקונה.
וכן מבואר בשו"ת עבודת הגרשוני (סי' פ"ז, מובא בפ"ת חו"מ סי' רכד ס"א), שאם הקונה אמר למוכר להעביר את הסחורה ביד מי שהמוכר ירצה, וכך נעשה, הרי מהרגע שנלקחה הסחורה ע"י האדם שהמוכר הטיל עליו תפקיד זה, עברה הסחורה לבעלותו של הקונה כיון שנחשב אותו אדם לשלוחו של הקונה.
וכן פסק בספר ערך ש"י (חו"מ סי' קכה ס"א) כשיטת שער משפט, וכן כשיטת נתיה"מ (דלעיל), שהקונה זכה במקח ע"י הגבהת ומשיכת השליח.
בשו"ת מהרש"ם (ח"ב סי' קד) כתב:
"ועל דבר שאלתו באחד שעשה לו העמדה של י"ש (=יין שרף, חמץ) אצל ישראל מומר לשלחו לו ע"י הבאהן (=רכבת) זמן רב קודם פסח, והי"ש בא ביום י"ג ניסן ערב שבת ולא היה לו פנאי לקבלו, והניחו על הבאהן ולא מכרו לעכו"ם בסברו שאינו שלו עדיין, ובחוהמ"פ נודע לו (=שהחמץ נחשב שלו), והוא היזק רב של כמה מאות ר"כ:
הנה באם (=מדובר) שעדיין לא שלח הקונה להמוכר המעות על הי"ש, רק שהמוכר סמך עליו והאמינו ושלח לו הי"ש, יש לצדד שעדיין לא זכה הקונה בגוף הי"ש[2]. אף שבדינא דמלכותא יוכל המוכר לתבעו לקבלו, מ"מ עדיין לא זכה בגוף החמץ. וכיון שהיה בבית עכו"ם והאחריות על הבאהן, היה מקום להתירו. והממונים של הבאהן בודאי לא זכו בו עבור הקונה, דאין שליחות לעכו"ם ולא כיוונו לזכות…".
מבואר בתשובתו שכשהמוכר שלח עבורו את הי"ש עוד לפני שקיבל מהקונה את הכסף, לא זכה בהם הקונה מג' סיבות: א. טרם שילם עבור היי"ש ולכן לא זכה בגוף היי"ש. ב. עובדי הרכבת שהם גויים אינם נעשים שליחים. ג. עובדי הרכבת לא התכוונו לזכות עבורו.
וכך נפסק גם בשו"ת מהרש"ג (ח"ב סי' כ"ב, בהמשך התשובה דלעיל ___), שאין להחשיב את העובדים ברכבת כשלוחים של הקונה לזכות עבורו כיון אם אנשי ההובלה הם גויים, אין שליחות לעכו"ם אף אם הוא בשכר, דלא כמחנ"א (שלוחין סי' יא) ונתיה"מ (סי' קפח ביאורים סק"א). וכן אין כוונת הפועלים לזכות אלא עושים מעשה קוף בעלמא, כלומר מתכוונים רק לבצע את המוטל עליהם כדי שיקבלו את שכרם. וע"פ רוב אינם יודעים מי המשלח ומי המקבל כדי שיזכו עבורו. לכן לא שייך בזה שליחות וזכיה.
יש לעיין אם אמנם קיימת מחלוקת בין המהרש"ם והמהרש"ג לבין הנתיה"מ והשער משפט והערך ש"י דלעיל שפסקו שהקונה זכה במקח ע"י הגבהת ומשיכת מי שהתמנה ע"י המוכר.
ונראה לומר שלא קיימת מחלוקת בזה, אלא קיים חילוק בין משלוח פרטי לבין משלוח כללי. המהרש"ם והמהרש"ג דנו במשלוח ברכבת, ופסקו שאנשי ההובלה לא זכו עבור הקונה, וזאת כיון שאנשי הרכבת שתפקידם להעביר את הסחורה הכוללת מוצרים שונים לאנשים שונים, ליעד המבוקש, עושים זאת ללא כל כוונה מיוחדת לזכות עבור הנמענים. לעומת זאת נתיה"מ והשער משפט דנו במשלוח פרטי, ובזה כשחברת הובלה מקבלת הזמנה פרטית להעביר סחורה מסויימת עבור קונה מסויים, מסתבר יותר לומר שכיון שיודעים עבור מי הם מובילים את הסחורה, לכן גם יזכו עבורו.
בנוסף על האמור נראה שניתן לתלות נידון זה במחלוקת קצות החושן ונתיבות המשפט, דלקמן.
הקצוה"ח (סי' רנ"ט סק"א) דן במשיב אבידה, שאם מצא אבידה לאחר יאוש, אע"פ שהגביה כדי להחזיר לבעלים, מ"מ יכול אח"כ לזכות לעצמו. ובאר:
"…ומשום מגביה מציאה לחבירו נמי לא הוי, דלא מיירי שנתכוין להגביה לזכות לבעלים, אלא שנטלה שלא יזכה הוא בה אלא להשיבה ליד הבעלים, אבל לא בתורת זכיה לבעלים…".
מבואר בזה שכיון שהמוצא לא התכוין להגביה כדי לזכות לבעלים, לכן הם לא זכו באבידה, ולכן אם ירצה יוכל לזכות לעצמו כיון שמדובר שמצא לאחר שכבר התיאשו הבעלים.
הנתיבות המשפט (שם ביאורים סק"א) חלק עליו, וז"ל:
"…ומה שתירץ הוא דלא הוי כמגביה מציאה כיון שלא נתכוין רק להחזירה לבעלים בתורת החזרה ולא בתורת זכייה, ע"ש, אין בו שום סברא, דסוף סוף הגביה בשביל הבעלים, ומיד קנאו הבעלים בהגבהה שלו".
הרי שעצם ההגבהה כדי להביא אל הבעלים מזכה לבעלים, אע"פ שלא התכוין לעשות מעשה קנין. נמצאנו למדים שקיימת מחלוקת בין קצוה"ח לנתיה"מ, כשהמוצא את המציאה מגביהה כדי להשיבה לבעלים, האם נחשב שעשה מעשה קנין עבור הבעלים, או שמא כיון שלא התכוין לעשות מעשה קנין, לא חל קנין.
לנידונינו – היה מקום ללמוד לפי שיטת נתיה"מ, שה"ה לגבי אנשי ההובלה שצריכים להביא את המוצר לרשות הקונה, הגבהתם לצורך הבאת המוצר נחשבת מעשה קנין עבור הקונה, ואילו לקצוה"ח לא חל קנין.
אבל בספר ערך ש"י (סי' רנ"ט) הקשה על נתיה"מ, שדבריו סותרים את מש"כ בסי' קנ"ו (סק"ג) שרק בקנין חצר זוכה אפילו בלא כוונה לקנות, אבל לא בקנין חזקה. עכ"ד.
משמע שלמד שקנין הגבהה הוא כקנין חזקה, וכך משמע גם בנתיה"מ סי' רס"ח סק"ג, שבהגבהה בעינן כוונת קנין, ולפ"ז בנידונינו לא מהני הגבהת הפועלים.
רב האי גאון (שערי צדק ח"ד ש"ב סי' כד, מובא בב"י חו"מ סי' קע"ו אות נ"ז) נשאל בנידון שלראובן יש שותף מסחרי במדינת הים. ושמעון אמר לראובן שיכתוב לשותפו שיקנה עבורו דבר מסויים וישלח אותו יחד עם המשלוחים שעושה בעיסקו. ראובן כתב לשותפו, והלה קנה עבור שמעון ושלח הספינה והיא טבעה. כעת תובע ראובן את שמעון שישלם לו עבור הדבר שנקנה עבורו וטבע עם הספינה.
וכתב רב האי גאון:
תשובה. דינא לפום תנאיהון (=הדין ע"פ התנאים שהתנו ביניהם), אי קביל עליה שמעון דמעידן דמשתדר ההוא מדעם דיליה הוא, וברשותיה קאי, ואי מיתניס מיניה כבר נתחייב, וכד משתבע שותפיה דראובן דשדריה כי היכי דכתב ליה וטבע בים, מיחייב בדמיו מאי דמשתבע שותפא דראובן. ואי לא קביל אחריותא אנפשיה, לא מיחייב, דאמרינן מתבע הוא דתבע מן ראובן דלישדר ליה שותפא, דכד מטי זבין יתיה מיניה. ולא מפקינן בכי האי מימרא".[3]
תשובה זו הובאה להלכה בש"ך (חו"מ סי' קע"ו סקמ"ג), ובאר:
"…דאחריות על ראובן באם שאמר ליה כן בפירוש שאחריות עלי, אבל אם לא הזכיר לו, אזי פטור מלשלם…".[4]
מבואר בזה שכשנשלח החפץ ע"פ בקשת הקונה, וארע אונס לחפץ לפני שהגיע לרשות הקונה, הדבר תלוי בתנאי שביניהם. אם הקונה קיבל אחריות על החפץ משעה שנשלח אליו, ההפסד נופל עליו, אבל אם לא קיבל אחריות, ההפסד נופל על המוכר, כיון שמשמעות דברי הקונה היא שישלח אליו, ורק כשיגיע אליו אז יקנה אותו.
