טוען...
הרב שלמה אישון
במסגרת התכנית של משרד האוצר והביטוח הלאומי, נפתחה בינואר 2017 תכנית חיסכון לכל ילד הזכאי לקצבת ילדים. בתכנית מופקדים 50 ₪ לילד מדי חודש, והם מועברים לחיסכון על שמו בקופת גמל או בבנק, לפי בחירת ההורים. בין המסלולים המוצעים להורים מוצע גם 'מסלול הלכה'. יש לציין שעצם העובדה שכל הורה קיבל מכתב ובו מוצע גם "מסלול הלכה" היווה תרומה אדירה לחיזוק המודעות להשקעות כשרות, ובזה עצמו יש ברכה גדולה. להלן נסקור את ההיבטים ההלכתיים של התכנית. יודגש מראש שאיננו עוסקים בייעוץ השקעות, וכל מה שייכתב להלן נוגע לפן ההלכתי בלבד.
על פי תנאי התכנית יועבר הכסף לחיסכון ייעודי על שמו של הילד בבנק או בקופת גמל להשקעה. את הכספים ניתן למשוך רק כאשר יגיע הילד לגיל 18,[1] פרט למקרים חריגים שבהם ניתן יהיה למשוך את הכספים קודם לכן. המקרים החריגים הם כאשר הילד נמצא במצב רפואי המסכן את חייו ויש צורך למשוך את הכספים כדי לממן את הטיפולים הרפואיים, באישור של רופא מטעם הביטוח הלאומי. כמו"כ ניתן למשוך את הכסף במקרה של פטירת הילד ח"ו, לאחר שלושה חודשים מהפטירה. העובדה שהילד או הוריו אינם רשאים למשוך את הכספים אלא במקרים החריגים אינה מהווה חיסרון בבעלותם על הכסף. ראיה לכך ניתן למצוא בדין 'עסקא', שם בעל המעות הנותן את כספו בעסקה אינו רשאי לחזור בו ולדרוש את כספו בחזרה עד תום התקופה שסוכם עליה. בכל זאת מוגדר הכסף ככספו במשך כל התקופה, שהרי אם לא כן לא היה רשאי לקבל את הרווחים שהצטברו בתקופה זו. וכן פסק ה'שלחן ערוך':[2]
יחיד המקבל עיסקא לזמן קצוב, המקבל יכול לחזור בו כדין פועל שחוזר בחצי היום, ובעל המעות אינו יכול לחזור בו.
אלא שיש לדון אם הפקדת הכספים ישירות על ידי המדינה לתכנית החיסכון על שמו של הילד נחשבת על פי ההלכה כהעברתם לבעלות הילד או הוריו, או שמא היות שלא הייתה העברה בפועל של כסף, והכול נעשה באמצעות רישומי מחשב בלבד – אין הכסף נחשב ככספם של הילד או הוריו. פוסקי זמננו נחלקו במשמעות ההלכתית של העברה בנקאית. בספר 'ברית יהודה'[3] כתב בעניינו של מי שקיבל הלוואה מהבנק ועדיין לא הגיעו המעות לידו, אלא הועברו לזכותו בחשבון באותו בנק: 'שאין הזיכוי בחשבון נחשב כנתינה אלא כעין הרשאה לקבל כסף', וכן הביא סברה זו בספר 'משפט השכירות'[4] הכותב:
דלא מהני לקנות בכרטיס אשראי מדין עבד כנעני כיון שחברת האשראי לא נותנת למשכיר את הממון בעין אלא מפקידים את הממון לחשבונו בבנק וכיון שדעת הפוסקים שהממון המצוי בבנק אינו אלא בגדר חוב שחייבים לו הבנק א"כ לא קיבל המשכיר לידו מעות כלל לעשות בהם את קנין השכירות מה שאין כן בדין עבד כנעני שהקנין מועיל כיון שמוכר יקבל מעות לידיו ואף אם ימשוך המשכיר את המעות אח"כ מהבנק אין יכול לעשות בכסף הזה קנין כיון שאין זה אלא כאילו הבנק פרע לו חובו.