ובשו"ת יורו משפטיך ליעקב (סי' ק"מ) כתב בביאור תשובה זו:
" …המעשה יש בו ב' משמעות. שהרי שמעון אמר לראובן שיכתוב לשותפו שישלח לו סחורה פלונית עם הסחורה ששולח לו, ואית למשמע מינה שהקנה אותה שותפו של ראובן וישלח אותה, ומעת שישלחנה הרי היא ברשות שמעון, שהרי על פיו נקנית ולו נקנית. ואית למשמע מינה שכוונת שמעון עד שתגיע הסחורה ליד ראובן ויקנה אותה ממנו ואינו מקבל אחריות. וכיון דאיכא למשמע הכי והכי, איבעי ליה לראובן לברורי לשמעון דהאחריות עליו מעת שישלחנה שותפו, וכיון דלא בירר איהו דאפסיד אנפשיה…".
מבואר בזה שכל עוד לא נאמר בפירוש או במשמעות ברורה שהקונה קיבל עליו אחריות מעת שנשלח אליו, לא חלה עליו אחריות, וממילא ההפסד נופל על המוכר.
אבל הנתיבות המשפט (סי' קעו ביאורים ס"ק מג) הזכיר את דברי ר' האי גאון דלעיל, והקשה:
" …והוא תמוה, כיון שתיכף שקנה שמעון הסחורה קנאה ראובן מטעם שליחות (=כשקנה השליח של ראובן עבור שמעון, זכה שמעון), וכיון שציוה לו לשלחו, הוי כאומר שלח ע"י פלוני, דאחריות על המשלח.
ולא שייך לומר מטעם דמילי לא מימסרי לשליח, כמו בסימן רמ"ד, דלא שייך זה רק לענין לעשות שטר ועדים, משא"כ הכא, הרי ראובן ציוה לו להוציא ממון השותפות והוציאו על פיו, מהיכי תיתי לא יתחייב…"[5].
מבואר בנתיה"מ שדבר פשוט הוא שאם הקונה ציוה את המוכר לשלוח לו את המקח, האחריות היא על הקונה, כיון שהמוכר פעל על פי הוראתו.
ויש להוסיף בזה ממה שכתב בספר ערך ש"י (חו"מ תחילת סי' רפ"ב) שהתייחס לתשובת רב האי גאון (דלעיל), וז"ל:
" … נידון דרה"ג דלא היה שום קנין וע"כ קבלת אחריות היה רק בפני עצמו וחייב בתורת ערב או בתורת שליחות, וכמ"ש בחידושי הר"ן בפ' השואל דף צ"ט אהא דשלחה לי ביד בנך…".
הרי שמתחייב הקונה, כשהמוכר עשה על פיו, מדין ערב או מדין שליחות.
אבל נלע"ד שיש לחלק, כיון שהמקור שממנו למדו הראשונים מטעם "עשה על פיו", הוא במשנה במסכת ב"מ פרק השואל את הפרה (דף צח ע"ב) – "השואל את הפרה… אמר לו השואל שלחה לי ביד בני ביד עבדי ביד שלוחי, או ביד בנך ביד עבדך… ושלחה ומתה – חייב…".
ובזה כתב הנימוקי יוסף (שם נו ע"ב-נז ע"א בדפי הרי"ף) כתב:
א"נ לאו משום שליחות הוא דחייב, אלא מדין ערב, שכיון שאמר לו (השואל למשאיל) להוציא פרתו מרשותו ולשלחה ביד עבדו, נתחייב מדין ערב, דכל המוציא ממון מרשותו ע"פ חברו, נתחייב לו חברו כדין ערב, והכי מוכח פרק קמא דקידושין (ז ע"א)"[6].
א"כ נראה לומר שכל זה אמור במקרה בו אדם פעל ע"פ הוראות השני ונגרם לו הפסד, כגון שם, שבדרך כלל השואל עצמו בא לקחת מהמשאיל, וכשהשואל ביקש לשלוח ביד בנו או עבדו, ביקש דבר חריג ולכן חייב. מה שאין כן במשלוח, הרי המוכר עושה דבר שדרכו לעשות כחלק מהשירות שנותן לקונה, שדואג להביא את המוצר לבית הקונה, לכן אין זה בכלל "מוציא ממון מרשותו ע"פ חברו", ולא נחשב "עשה על פיו", כיון שפועל לטובת עצמו, ואין לחייב את הקונה מטעם זה.
[1] חוק המכר תשכ"ח – 68, סעיף 33. הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות.
[2] משמע שאם היה משלם, היה זוכה בגוף היי"ש. וצ"ע הרי להלכה אין מעות קונות, ומדובר שקנה מיהודי מומר שאין דינו כגוי לענין קניינים, כמבואר בהמשך התשובה שם.
[3] יש מהאחרונים (כנסת הגדולה, הגהות ב"י חו"מ סי' קע"ו אות ר"מ. שו"ת דברי משה, חו"מ סי' פו. שו"ת חקקי לב, ח"ב סי' מב) שדנו אם שיטת ר' האי גאון תואמת את שיטת הרמ"ה המובא בטור (חו"מ סי' קפ"ג, ד).
[4] וציין למהרשד"ם (חו"מ סי' קו) שכך למד בביאור תשובת ר' האי גאון.
[5] בנתיה"מ (שם) כתב בהמשך: "וצריך לומר דמיירי שציווה לו שיקנה והוא יתן רווחים על הסחורה, דאז לא הוי כשליח, ומשו"ה פטור מאחריות, וכן הוא בב"י סוף סימן זה בשם רבינו האי בהדיא".
ובספר ערך ש"י (חו"מ תחילת סי' קפ"ב) טען על הנתיבות – "ותמוה, דליתא כלל שם שאמר שיתן לו ריוח…".
[6] וכ"כ בחידושי הר"ן (ב"מ שם).
הרב שלמה אישון
על פי ההלכה "קרקע נקנה באחד מארבעה דברים: בכסף, בשטר, בחזקה ובקנין סודר".[1] מנגד, סעיף 7 לחוק המקרקעין קובע הסדר אחר להעברת בעלות על מקרקעין במדינת ישראל, ולפיו "עסקה במקרקעין טעונה רישום. העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום".
יש לדון אפוא בשאלה, האם כאשר נעשה בנכס מעשה קניין התקף על פי ההלכה, תראה ההלכה את הנכס כקנוי בקניין מוחלט לקונה, למרות היעדר הרישום בטאבו, או שמא כיוון שהחוק דורש רישום וזה לא נעשה – לא יהיה למעשה הקניין תוקף גם על פי ההלכה.[2]
קביעה כי ללא רישום בטאבו אין למעשה הקניין תוקף הלכתי עשויה להיות מושתתת על אחד משני נימוקים. ייתכן שבלא רישום בטאבו יש חיסרון בגמירות הדעת של הצדדים; או לחילופין ייתכן שאף שנעשה מעשה קניין ויש גמירות דעת, בכל זאת מחמת הכלל "דינא דמלכותא דינא" תקבע ההלכה כי תוקפו ההלכתי של הקניין אינו עולה על התוקף שנותן לו החוק.
התוצאה של כל אחת מהאפשרויות אינה זהה, שכן על פי החוק ופסיקת בית המשפט העליון יש במקרים מסוימים "זכות שביושר" לאדם שרכש קרקע, גם אם לא רשם את הקניין בטאבו.[3] לפי האפשרות הראשונה, אם החיסרון הוא בגמירות הדעת של הצדדים, אזי התוצאה היא שלא נעשה כלל קניין וממילא אין לקונה כל זכות בנכס על פי ההלכה. לעומת זאת, אם נסתמך על "דינא דמלכותא", הרי שעל פי ההלכה תהיה לקונה זכות כפי שמעניק לו החוק.[4]
כמובן, קיימת גם אפשרות לומר שאין כלל חיסרון בגמירות הדעת בלא רישום בטאבו, ואף "דינא דמלכותא" אינו פוגם בתוקף הקניין על פי ההלכה, וממילא ייחשב הקונה על פי ההלכה כבעלים גמורים – למרות היעדר הרישום.
לשאלה זו השלכות מעשיות רבות וביניהן אחת הנוגעת לתוקפו של "היתר עסקה". בהיתר העסקה מקנה המקבל לנותן חלק בנכסיו המותרים והמובחרים ביותר, והריבית שהוא מקבל היא בעצם חלקו ברווחים שהופקו מנכסים אלו. במקרים רבים עשויים נכסים אלו להיות מקרקעין, אשר הקנאתם לנותן אינה נרשמת בטאבו. נמצא אפוא שאם על פי ההלכה אין תוקף להקנאה זו, הרי שהנותן אינו זכאי לחלק ברווחים, וממילא הריבית שהוא מקבל עלולה להיות אסורה מדאורייתא[5].
במספר מקומות בתלמוד מובא הכלל: "דינא דמלכותא דינא",[6] וכן נפסק להלכה בשו"ע (חו"מ שסט,ב; שם,יא). "מלכות" האמורה כאן אין דווקא שלטון של מלך, אלא כל שלטון חוקי שהוא.[7]
הפוסקים דנו בשאלה האם הכלל "דינא דמלכותא דינא" תקף גם בארץ ישראל. מדברי הרמב"ם והשו"ע נראה שכלל זה חל גם בארץ ישראל,[8] וכן פסקו רבים מגדולי זמננו שיש תוקף של "דינא דמלכותא דינא" לחלק מחוקי המדינה.[9]
משמעות הדברים היא שלשלטון יש סמכות על פי ההלכה להטיל מיסים, להפקיע קרקעות ולקבוע חיובים נוספים על אזרחיו, ופעולות אלו אינן נחשבות גזל (רמב"ם, הל' גזילה ואבידה ה,יא). ברור עם זאת, שאין משמעותו של הכלל שבכל תחומי החקיקה יקבעו חוקי המלך בלבד, שהרי אם כן תתבטל חלילה התורה (שו"ת הרשב"א ח"ג סי' קט). הפוסקים דנו בשאלה מהם תחומי החקיקה שבהם חל הכלל "דינא דמלכותא דינא" ובאילו תחומים קובע דין תורה ולא חוק המדינה.
יש מהראשונים שצמצמו את הכלל לדברים הנוגעים למלכות באופן ישיר, כגון מיסים מסוגים שונים, ויש שהרחיבו אותו גם לחלקים מתחומי המשפט הפרטי הנוגעים למערכת היחסים שבין האדם לחברו. בעקבות הראשונים נחלקו בדבר גם הפוסקים: מדברי השו"ע משמע כדעה הראשונה – המצמצמת,[10] ואילו הרמ"א הביא את שתי הדעות והכריע כדעה השנייה – המרחיבה (חו"מ שסט,ח; סח,א; רז,טו; שנו,ז). אכן, גם לפי הרמ"א חל הכלל "דינא דמלכותא דינא" רק "בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה" (חו"מ שסט,יא).[11]
בהסבר המושג "תקנת בני המדינה" כתב החתם-סופר (שו"ת חו"מ סי' מד) שהמדובר הוא בחוק שאילו היה בא לפנינו, היינו גם כן מתקנים כך. החתם-סופר עסק בתשובתו בחוק ספציפי, הנוגע לחלוקת הרווחים של סוחרי היין, והוא לא הגדיר במפורש את הקריטריונים שעל פיהם ייקבע האם חוק מסוים נחשב כ"תיקון בני המדינה". נראה שיש מקום ליישם את דברי החתם-סופר בחוקים שנועדו להתמודד עם מציאות חדשה הנוגעת לדפוסי החיים המשתנים, שלא היו בתקופת חז"ל. דברים ברוח זו כתב הרב הרצוג:[12]
ומ"מ עולה בדעתי בנוגע למציאות שנתחדשה בעולם המסחר והתעשיה, דבר כללי, שמציאות כזאת ומצב כזה לא היו קיימים בימיהם, ויש לנו יסוד לשער שאילו היה מתחדש בימיהם היו מתחשבים עם המציאות וקובעים תקנה משום תיקון העולם… יש לקבל דין המלכות בזה הממלא אותו הצורך שהיתה תקנה כזו ממלאה.
על כן, יש מקום לראות את חוקי המדינה כ"תיקון בני המדינה" בכל הנוגע לחלק מחוקי העבודה שנועדו להתמודד עם המציאות המודרנית, שבה במקרים רבים העובד חלש הרבה יותר מהמעסיק,[13] וכן בתחומים שונים של המסחר המודרני. אולם אפילו לשיטתם של המרחיבים, אין תוקף של "דינא דמלכותא דינא" לחוקים שאינם נוגעים ישירות לחיים המודרניים, העוסקים בנושאים שהיו רלוונטיים גם בתקופת חז"ל.
כתב רבנו יונה (ב"ב נה,א):
ואריסא דפרסאי ארבעין שנין – פירוש, כגון שהנהיג המלך שתועיל חזקה לגוי בארבעין שנין. הלכך גוי שלקח מישראל והחזיק בה ארבעים שנה, הופקעה מישראל בדינא דמלכותא… אבל אין לפרש, דישראל שמחזיק בנכסי חבירו בארץ פרס, אין לו חזקה אלא בארבעין שנין. דסתם חוקי המלך – על בני אומתו בלבד הן, ואפילו אם פירש והטיל הנהגתו על ישראל, כיון שיכול ישראל לכוף את חבירו בדיני ישראל, ואין המלך כופה אותן לדון באותן דינין והנהגות שהנהיג, נמצא שלא פקע זכותו של ישראל מחמת אותו דינא דמלכותא, אלא אם כן הלך חבירו לדין בפני ערכאות שלהם ודנו אותו בדינא דמלכותא. שלא קבע המלך אותן דינין על ישראל אלא לענין שידונו אותם בערכאות שלהם כך. ומשמתינן ליה לבר ישראל שכופה את חבירו לדון בערכאות שלהן.[14]
מכאן שאין אומרים "דינא דמלכותא דינא" במערכת היחסים שבין יהודי ליהודי, אלא כאשר המלכות אוסרת על היהודי לדון בהתאם לדין תורה.
כן כתב הרשב"א (שו"ת החדשות מכת"י סי' שמב), שאין אומרים "דינא דמלכותא דינא" בדברים בהם "יכול ישראל לכוף את חברו בדיני ישראל ואין המלך כופה אותן לדון באותן הדינין וההנהגות שהנהיג, ולא קבע אותן אלא לענין שידונו אותן בערכאות שלהן כך אם יבואו לפניהם". הרי שהכלל "דינא דמלכותא דינא" אינו חל כאשר למלכות אין התנגדות לכך שאנשים יסכימו ביניהם שחוק אחר יחול עליהם, ואינה מתנגדת לכך שיפעילו מערכת משפטית שתדון על פי החוק שלהם. כך כתב גם הרש"ז אוירבך (מעדני-ארץ שביעית סי' יח), וכן היא דעת החזון-איש שציין שזו דעת כל הפוסקים.[15]
השו"ע והרמ"א לא הזכירו את דברי רבנו יונה. אך מסתבר שפשוט היה להם ש"דינא דמלכותא דינא" מתייחס רק לדין מחייב.[16] וטעם הדבר, שכפי שצוין לעיל, משמעות הכלל "דינא דמלכותא דינא" היא שההלכה נותנת למלך סמכות לחוקק חוקים בנושאים מסוימים. אולם אין משמעותו של הכלל שחוקי המלך הופכים לחלק מן ההלכה. החובה לציית לחוקי המלך היא חובה אזרחית ולא חובה הלכתית, והכלל רק קובע שחובה אזרחית זו היא חובה שבסמכותו של המלך להטיל על אזרחיו.[17] על כן, כאשר המלך מקפיד שאזרחיו יתנהגו באופן מסוים בתחום שבו ההלכה נותנת למלך סמכות לחוקק חוקים על בסיס הכלל של "דינא דמלכותא דינא", יש לנהוג על פי הקביעה שבחוק אף אם היא אינה תואמת את ההלכה. אולם כאשר המלך מאפשר לאזרחיו לנהוג, אם ירצו בכך, באופן שונה, והחוק אינו אוסר לנהוג על פי כללי ההלכה, הרי שגם אם מדובר בתחום שבו מוסמך המלך לחוקק חוקים, תישאר הקביעה ההלכתית בתוקפה למרות החוק.
עוד יש לומר, שתנאי זה כלול בדברי הרמ"א ש"דינא דמלכותא דינא" נאמר רק במה "שיש בו הנאה למלך" או שהוא "תקנת בני המדינה". כאשר מדובר בחוק שהמדינה מקפדת שינהגו דווקא על פיו, הרי מזה עצמו מוכח שהאחדות בעניין זה נחוצה לחיי המדינה ותושביה, או שיש לשלטון אינטרס אחר בעניין זה. ממילא, על פי קביעת השלטון זהו חוק שהוא "תקנת בני המדינה" או "שיש בו הנאה למלך". לעומת זאת, כאשר המדינה אינה מקפידה שינהגו דווקא על פי החוק, הרי מזה עצמו מוכח שלדעת השלטון אין זה בגדר "תקנת בני המדינה" ואין בזה אינטרס של המלכות.[18]
לכאורה ניתן לטעון כי המציאות במדינת ישראל כיום שונה מהמציאות שדיבר עליה רבנו יונה שם, ש"יכול ישראל לכוף את חברו בדיני ישראל", שהרי כיום על פי החוק אין אפשרות לכוף התדיינות בדין תורה. אלא שאם נפרש כך, נמצא שבכל החוקים – גם באלו שניתן להתנות עליהם (שאינם חוקים קוגנטיים) – נאמר "דינא דמלכותא דינא", שהרי החוק אינו מאפשר כלל לכפות התדיינות בדין תורה (אלא אם הצדדים הסכימו לכך במפורש). תוצאה זו אינה סבירה ואף עומדת בניגוד לדברי הפוסקים שהובאו לעיל, שפסקו כשיטת רבנו יונה ובכל זאת לא נתנו מעמד של "דינא דמלכותא דינא" באופן גורף לכל חוקי המדינה.