מאידך גיסא כתב בספר 'תורת ריבית'[5] 'שכשמעביר מחשבון לחשבון וודאי שהוא קנין המועיל', וכן כתב בשו"ת 'עטרת משה',[6] ודחה את דעת השואל שכתב 'דכל העברת הממון משם ראובן לשם שמעון הוא רק חילופי שמות ואינו בא ליד שמעון'. ה'עטרת משה' כותב שתוקפה ההלכתי של ההעברה הבנקאית היא מכוח קניין 'אודיתא' או קניין 'סיטומתא'.[7] גם על פי הגרי"מ פינשטיין יש לראות העברה בנקאית כהקנאה: בשו"ת 'אגרות משה'[8] דן הגרי"מ פינשטיין בתוקפה ההלכתי של צוואה שנותנים ממעות המופקדים בבנק, וכותב שם בין השאר:
דכל חסרון דחוב להקנאה הוא מצד הלוה שאינו יכול למכור שהוא ישתעבד לאחר וא"כ אינו שייך זה בחוב של הבאנק שבודאי הבאנק משועבד לשלם החוב לכל מי שירצה המלוה ליתן, דמתחלה נשתעבד עצמו הבאנק לזה וכ"ש כשנשתעבד הבאנק מתחלה ליתן למי שיצוה ליתן אחר מיתתו. וחסר לנו רק הקנאה מצד המלוה שמצדו כיון שודאי יעשה כדבריו א"צ קנין כדלעיל.
על פי דברי ה'אגרות משה' נחשבת העברה בנקאית כקניין משתי סיבות: הראשונה – מבחינתו של מפקיד הכסף, היות שקיים ביטחון מוחלט שהבנק ימלא את הוראתו ואין אפשרות לבטל זאת, הרי שגמר בדעתו להעביר את הכסף, ולא גרע הדבר מקניין שגם עניינו הוא גמירות דעת. השנייה – מבחינתו של הבנק, היות שהוא משתעבד לתת את הכסף לכל מי שיאמר המפקיד, הרי שאין צורך במעשה קניין נוסף, וכפי שאומרת הגמרא בגיטין (יג ע"ב) 'נעשה כאומר לו בשעת מתן מעות שעבדנא לך לדידך ולכל דאתו מחמתך', דהיינו שהלווה משתעבד מלכתחילה לכל מי שהמלווה יאמר לתת לו את הכסף. עוד מוסיף ה'אגרות משה' שם שבעניינים אלו ודאי מועיל 'דינא דמלכותא', וכן מסתבר שיש בכך תקנת הציבור שניתן יהיה לבצע העברות כספיות בלא צורך להעביר בפועל מטבעות, ועל כן יש לכך תוקף הלכתי. ומכל מקום פשוט שאף הסוברים שבהעברה בנקאית אין המקבל זוכה בכסף וזוהי רק הרשאה לקבל את הכסף, והכסף נשאר בבעלות הבנק, לא אמרו את דבריהם אלא בבנק, שם כל הכסף המופקד נחשב כממונו של הבנק הנחשב כלווה שמחויב לפרוע את הכסף המופקד אצלו.[9] אולם שונה הדבר כאשר מדובר בקופות גמל, שם הכספים אינם נחשבים כספי החברה המנהלת את קופת הגמל, והיא אינה רשאית להוציאם ככל שתחפוץ. כספים אלו נחשבים כספי העמיתים והם רק מנוהלים על ידי החברה המנהלת, ועל כן הרווחים שהניבו הכספים הללו שייכים לעמיתים, וכן העמיתים נושאים בהפסדים. על כן מסתבר שלא יהיה חולק על כך שהעברת הכספים שמבצע משרד האוצר לקופות הגמל השונות על מנת שיירשמו על שם הילדים, מזכה להם את הכסף, וכסף זה נחשב מאותו רגע ככספם. מכאן שכאשר הקופה משקיעה בשוק ההון, למשל ע"י קניית איגרות חוב או מניות, העמיתים נחשבים כמי שקנו את ניירות הערך הללו, והחברה המנהלת את קופת הגמל נחשבת רק כשליחה שלהם לצורך זה.
הפקדת כסף בבנק כמוה כהלוואה לבנק. היות שהבנקים כולם חתומים על 'היתר עסקא', הרי שקבלת הריבית מהבנק מותרת, ולכן השקעה באפיק זה מותרת לכתחילה על פי ההלכה. אמנם על פי 'היתר העסקא' נחשב הכסף המופקד בבנק חציו הלוואה וחציו פיקדון, אך אין בכך כדי לאסור את ההפקדה בבנק, וזאת משום שב'היתר העסקא' נכתב שהבנק מקנה למפקיד חלק בכל עסקיו הטובים והמותרים. נמצא על כן שהמפקיד אינו שותף כלל בעסקים האסורים, והרווחים שהוא מקבל (מה שמכונה ריבית) הינם מהעסקים המותרים בלבד. בקופות הגמל, לעומת זאת, מושקעים כספי העמיתים בחברות שונות, הן באמצעות רכישת מניותיהם והן באמצעות רכישת איגרות חוב. כאשר חברה מנפיקה איגרת חוב, וקופת הגמל רוכשת איגרת חוב זו, הרי שהדבר נחשב כהלוואה של העמיתים לאותה חברה.[10] אם אין לחברה 'היתר עסקא', הרי שלפי חלק מהפוסקים ייחשב הדבר כהלוואה בריבית אסורה.[11] גם אם איגרת החוב לא נרכשה בעת ההנפקה אלא בשוק המשני (במסחר בבורסה), יהיה אסור לפי חלק מן הפוסקים להחזיק בה בשעה שהחברה שהנפיקה אותה משלמת את הריבית.[12]
היות שכאמור לעיל הכסף שמעבירה המדינה לקופות הגמל נחשב ככספם של הילדים, הרי שכאשר קופת הגמל רוכשת אג"ח בלא 'היתר עסקא', יעברו לפי פוסקים אלו על איסור ריבית. זאת ועוד, אף אם נאמר שהכסף שבקופות הגמל אינו שייך לילדים, אלא מנוהל על ידי בתי ההשקעות כממון צדקה השייך למדינה, מכל מקום כאשר הילד ימשוך את הכסף המגיע לו – ייתכן ויהיה אסור עליו לגבות את הריבית הנכללת בכספים שהצטברו.
הראשונים נחלקים בעניין הלוואה בריבית קצוצה של כספי צדקה המיועדים לעניים. בתשובות המיוחסות לרמב"ן (סי' רכב) כתב שמעיקר הדין הדבר מותר, משום שמדובר בממון שאין לו בעלים ידועים, אף שלמעשה לא סמך על כך, וזו לשונו:
שורת הדין נ"ל להלכה שמותר. שלא אסרה תורה אלא רבית הבאה מיד לוה למלוה. וכאן אין כאן מלוה. שהרי מעות הללו אין להם בעלים ידועים ואין לך עני שיוכל להוציא חלקו מיד הגזברים. אלא הם מחלקין כרצונם לזה הרבה ולזה מעט או לא כלום… ולהלכה אמרתי ולא למעשה.[13]
ואילו הרא"ש כתב שהדבר אסור, וזו לשונו:
וששאלת אם רבית קצוצה מותרת להקדש עניים או לתלמוד תורה. דע כי לא הותר רבית קצוצה אלא להקדש של בדק הבית משום דכתיב אחיך ולא של הקדש שהוא לגבוה כדדרשינן שור של רעהו ולא של הקדש. אבל להקדש שבזמן הזה שהוא לעניים או לתלמוד תורה העניים והתלמידים בכלל אחיך הם ורעהו הם. והביא רבינו מאיר מרוטנבורק ז"ל ראיה על זה מההיא דסוף פרק החובל (צג) ההוא ארנקי דצדקה דאיחלפום לפומבדיתא אפקדיה רב יוסף גבי ההוא גברא וגנבוה מיניה אתא לקמיה דרב יוסף וחייבי' א"ל אביי והא תני' לשמור ולא לחלק לעניים, א"ל שאני פומבדיתא דמיקץ קץ להו. ואם איתא דעניים לאו בכלל רעהו נינהו אמאי צריך למדרש לשמור ולא לחלק לעניים, תיפוק ליה מדכתיב בפקדון איש כי יתן אל רעהו כסף או כלים לשמור כדדרשינן שור של ישראל שנגח שור של הקדש ושור של הקדש שנגח שור של ישראל שור של רעהו אמר רחמנא. והכא נמי דוקא בממון של רעהו מיחייב אלא ודאי עניים בכלל רעהו הם ומילתא דפשיטא היא ואף ראיה אין צריך.[14]
להלכה פסק ה'שלחן ערוך'[15] כשיטת הרא"ש והתיר רק ריבית דרבנן. ראייתו של המהר"ם מרוטנבורג אותה הביא הרא"ש בתשובתו היא מהגמרא במסכת בבא קמא (צג ע"א) שלמדה מהדרשה 'לשמור ולא לחלק לעניים', שחיובי השומרים לא חלים על גזבר קופת הצדקה. מתוך שהגמרא שם לא מיעטה חיובים אלו מהמילה 'רעהו' שבפסוק 'כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור', המהר"ם מרוטנבורג הוכיח שגם ממון עניים הוא בכלל רעהו, ועל כן חל עליהם איסור ריבית דאורייתא. במקרה שהובא שם בגמרא חייב רב יוסף את הגזבר אף שמדובר היה בממון עניים, מטעם ש'עניי דפומבדיתא מיקץ קיץ להו, ולשמור הוא'. ופירש רש"י:
קיץ להו – ממון כך וכך לשבת לכל אחד הוה ליה ממון שיש לו תובעין וקרינא ביה לשמור.