על כן ודאי שצריך לומר שהכפייה שעליה מדבר רבנו יונה אינה כפייה משפטית אלא מוסרית, וכן כתב הרב הרצוג:[19]
ברור שרבנו יונה מדבר באופן שהמלך לא נתן סמכות משפטית לבתי דיננו אלא שלא איכפת לו אם אנו מכריחים לבוא לדון לפניו באמצעי כפיה מוסרית שישנם בידינו, ובמצב כזה אין דינא דמלכותא חל. אבל גם במצב כזה, אם הלכו לפני הערכאות וקבלו פסק דין, אזי דינא דמלכותא דינא ואין לנו להתערב בזה יותר.
המצב כיום הוא שהמחוקק מאפשר לבתי דין הדנים על פי דין תורה לדון מכוח חוק הבוררות ועל פי תנאיו באותם תחומים שחוק הבוררות מאפשר לבורר לדון בהם, ובתנאי שהצדדים הסכימו לכך במפורש. לבית הדין יש גם יכולת כפייה מוסרית על ידי הוצאת כתבי סירוב למי שאינו מסכים להתדיין בדין תורה. אם כן, לאור דבריו של הרב הרצוג, מסתבר שבכל אותם תחומים של דיני הממונות שבהם יש לבורר סמכות חוקית לסטות מהקביעה שבחוק – לא יחול הכלל "דינא דמלכותא דינא".
אף שרישום עסקה במקרקעין כרוך בתשלום אגרה, ודאי שלא ניתן לראות את החוק המחייב עסקה במקרקעין ברישום בטאבו כחוק שתכליתו גביית מס, אשר לכל השיטות הינו בעל תוקף של "דינא דמלכותא דינא". תכליתו של החוק אינה גביית מס אלא הרצון להעניק שירות לאזרח, כאשר האגרה נגבית בעבור אותו שירות. בכך שונה המציאות כיום מהמציאות בעבר, שבה נדרש הרישום "לא בשל הרצון להעניק שירות מועיל לאזרחים, אלא בכדי לייעל את הגבייה של מסים מבעלי מקרקעין".[20]
כדי לקבוע האם חל הכלל של "דינא דמלכותא דינא" על הסעיף בחוק המצריך רישום של עסקה במקרקעין יש לבחון אפוא את שתי הנקודות שציינו לעיל: האם מדובר בתקנת בני המדינה, והאם מדובר בחוק שהמדינה מקפידה שינהגו דווקא על פיו.
אין ספק שהחיוב לרשום עסקאות במקרקעין בטאבו הוא חיוב נדרש במציאות המודרנית. אם בעבר היה די בשטר המכירה ובעדי חזקה כדי להוכיח בעלות על קרקע, כיום – כשמדובר בהיקף עצום של עסקאות חובקות עולם – יש צורך ברישום מסודר ומוסמך של בעלי הזכויות בקרקע. מבחינה זאת ברור אפוא שהצורך ברישום הוא בבחינת תקנת בני המדינה. וכן כתב בית הדין הגדול (ערעור 127/תשכו, פד"ר ו,376), בהרכב הר"י ניסים, הרי"ש אלישיב והר"ב זולטי:
לפי"ז הרי יש לדון דהוא הדין בנוגע להעברת נכסי דלא ניידי, שאינם יוצאים מרשות לרשות אלא ע"י רישום בטאבו, דיש בזה משום תיקון ונעילת דלת בפני הרמאים, שאלולי כן הרי בידי כל אחד למכור נכסיו לכמה בני אדם ולהחליף את מכירתו עשרת מונים, ובזה וכיוצ"ב כו"ע מודו דדינא דמ"ד, ויש לפי"ז תוקף לרישום במשרדי האחוזה, ויש בזה משום מעשה קנין.
עם זאת, היות שתקנת בני המדינה היא שהרישום יהווה תחליף לשטר או לעדי החזקה, הרי שלשם כך דומה שדי ברישום דקלרטיבי – דהיינו, ברישום המעיד על הבעלות ואינו יוצר אותה. ע"י רישום כזה יוכל רוכש הנכס לדעת מיהו בעל הנכס כאשר רק "הוכחה קפדנית" תוכל לסתור זאת.[21] אין אפוא צורך ברישום קונסטיטוטיבי – דהיינו, רישום היוצר את הבעלות, כפי שקובע החוק.[22] המציאות המודרנית מחייבת התקנת תקנות בכל הנוגע לראיות על בעלות בקרקע, אך אינה מחייבת התקנת תקנות שיבטלו את דרכי הקניין של קרקעות הקבועים על פי דין תורה.[23]
אין לראות אפוא את החוק הקובע באופן גורף כי עסקה במקרקעין נגמרת רק ברישום, ולא בדרכי הקניין שקובעת ההלכה, כתיקון בני המדינה. החוק עשוי להיחשב כתיקון בני המדינה רק בנסיבות שבהן הוא מגן על הרוכש נכס בתום לב ממי שרשום כבעליו, והתברר שכבר נמכר לאדם אחר אשר לא ביצע כל רישום על שמו – לא בטאבו, לא במינהל מקרקעי ישראל ולא בחברה המשכנת, ואף לא רשם הערת אזהרה. לשם הגנה על אותו רוכש אין צורך בקביעה גורפת כי כל אותם רוכשי דירות אשר קבלו את החזקה בנכס אך לא רשמוהו בטאבו אינם נחשבים כבעלים. [24]
חוק המקרקעין אינו אוסר על בעל קרקע לסכם עם חברו שהוא מעביר את הקרקע לבעלותו גם בלא רישום בטאבו. על כן, אין מניעה חוקית לכך שבית דין הדן על פי דין תורה יקבע שקרקע עברה לרשות המקבל גם אם העסקה לא נרשמה בטאבו – אם ישתכנע שהצדדים גמרו בדעתם לבצע את העסקה ועשו את הנדרש על פי ההלכה כדי להעביר את הבעלות על הקרקע.
אמנם, סמכותו החוקית של בית דין רבני לדון בעניין זה נובעת מחוק הבוררות, הקובע בסעיף 3: "אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים". משמעות הדבר היא כי קיימת הקפדה של המחוקק שבית דין רבני ידון רק בעניינים שבהם רשאים הצדדים העומדים לפניו להגיע להסכם ביניהם. מכאן, שבית הדין אינו רשאי לדון בזכויותיו של אדם שלישי בנכס, אלא אם אותו אדם חתם גם כן על הסכם הבוררות. כך למשל, אם ראובן מכר נכס לשמעון, ושמעון טרם רשם את הנכס על שמו, הרי שאם יסכימו ראובן ושמעון להתדיין בפני בית דין רבני, תהיה לבית הדין סמכות חוקית לקבוע כי בהתאם לדין תורה הנכס שייך לשמעון, אף שלא נרשם. אולם אם ראובן מכר את הקרקע ללוי, שאינו חלק מהסכם הבוררות, בית הדין יהיה חייב להתחשב ב"דינא דמלכותא דינא" בבואו לקבוע מי הוא בעל הזכות בנכס.[25]
וכך כתב בעניין זה החזון-איש (חו"מ ליקוטים טז,ה):
והנה בארצנו אין המלכות מקפדת על עשית שטרות זולתה ולא על הדיון בבי"ד של ישראל… והלכך כל קניינים שנעשו בין איש לרעהו צריכים לדון ע"פ דין תורה. אע"ג דדיניהם דלא ליכול ארעא אלא באגרתא דטאבו, מכל מקום אין דיניהם על דין שבין ישראל לחבירו… והלכך אם קנה בכסף והתנה שיקנו לו בלא שטר, או שקנה בחזקה או קנין סודר – קנה אע"ג דלא כתוב בטאבו, ולא המוכר ולא הלוקח יכולין לחזור…
גם הרש"ז אוירבך סבור, בהסתמך על שיטת רבנו יונה שהובאה לעיל, שמבחינת ההלכה יכול להיות תוקף לעסקה במקרקעין גם בלא רישום בטאבו (מעדני-ארץ שביעית יח,א), וזו לשונו:[26]
נראה שאם אחד קנה קרקע באופן זה שאמר שהוא מאמין את המוכר שלא ישתמש כלל לרעתו בכח זה שהוא נחשב אצל הממשלה לבעלים, וניחא ליה מהשתא בגמר המקח ע״י קנין המועיל רק בדיני ישראל, דהרי זה דומה לראובן שקנה קרקע משמעון ורק מסיבה ידועה רשם בפנקסי הממשלה את המקח על שם לוי… דמסתבר ודאי דאע״ג שלגבי הממשלה חשיב רק לוי כבעלים ולא זה שנתן דמים, מ״מ בדיני ישראל פשוט הוא דראובן שפיר קנה וחשיב בעלים גמור.
הרש"ז אוירבך מוכיח את דבריו מדברי פוסקים רבים הסוברים שהעובדה שהעסקה אינה תקפה על פי החוק אינה שוללת את תוקפה ההלכתי.