מכאן שכספי צדקה שידוע ומוגדר מראש למי הם מיועדים וכמה מגיע לכל אחד – נחשבים ככספי שותפות וחלים עליהם כל דיני התורה. וכן כתב בשו"ת מהר"ם חלאווה (סי' סו):
עד כאן לא אמ' ז"ל דבר[ים] הללו אלא בהקדש של עניי עולם שאין להם בעלים מיוחדין, אבל בנדון שבפנינו שאינו מתחלק אלא לעניי העיר, ודאי ממון שיש לו בעלים מקרו, שהרי עניי העיר נקראו בעלים מאחר שהוא מיוחד להן… בודאי יש בו משום רבית, שהרי ממונן של אלו ממונן הוא ממש, וכדאמרי' פרק החובל עניי דפומבדיתא קיץ להו לשמור הוא.[16]
וכן כתב ה'בית יוסף' (יו"ד סי' קס) שמשמע מדברי הרמב"ן 'דהקדש לעניים מיוחדים וקצוב חלקו של כל אחד אסור להלוותם אפילו באבק רבית'. הכספים שבקופת הגמל, אף אם נאמר שעדיין אינם שייכים לילדים, ברור שהינם לפחות במצב של 'מיקץ קיץ להו', שהרי מדובר בחוסכים מוגדרים שידוע כמה מגיע לכל אחד מהם, ואם כן נראה שלא רק לשיטת הרא"ש אלא אף לשיטת הרמב"ן יחול עליהם איסור ריבית.[17] ומכל מקום למעשה נראה פשוט שהכסף שמופקד בתכנית 'חיסכון לכל ילד' שייך לילדים, וממילא אין לדמותו לממון עניים או יתומים שהותר להם להלוות בריבית דרבנן.
כאמור לעיל, קופות הגמל משקיעות בדרך כלל גם במניות. נחלקים הפוסקים בשאלה מהו מעמדם ההלכתי של בעלי המניות, והאם הם נחשבים כמי שעוברים על איסורים כאשר החברה שאת מניותיה הם מחזיקים מחללת שבת או לווה בריבית וכד'. יש הסוברים שבעל מניה אינו נחשב עפ"י ההלכה כבעלים על נכסי החברה משני טעמים אפשריים: או משום שנחשב כעין מלווה לחברה,[18] או משום שהחברה נחשבת אישיות משפטית בפני עצמה שהיא הבעלים על נכסיה.[19] יש הסוברים שבעל מניה נחשב כבעלים גמור של הנכסים,[20] ויש המבחינים בין מצב שבו אין לבעלי המניה יכולת השפעה על החלטות החברה (כאשר מדובר בהחזקת מניות קטנה יחסית), שאז אינו נחשב כבעלים, לבין מצב שבו יש לו יכולת השפעה על החלטות החברה.[21] הבחנה נוספת שהובאה בפוסקים היא בין מניה המקנה זכות הצבעה שהמחזיק בה נחשב לבעלים, לבין מניה שאינה מקנה זכות זו שהמחזיק בה אינו נחשב בעלים.[22] לשיטות הרואות את בעל המניה כבעלים על נכסי החברה, הרי שכאשר החברה לווה או מלווה בריבית אסורה יחשבו בעלי המניות כמי שעוברים על האיסור, שהרי מדובר בממון השייך להם. באשר לחילול שבת, אף שיש מקום להקל כאשר מדובר בהחזקת מניות בכמות קטנה שאין בה כדי להשפיע על התנהלות החברה,[23] נראה שיש מקום להחמיר יותר כאשר מדובר בהשקעה הנעשית דרך קופת גמל. החוק קובע כך:
משקיע מוסדי ישתתף ויצביע באסיפה כללית של תאגיד שהוא בעל זכות הצבעה בו, בעד או נגד הצעת החלטה המובאת לאישור.[24]
משמעות הדבר כי מנהלי קופות גמל ישתתפו באספה הכללית של בעלי המניות אותן הם מחזיקים. בשונה מהמשקיע הפרטי, למנהלי קופות גמל המחזיקים כמות גדולה של מניות כוח והשפעה גדולים למדי. המשקיע בקופת הגמל נחשב אם כן כמי שממנה את מנהלי הקופה להיות שליחים בעלי השפעה רבה בחברות שאת מניותיהן הוא מחזיק, ועל ידי כך שותפותו ואחריותו לחילול השבת הנעשים באותן חברות גדולה יותר.[25] מן האמור לעיל עולה כי אם בוחרים להשקיע באפיק קופות גמל, הרי שמבחינה הלכתית עדיף להשקיע במסלולים המפוקחים הלכתית, בהם קיימת הקפדה שהעמיתים לא יהיו שותפים בהלוואות בריבית, בחילולי שבת או באיסורים אחרים.[26]
כאמור לעיל, איננו עוסקים בייעוץ השקעות ועל כן איננו מביעים כל עמדה בשאלה אם מבחינה כלכלית עדיפה השקעה בקופות גמל בסיכון מוגבר, בסיכון בינוני או בסיכון נמוך. בכפוף להסתייגות זו נציין כי יש הסוברים שכאשר מדובר בהשקעה לטווח ארוך, מבחינה כלכלית עדיף להשקיע בסיכון מוגבר. הסוברים כך מתלבטים בשאלה אם נכון הוא לוותר על המסלול ההלכתי על מנת להבטיח תשואה גבוהה יותר, או שמא נכון להשקיע במסלול ההלכתי גם אם התשואה נמוכה יותר. בעניין זה נציין כי דעתו של מו"ר הרב יעקב אריאל שליט"א, רבה של רמת גן, כי יש להעדיף מסלולים כשרים, גם אם הרווחים שבהם נמוכים יותר.
לסיום נציין שלבחירת מסלולי השקעה יש גם היבט ציבורי. סך כל הנכסים הפיננסיים של הציבור הדתי הוא אדיר: קופות גמל, קרנות פנסיה, קרנות השתלמות וכד'. כול זה מהווה כוח כלכלי עצום שיש בו כדי להשפיע על אופי הפעילות במשק. כשם שריבוי המסעדות הכשרות בארץ הינו תוצאה של הצריכה הגוברת של מזון כשר, כך גם הגברת הצריכה של השקעות כשרות והתמקדות בחברות השומרות שבת תביא בע"ה לריבוי שמירת השבת וחיזוק אופייה היהודי של המדינה.
[1] בגיל 18 יהיה הילד רשאי למשוך את הכסף רק בהסכמת הוריו, ובגיל 21 אף בלא הסכמת הוריו.
[2] שו"ע, יו"ד סי' קעז סעי' לז.
[3] ברית יהודה, פרק ב הערה יב.
[4] הרב עובדיה יוסף טולידאנו, ס' משפט השכירות, סי' ב סעי' י הערה יט.
[5] תורת ריבית, פרק יח הערה כב.
[6] הרב משה נתן נטע למברגר, עטרת משה, ח"א יו"ד סי' קכא.
[7] ור' גם שו"ת שאילת יעב"ץ ח"א סי' לט, שכתב שיש תוקף הלכתי מדין סיטומטא לקניין שטרי חוב שנעשה על פי דינא דמלכותא. ור' גם בספר משפט השכירות, שם שי"ל שיועיל מדין סיטומתא.
[8] שו"ת אגרות משה