נותר לנו אפוא לדון האם קיימת גמירות דעת של שני הצדדים בלא רישום. בשאלה זו נחלקו הדעות. המהר"י באסאן (שו"ת סי' צא), שעליו הסתמכו הרב ברוך אנג'יל (שו"ת סי' יט) ומוהר"י אלפאנדרי (ספר מוצל-מאש סי' ט), כתב:
אפילו לאחרונים רבני זמננו, שכתבו דכתיבת פנקס המוטיבילי (=פנקס רישום המקרקעין) מעכבת למכירה ולקנית הלוקח, היינו משום דלא סמכא דעתיה דלוקח והוא לקיום שטר הנעשה בדיננו וחוזק. אבל לא שיבטל לשטר שלנו, ולא תהא שיחה בטלה שלהם כתורה שלמה שלנו. ולא אמרו דצריך שיעבירוהו עליו בפנקס המוטיבילי כי אם משום דלא סמכה דעתיה וכדכתיבנא.
אמנם בספר דברי-אמת (לרב יצחק בכר דוד, חלק השו"ת סי' יב) הבין באופן שונה את דברי המהר"י באסאן, והסיק ממנו שאין תוקף הלכתי למכירה שנעשית בלא רישום בטאבו, אף כאשר ברור שהייתה גמירות דעת בין הצדדים. אך הרש"ז אוירבך דייק מדברי המהרי"י באסאן כדברי הרב ברוך אנג'יל ומוהר"י אלפאנדרי, שהחיסרון בהיעדר הרישום הוא חיסרון בגמירות הדעת ולא בעצם הקניין. והוסיף הרש"ז אוירבך:
פניתי לחפש גם בספרי האחרונים ונתברר לי שכמעט כל גדולי הספרדים לא ס״ל כהדברי-אמת ופשוט הוא אצלם דכתיבת המוטיבילי לא מעלה ולא מוריד בכה״ג דפירש הלוקח דניחא ליה למיקני גם בלא הא.
עוד הוא מביא רבים מספרי הפוסקים האשכנזים שלא קיבלו את דברי הדברי-אמת, ביניהם הרב משה תאומים שכתב על דבריו את הדברים הבאים:
ובאמת חדוש הוא לומר דבישראל שמכר לישראל חברו בשטר שאינו מועיל בנימוסיהם ועפ״י דינא דמלכותא אין במכירתו כלום, ומעשים בכל יום הלכה ומורין כן בכל בתי דינים שבישראל דקנין בלשון עברי מועיל עפ״י דין תורה.
ומוסיף הרש"ז אוירבך שכך מוכח מכל גדולי המחברים שהאריכו בתשובותיהם לעניין קנין סודר וחזקה – אם קונים בלא שטר, ולא ציינו שבזמננו בלאו הכי לא קונה משום "דינא דמלכותא דינא".
מעבר לדברים אלו, יש לשים לב למציאות החוקית שעליה נסובה תשובתו הדברי-אמת. כפי שנאמר בתשובה שם, דובר במציאות שבה "המלך הפקיע כל הקניינין שבעולם, בין בדיני ישראל בין בדיני האומות". משמעותה של מציאות זו הינה שהמלך מקפיד שלא ישתמשו בקניינים אחרים, ועל כן יש מקום לומר לגביה "דינא דמלכותא דינא". וכך ביאר הרש"ז אוירבך (מעדני-ארץ יח,ז):
דהא דאמרינן שאין המכר חל אא״כ גם נרשם בספרי הממשלה, היינו מפני שעיקר קפידת המלך הוא לקבל מס מכל העברת קרקע, וסתמא דמילתא הוא מקפיד גם ע״ז שלא יעשו כלל המוכר והלוקח שום מכירה אפי׳ בינם לבין עצמם… כי אם לאחר שישולם המס. ומשום כך אמרינן שפיר שאם סודר המקח בפניהם וגם שולם המס, אלא שההעברה היתה ע״ש אחר ולא על שם הלוקח, בכה״ג סברא הוא שאין המלכות מקפדת כלל ע״ז, ואדרבה ניחא לה בכך כדי שאח"כ כשירצה הלוקח להעביר את נחלתו על שמו יצטרך ליתן שוב פעם מס ההעברה…[27]
דרישת הרישום בזמנו של בעל דברי-אמת נבעה אפוא מהרצון לגבות מס, ועל כן הקפיד השלטון שלא יבצעו עסקאות בלא רישום, משום שמשמעותה של עסקה בלא רישום היא התחמקות מתשלום המס. שונה הוא המצב המשפטי כיום במדינת ישראל, כאשר המחוקק אינו מתערב בדיני הקניינים עפ"י התורה ורק קבע שמבחינתו נגמרת עסקה במקרקעין ברישומה. יתירה מזאת, גם מבחינת המחוקק אין זה נכון לומר שבלא רישום אין כל זכות במקרקעין. כאמור לעיל, בפסיקת בית המשפט העליון נקבע כי גם בלא רישום בפנקס המקרקעין ואף בלא רישום הערת אזהרה, ניתנת לרוכש זכות מעין-קניינית, שתוקפה הוא מעבר לזכות חוזית.
כידוע נחלקו הדעות ביחס להיתר המכירה של אדמת ארץ ישראל לגוי כדי להפקיע ממנה את איסורי השמיטה. חלק מהפוסקים טענו שאין למכירה תוקף הלכתי משום שלא נרשמה בפנקס רישום המקרקעין (ראו הקדמה לספר בית רידב"ז). כך סבר גם החזון-איש, שאמנם בתחילה סבר שאין צורך ברישום בטאבו, אולם מאוחר יותר חזר בו וסבר שכאשר מדובר בהעברת קרקע מיהודי לגוי המכירה לא חלה בלא רישום בטאבו, משום שהגוי אינו כפוף לדין תורה.[28] אך כאשר מדובר בהעברת קרקע בין יהודים – ההעברה תקפה גם לדעת החזו"א בלא רישום, כמבואר לעיל.[29]
לעומת החזון-איש, רבים מהפוסקים סברו שמכירת הקרקע לצורך שנת השמיטה תקפה על פי ההלכה גם בלא רישום, אף שהיא נעשית לגוי. כך הייתה דעתו של הרב יצחק אלחנן ספקטור מקובנה (הו"ד במעדני-ארץ שם), וכן פסק הר"ע יוסף לאחר שהאריך להביא מדברי הפוסקים הסוברים שהיעדר הרישום בטאבו אינו מעכב את תוקפה של המכירה (שו"ת יביע-אומר ח"י יו"ד סי' מ). כך נהגו בפועל הרבנים הראשיים לישראל במשך כשלושים שנה. אמנם בשנת התשל"ט (1979) נחקק חוק הפוטר את מכירת הקרקע לצורך השמיטה מרישום מטאבו – אך היה זה רק "לרווחא דמילתא", כדי לחוש לדעת החזון-איש הסבור שמכירה לגוי טעונה רישום.
ניתן לומר אפוא כי הדעה הרווחת בין פוסקי דורנו, שסעיף 7 לחוק המקרקעין אינו מבטל את האפשרות להקנות קרקע על פי אחד מדרכי הקניינים שבהן קרקע נקנית על פי ההלכה – גם בלא רישום בטאבו, ובלבד שלא יהיה בכך משום חיסרון בגמירות הדעת.[30]
אף שמדין תורה קרקע נקנית בכסף בלא צורך בשטר, נפסק להלכה כי זהו רק במקום שאין דרך לכתוב שטר, אבל במקום שהדרך היא לכתוב שטר, לא קנה עד שיכתוב (שו"ע חו"מ קצ,ז ע"פ הגמרא בקידושין כו,א).[31]
בטעם הדבר שבמקום שנוהגים לכתוב שטר לא קנה עד שיכתוב, כתב רש"י (קידושין כו,א ד"ה לא קנה): "דכיון דרגילין בהכי, לא סמכא דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא". החיסרון בגמירות הדעת נובע אפוא מכך שהמוכר נוהג באופן השונה מהדרך הרגילה, ואינו נותן לקונה מסמך המהווה עבורו ראיה לרכישת הנכס.
יש שכתבו על פי זה שגם בענייננו, היות שהדרך המקובלת היא לרשום עסקה במקרקעין בטאבו, הרי אף שנעשה מעשה קניין על פי דין תורה, אין גמירות דעת של הקונה לעסקה עד לרישומה בהתאם לחוק. כך למשל כתב הרב משה פיינשטיין (שו"ת אגרות-משה חו"מ ח"ב סי' סב):
ופשוט שאף במכירת קרקעות ובתים – לא נקנו במדינתנו וכדומה לא בכסף ולא בשטר כל זמן שלא עשה לו כדיני המדינה, דשום אדם לא סמך דעתו אלא על דיני המדינה בזה.[32]
אלא שנראה שלעניין זה יש להבחין בין מספר מצבים:
א. על פי נתוני דו"ח מבקר המדינה האחרון (דו"ח 65ג, התשע"ה-2015), לגבי כ-330,000 יחידות דיור הנמצאות על מקרקעין שבניהול רשות מקרקעי ישראל טרם נעשה רישום זכויות בפנקס המקרקעין. הסיבה לעיכוב ברישום נעוצה בכך שאת רישום הזכויות ניתן לבצע רק לאחר שהושלמו שתי פעולות עיקריות:
(א) חלוקת המקרקעין לחלקות רישום נפרדות התואמות את המגרשים לפי תכנית מפורטת (פרצלציה).
(ב) רישום בית משותף: כאשר על החלקה יש יותר מיחידת דיור אחת, יש להכין תשריט רישום בית משותף של המבנה והקרקע, המחלק אותם ליחידות דיור, ולרשום כל יחידה כתת-חלקה בפנקס הבתים המשותפים.
במקרים רבים לא נעשו פעולות אלה, ולכן לא ניתן לרשום בטאבו את הזכויות ביחידות דיור רבות.
כל רוכשי יחידות הדיור במקומות אלו מתגוררים בדירותיהם שנים רבות, ורואים עצמם כבעלי הנכס לכל דבר אף בלא הרישום. העובדה שיחידות דיור אלו לא נרשמו אינה נובעת מכך שהמוכר שינה מדרך ההתנהלות המקובלת. נראה על כן שביחידות דיור כאלו, היות שאין אפשרות לבצע רישום בטאבו, הרי זה כמקום שאין דרך לכתוב את השטר, וקיימת גמירות דעת מוחלטת מצד הקונה להשלמת העסקה אף בלא רישום. במקרים אלו ייחשב אפוא הנכס כקנוי לרוכש על פי ההלכה אף שטרם נרשם בטאבו.[33]
ב. הנוהג המקובל הוא, שכאשר אדם רוכש נכס, הוא מקבל ייפוי כוח בלתי-חוזר מהמוכר לטובתו או לטובת בא כוחו, המסמיך אותם לרשום את הנכס על שמו של הקונה בלשכת רישום המקרקעין. אם אכן ניתן ייפוי כוח כזה והמוכר המציא את כל המסמכים הנדרשים לשם הרישום, הרי שפתוחה הדרך בפני הקונה לרשום את הנכס על שמו בלא שהמוכר יוכל לעכב בעדו. מצב כזה אינו דומה לאי-כתיבת השטר במקום שרגילים לכתבו, משום שאת השטר כותב המוכר, וניתן להניח שכל עוד המוכר לא עשה זאת – אין הקונה גומר בדעתו לקנות. אולם בנידון דידן, כאשר המוכר עשה כבר את כל המוטל עליו, והקונה שוב אינו תלוי בו, אין כל סיבה לכך שהקונה לא יגמור בדעתו לקנות את הנכס.[34] וכן כתב החזון-איש (חו"מ ליקוטים טז,ה):
וכן אם קנה בכסף באתר דכתבי שטר, וכתב לו שטרא בעדים או בחתימת ידו – אע"ג דלא כתבו בטאבו, קנה. ואפילו תימא דחשיב אומדנא דמוכח דלא נתרצה הלוקח אלא על מנת שיכתוב לו בטאבו… מ"מ אם המוכר נתרצה למסור לו בטאבו, אין הלוקח חוזר. וכן אם הלוקח מתרצה בלא כתיבת הטאבו, אין המוכר חוזר.
ג. כאשר הקונה והמוכר הסכימו במפורש לבצע את העברת הבעלות על הנכס גם בלא רישום, או שקיימת אומדנא לכך שזו הייתה הסכמתם, אין כל חיסרון בגמירות הדעת בכך שהעסקה לא נרשמה.[35] בהתאם לכך פסק בשו"ת חלקת-יעקב (חו"מ סי' יג) שמי שמכר קרקע והקנה אותה בכסף ובשטר, אינו יכול לחזור בו מן המכירה אף שעדיין לא נרשמה בטאבו. בדבריו הוא מסתמך על המהרש"ם המעתיק את תשובת המהרי"ט (ח"ב חו"מ סי' סו) וכותב:
העתקתי תשובת מהרי"ט, כי מזה יש ללמוד בדין טאבילאציע הנהוג בזה"ז דאף דנהגו בכך, מכל מקום אם כתב השטר בלשון המוכח שנתרצו שניהם שיהא שטר זה מועיל, יש לסמוך דמהני. וגם בשטר בלשון ישראל שפיר סמיך דעתיה, ובפרט בקהילות קטנות, אשר הדת בתוקפו ת"ל.
בדומה, גם בהקניית קרקע לצורך היתר עסקה – היות שכוונת הצדדים היא להינצל מאיסור ריבית, קיימת אומדנא ברורה שהלווה גמר בדעתו להקנות למלווה חלק בנכסיו, והלווה התכוון לקנות זאת אף בלא רישום.[36]
נמצא אם כן שהחיסרון בגמירות הדעת קיים רק כאשר המוכר נדרש על ידי הקונה לבצע פעולות נחוצות לצורך הרישום בטאבו והמוכר טרם ביצע אותן. במצב זה הקונה אינו מעוניין עדיין לרכוש את הנכס, וממילא שני הצדדים יכולים לבטל את העסקה, אף שהקונה עשה מעשה קניין בנכס.
א. נכס שנעשה בו קניין בהתאם להלכה, נחשב על פי ההלכה כשייך לקונה מרגע ביצוע הקניין, גם אם העסקה טרם נרשמה בטאבו, ובלבד שהמוכר עשה את כל המוטל עליו על מנת לאפשר את הרישום (לדוגמא: חתם על ייפוי כוח בלתי-חוזר לטובת הקונה או בא-כוחו, להעברת הזכויות בטאבו על שם הקונה).
ב. אם הצדדים סיכמו ביניהם שהעסקה תהיה תקפה גם בלא רישום, או כאשר קיימת אומדנא שזו הייתה כוונתם, ונעשה קניין המועיל על פי ההלכה – נחשב הנכס כשייך לקונה מרגע הקניין, גם טרם נרשם בטאבו.
ג. ניתן להקנות נכס למלווה לצורך היתר עסקה גם בלא רישום בטאבו.
ד. בית דין הדן על פי דין תורה רשאי, בהתאם לחוק הקיים, לקבוע כי נכס עבר לבעלותו של הקונה ע"י קניין התקף על פי דין תורה, גם בלא רישום בטאבו, כל עוד אין הדבר נוגע לצד שלישי שאינו חלק מהסכם הבוררות שמכוחו הוא דן. אם הצד השלישי אינו צד לבוררות, אזי זכויותיו ייקבעו בהתאם לחוק.
ה. אם נכס אחד נמכר לשני קונים, והקונה השני רשם בתום לב את הנכס בטאבו על שמו – בהתאם לחוק הקונה השני גובר על הקונה הראשון. אם כל הצדדים לעסקאות הסכימו לבוררות בפני בית הדין, יכול בית הדין לשקול לאור נסיבות העניין האם קביעת המחוקק שעל פיה הקונה השני הוא בעל הנכס מהווה תיקון בני המדינה.
[1]. שו"ע חו"מ קצ,א. נחלקו הפוסקים בשאלה האם גם קנין סיטומתא, שהוא מנהג שנהגו הסוחרים, מועיל על פי ההלכה בקניין קרקע – ראו ש"ך חו"מ רא,א.
[2]. נושא זה נידון בקובץ משפטי ארץ כרך ג, קניין ומסחר, עפרה תש"ע, במאמריהם של הרב ד"ר מיכאל בריס, "הרהורים אודות מעמד מרשם המקרקעין על פי ההלכה", ושל הרב חיים וידאל, "מעשה קניין ברכישת דירות", ואין בית מדרש בלא חידוש. נדגיש שבמסגרת זו לא נדון בשאלה האם ניתן לראות על פי ההלכה את הרישום בטאבו עצמו כמעשה קניין כאשר פרט לרישום לא נעשה כל מעשה קניין התקף על פי ההלכה.
[3]. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע כי אם נכס נמכר לשני אנשים שונים, הקונה הראשון גובר על הקונה השני גם אם לא רשם את הנכס על שמו. רק אם הקונה השני קנה את הנכס בתמורה ובתום לב ורשם אותו על שמו בתום לב – הוא יגבור על הקונה הראשון. בית המשפט העליון עסק בהוראה זו באריכות בפסק הדין בע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, שניתן על ידי הרכב 7 שופטים, בראשות הנשיא (דאז) אהרן ברק. יש לציין שלפני חקיקת חוק המקרקעין נהגה "זכות שביושר" על פי המשפט האנגלי, אולם סעיף 161 לחוק המקרקעין ביטל זכות זו. בית המשפט העליון קבע כאמור כי במקרים מסוימים קיימת זכות מעין-קנינית – "זכות שביושר תוצרת הארץ" – גם למי שרכש קרקע ולא רשם את העסקה.
[4]. במשפט העברי לא קיים המושג "קניין שביושר", התקף לפני גמר העסקה. אמנם קיימת חובה מוסרית שלא לחזור מהבטחה, ולעיתים בית הדין אף יטיל קללה על החוזר בו, אך אין לחובה זו תוקף משפטי (רמב"ם, הל' מכירה פ"ז; שו"ע חו"מ קצח,טו; שם רא,א; שם סי' רד). יש הסבורים שאף חוזה חתום למכירת נכס הוא משולל תוקף משפטי על פי המשפט העברי, אם נוסחו הוא הנוסח המקובל כיום, שיש בו "התחייבות למכור", כיוון שהדבר נחשב כקניין דברים שאינו תקף (ראו: הרז"נ גולדברג, "תוקף התחייבות למכור ב'זכרון דברים', תחומין יב, מעמ' 279; הרב דוד בס, חוזים על פי דיני התורה, כתר א, מעמ' 36). כדי שנכס יעבור לרשותו של הקונה יש צורך על פי המשפט העברי בביצוע מעשה קניין, וכל עוד לא נעשה קניין, אם יחזור בו המוכר וימכור את הנכס לאדם אחר – יזכה השני בנכס.
[5]. ראו: שו"ת דבר-משה לרב חיים משה אמריליו, שהובא בפד"ר ח"ו מעמ' 376. בעיית ריבית נוספת שעלולה להתעורר נוגעת לאפשרות של רוכש הנכס לגור בנכס בלא תשלום דמי שכירות. שהרי אם נראה את הנכס כשייך למוכר עד למועד הרישום, נמצא שהתשלום ששילם הקונה לפני הרישום כמוהו כהלוואה שבתמורה לה הוא מקבל את האפשרות לגור בנכס בחינם – ראו: הרב חיים וידאל, "מעשה קנין ברכישת דירות", משפטי ארץ ג, עמ' 240. אלא שלעניין זה יש לומר שכיוון שהחוזה כבר נחתם, ואם המוכר יחזור בו תוטל עליו קללת "מי שפרע", ניתן להחשיב את הנכס כמצוי ברשות המלווה לעניין ההיתר ליהנות מרווחיו, אף אם עדיין לא קנאו לגמרי – ראו: רש"י ב"מ סג,א ד"ה יש לו מותר; שו"ע יו"ד קסג,א; ט"ז שם,ג; ש"ך שם,ג; חוות-דעת שם,ב; ברית-יהודה פכ"ה, הע' נט.
[6]. נדרים כח,א; גיטין י,ב; ב"ק קיג,ב; ב"ב נד,ב. עיינו באריכות בנושא זה בחיבורם של הרבנים ישראל בן שחר ויאיר הס, כתר א, מעמ' 348.
[7]. שו"ת הרשב"א ח"א סי' תרלז; שו"ת מהרי"ק שורש קצד; שו"ת בנימין-זאב סי' רצד.
[8]. השו"ע מביא את לשון הרמב"ם (הל' גזילה ואבידה ה,יא), המדבר במפורש גם על מלך ישראל. וברור שאין הכוונה למלך ישראל המולך בחו"ל.
[9]. ראו: שו"ת ישכיל-עבדי ח"ו, חו"מ סי' כח,ב; שו"ת יחווה-דעת ח"ה סי' סד; שו"ת ציץ-אליעזר ח"ה סי' ל; הרב אלישיב, פד"ר ח"ה עמ' רנח.
[10]. הדוגמאות שהביא השו"ע חו"מ סי' שסט עוסקות כולן בענייני מסים וכד', ובחו"מ סח,א הוא פסק במפורש שבשטרי מתנה אין אומרים "דינא דמלכותא דינא".
[11]. בסמ"ע (שסט,כא) שאף שבסעיף ח לא הזכיר הרמ"א תנאי זה, ודאי גם שם התכוון לכך.
[12]. תחוקה לישראל על פי התורה, עמ' 72. דברים דומים כתב הרב אשר וייס, "היש תוקף לחוקי המדינה מצד מנהג המקום", תחומין לד, עמ' 171. אמנם, שם נאמרו הדברים כטעם לכך שיש לתת תוקף לחוק מצד היותו "מנהג המקום", ולא מחמת "דינא דמלכותא".
[13]. ראו: הרב אורי סדן, דיני עבודה במדינת ישראל עפ"י ההלכה, כתר, כרך י.
[14]. דבריו רבנו יונה הובאו בבית-יוסף חו"מ ססי' שסט, ועי"ש שהוסיף ש"כן נראה מדברי רמב"ן (שו"ת סי' ע) שכתב הרב המגיד בפרק כז מהל' מלוה".
[15]. חזון-איש ב"ק כג,ב ד"ה וכל, ובליקוטים טז,א. וכן כתב החיד"א (שו"ת טוב-עין סי' יז), וכן בשו"ת מהרש"ם ח"א סי' קכה. ואמנם הדרכי-משה (חו"מ שסט,ג) הביא את דעת המרדכי (ב"ב אות תקנג) שאינה מסכמת לדברי רבנו יונה, אך בשו"ת מהרש"ם שם תמה עליו בזה.
[16]. ר' ספר כת"ר א שם, הע' 57.
[17]. כך עולה מלשון הרמב"ם, הל' גזלה ואבדה ה,יא. וכן הוא בבאור הגר"א חו"מ שסט,כג. האריך בעניין זה הרב אורי סדן, "דינא דמלכותא שלא התקבל בציבור", חותם למשפט, עמ' 16, ובמכתבו של מו"ר הרב יעקב אריאל שם.
[18]. ראו: שו"ת אגרות-משה חו"מ ח"ב סי' סב; ספר כתר שם, הע' 37.
[19]. תחוקה לישראל על פי התורה, כרך ב, עמ' 70. אולם עיינו בשו"ת דבר-אברהם (ח"א סי' א,ב), שכתב בהסבר רבנו יונה: "וכידוע שבבבל היה לראשי גלותא שלטון מטעם המלך לדון בבין ישראל, ואין דינא דמלכותא מתערב ביניהם", ומשמע שמדובר ביכולת כפייה ממשית, ולא רק בכפייה מוסרית. אלא שכאמור, התוצאה המתקבלת מפרשנות זו אינה סבירה, ועומדת בניגוד לדעתם של כל הפוסקים.
[20]. י' ויסמן, דיני קניין – חלק כללי, עמ' 292. וראו ע"א 87/50 ליבמן נ' ליפשיץ, שם הסביר בית המשפט את החשיבות שייחס המחוקק המנדטורי לרישום עסקאות במקרקעין: "מטרתה העיקרית של הפקודה הייתה כי ספרי האחוזה ישקפו נכונה את המצב האמיתי הנוגע לבעלות על נכסי דלא ניידי. מטרה זו היא מטרה ציבורית ממדרגה ראשונה, כי היא באה למנוע מעשי אונאה בעסקי מקרקעין… מטרה צדדית ולא בלתי חשובה כלולה בפקודה לטובת אוצר המדינה, ע"י איסור העברות מחוץ למשרד ספרי האחוזה תוך השתמטות מתשלום מיסי ההעברה". בכל מקרה, תכלית גביית המס לא תיפגע גם אם בכל הנוגע למערכת היחסים שבין המוכר לקונה יהיה תוקף הלכתי להעברת נכס גם בלא רישום, וכפי שתכלית זו לא נפגעה כל עוד נהג הדין האנגלי, שכפי שיובא בהערה להלן, ראה את הרישום כדקלרטיבי בלבד והכיר בזכות שביושר של הקונה שהנכס עדיין לא נרשם על שמו.
[21]. המונח "הוכחה קפדנית" נטול מפסק הדין בע"א 87/51 ולירו נ' בראשי, שניתן בטרם חקיקת חוק המקרקעין.
[22]. וראיה לדבר – בדו"ח מבקר המדינה האחרון (דו"ח 65ג, התשע"ה-2015) נכתב כי לגבי כ-330,000 יחידות דיור הנמצאות על מקרקעין שבניהול רשות מקרקעי ישראל עדיין לא נעשה רישום זכויות בפנקס המקרקעין. לגבי דירות אלה קיים רישום דקלרטיבי בלבד בספרי מינהל מקרקעי ישראל ובמשרדי החברות המשכנות, ודי בכך כדי שהרוכש יוכל לוודא שהנכס שייך למוכר. מבקר המדינה מתח ביקורת על מצב זה וקבע כי "התוצאות המעשיות של אי-רישום הזכויות ביחידות דיור הן, בין היתר, פגיעה בהגנה על זכות הקניין של רוכש יחידת הדיור, הגבלת סחירותן של יחידות דיור שלא נרשמו הזכויות לגביהן והפחתה במחירן בהשוואה ליחידות דיור זהות שנרשמו בהן הזכויות… הוא פוגע ביציבות המשפטית והכלכלית של בעלי הזכויות ועלול להגביר את הנטל הבירוקרטי… אינו מאפשר לנהל רישום מרוכז ומסודר של מארג הזכויות במקרקעין בישראל". אך הפגיעה שעליה מדבר המבקר נובעת מעצם העובדה שהדירות הללו אינן רשומות בטאבו אלא במקומות אחרים, ולא מכך שרישומן הוא דקלרטיבי בלבד.
יש לציין שעל פי הדין האנגלי שנהג טרם חקיקת חוק המקרקעין, הרישום בטאבו היה רישום דקלרטיבי (ע"א 87/51 ולירו נ' בראשי). חוק המקרקעין שינה מצב זה, קבע בסעיף 7(ב) כי "עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה", ובכך הפך את הרישום לקונסטיטוטיבי. שינוי זה היה קשור לביטול ה"זכות שביושר", שכן "עניינה של המדינה הוא כי כל העברת זכויות במקרקעין תופיע בספרי הרישום המתאימים, ותשקף את המצב האמיתי של הזכויות במקרקעין, ובכך למנוע יצירת זכויות סמויות מן העין" (ע"א 28/70 אוצר השיכון נ' מנהל מס שבח מקרקעין). אלא שכפי שהובא בהערה 3 לעיל, בפסיקה מאוחרת החזיר בפועל בית המשפט את הזכות שביושר למשפט הישראלי, ובכך קבע כי המחזיק בקרקע הוא בעל זכויות מסוימות בנכס גם בלא רישום בטאבו, והוא אינו בעל זכות חוזית בלבד. אף שבפסיקה זו לא ביטל בית המשפט את הגדרת הרישום כקונסטיטוטיבי, יש בה משום הכרה בצורך להעניק זכויות בנכס למי שמחזיק בו בפועל, גם כאשר הנכס אינו רשום על שמו.
[23]. יש לציין שגם בית הדין בדבריו שצוטטו לעיל עסק בצורך לתת תוקף של מעשה קניין לרישום בטאבו, אך לא עסק בשלילת תוקפו של מעשה קניין שנעשה על פי ההלכה בלא רישום בטאבו.
[24]. יצוין כי סעיף 10 לחוק המקרקעין מגן על זכויותיו של מי שרכש נכס בתום לב תוך הסתמכות על רישום מוטעה. באופן דומה ניתן גם להגן על הרוכש בתום לב על סמך רישום דקלרטיבי מוטעה. יש להוסיף כי חוק המקרקעין עצמו אינו שולל לחלוטין הענקת זכויות קנייניות במקרקעין בלא רישום. סעיף 161 לחוק קובע כי: "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". אין החוק קובע כי זכות במקרקעין תהיה רק על פי חוק המקרקעין, אלא "על פי חוק". מכאן שאין מניעה חוקית לראות אדם כבעל זכות במקרקעין גם בלא רישום, אם כך יקבע חוק אחר. לכן במות אדם יעברו נכסיו ליורשיו גם בלא רישום – מכוח חוק הירושה.
[25] יש לציין שגם סעיף 161 לחוק המקרקעין, שהובא בהערה לעיל, אינו שולל את האפשרות שהצדדים יסכימו ביניהם על זכויות במקרקעין כל עוד אין הדבר נוגע לצדדים שלישיים, וממילא אין בו בכדי לשלול את סמכות בית הדין לדון בכך מכוח חוק הבוררות. ראו: סמדר אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, מהדורה רביעית כרך א , עמ' 150; ה"פ (מח' י-ם) 36596-03-12 קופרברג ואח' נ' ויינברג (פס"ד של השופט בן ציון גרינברגר מיום 22.9.13).
[26]. לדעתו הדבר אפשרי גם כאשר הקונה אינו יהודי.
[27]. דברים דומים כתב בשו"ת חתם-סופר ח"ה (חו"מ) סי' קמב. אולם פרופ' רון קליינמן, דרכי קניין ומנהגי מסחר במשפט העברי, בעמ' 224, העיר שהקביעה שהשלטון לא אסר ביצוע עסקאות במקרקעין בלא רישום אינה מדויקת מבחינה משפטית, שכן סעיף 12 לפקודת העברת קרקעות 1920 קבע שתפיסת חזקה או העברתה בניגוד להוראות הפקודה היא עבירה פלילית. בהסבר דעת הרש"ז מביא פרופ' קליינמן את האפשרות שכוונתו שבפועל השלטון אינו אוכף זאת. כיום, לאחר חקיקת חוק המקרקעין, אין עוד עבירה פלילית בתפיסת חזקה בקרקע בלא רישום.
[28]. חזון-איש חו"מ ליקוטים טז,ח; שם ב"ק י,ט. וראו בליקוטים שם טז,ד, שכתב בטעם ההבחנה בין גוי ליהודי: "דכל שנוגע לאומתו מקרי יש להם הנאה, שהרי זו תעודתן לחוקק חוקים ולעשות משפט בין איש לרעהו", ועפי"ז מיישב את הסתירה לכאורה בדברי הרמב"ם, בין מה שפסק בהל' זכיה ומתנה א,טז, שיש תוקף לדינא דמלכותא בענייני קנייני קרקע, לבין דבריו בהל' מלוה ולוה כז,א, מהם הסיק המגיד-משנה שלדעת הרמב"ם אומרים "דינא דמלכותא" רק בדבר שהוא תועלת המלך, אבל לא בדברים שבין אדם לחברו. ועפ"י החזו"א לא קשה, משום שדברי הרמב"ם בהל' זכיה ומתנה עוסקים בקונה מגוי, וכן בשו"ע חו"מ סי' קצד הובאה הלכה זו רק ביחס לקונה מגוי. וכ"כ הש"ך (חו"מ עג,לט), שרק בקונה מגוי נאמר דינא דמלכותא: ש"כיון דהקרקע היא של גוי, אזלינן בתר דין גוים". ומ"מ, לכאורה סברת החזו"א שייכת בחו"ל אך לא במדינת ישראל, שכן לא יעלה על הדעת שהכנסת מתכוונת לחוקק חוקים במדינת ישראל רק עבור גויים. ומ"מ, לסברת הש"ך אין הבדל בעניין זה בין חו"ל לבין מדינת ישראל, ושמא גם החזו"א מסתמך על סברת הש"ך.
[29]. ועל כן לענ"ד טעה בית הדין הרבני האזורי בחיפה בתיק 307/לח (פד"ר יב, מעמ' 279), אשר כתב (בעמ' 296) שכנראה שבדבריו בעניין היתר המכירה חזר בו החזון איש ממה שכתב בליקוטים גם בכל הנוגע להעברת קרקע מיהודי ליהודי.
[30]. וכן פסק בית הדין האזורי בתל-אביב בתיק 16175/מא (פד"ר יב 239, בעמ' 244), וכן בפסק דין מוקדם יותר, בתיק 5596/כו (פד"ר ו 202 בעמ' 217). וכן כתב הרב יעקב ישעיה בלויא בספר ברית-יהודה פכ"ח הע' נט. קליינמן בספרו (לעיל הע' 25) כתב שהדעה הרווחת בפסיקת בתי הדין הממלכתיים, בניגוד לבתי הדין הפרטיים, היא שאין תוקף לקניין בלא רישום בטאבו. אך מהמקורות שהביא ניכר שאין מדובר בנימוק יחיד, אלא בנימוק המצטרף לנימוקים אחרים, שמחמתם פסק בית הדין שאין לתת תוקף לעסקה.
[31]. ועי"ש בפתחי-תשובה ס"ק ה האם כך הדין גם בקניין סודר.
[32]. וראו פתחי-חושן קניינים ב,יא ובהערה שם, שהביא בהרחבה את השיטות השונות. נראה שזהו גם טעמם של הסוברים שסיטומתא מפקיעה קניינים אחרים, שהיות שנהגו לקנות בסיטומתא בלבד, כל קניין אחר לוקה בחוסר גמירות דעת – ראו שו"ת מהר"ם מרוטנבורג ח"ד (דפוס פראג) סי' תקלז; 'ים של שלמה' ב"ק פ"ה סי' לו; שו"ת חתם-סופר ח"ב (יו"ד) סי' שיד. החתם-סופר מבחין בין קניין דרבנן, שבו הסוחרים אנוסים בתקנת חכמים, לבין קניין סיטומתא שצמח מלמטה – ממנהג הסוחרים, ועל פי דבריו יש לדון האם לקניין שמקורו בחוק יש תוקף של סיטומתא, ואכמ"ל. וראו גם בספרו של קליינמן, לעיל הע' 25, בפרק התשיעי, שהאריך בעניין זה ובסוגיות נוספות העולות במאמר.
[33]. אנו עוסקים במצבים שבהם אין כל ספק ביחס לגבולות המגרש וברור שגם לאחר ביצוע הפרצלציה יישארו בידי הקונה השטחים שאותם רכש בחוזה המכירה. זהו המצב השגרתי, לפחות במגזר העירוני, במיוחד כאשר מדובר בבניין שקיבל את כל אישורי הבנייה הנדרשים.
[34]. אורחות-המשפטים מד,יב; הובא בפתחי-חושן שם. לשם השוואה, בהתאם לחוק המקרקעין, עסקה במקרקעין תיעשה בכתב בלבד; ובהתאם לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני (שחלק מסעיפיו עדיין תקפים במדינת ישראל), תביעות הנוגעות להתחייבויות שנהוג לעשותן בכתב – צריך להוכיחן במסמך כתוב. בית המשפט העליון פסק שלעניין שני חוקים אלו, די בייפוי כוח מאת המוכר כדי לעמוד בדרישת הכתב (ראו: ע"א 8837/05 מרשוד נ' אל שורטי).
[35]. שו"ע חו"מ קצ,ח; שו"ת תועפות-ראם (לר' אהרן משה טויבש) חו"מ סי' יג; וכן עולה מדברי החזו"א דלעיל.
[36]. ראו שו"ת הרי-בשמים ח"ב, מהד' תניינא, סי' קמג.
בס"ד
רישום משקיע לשטר היתר עיסקא במסלול אישי לאג"ח
לכבוד מכון כת"ר לכלכלה על פי התורה
שם פרטי:
שם משפחה:
ת.ז:
כתובת מייל: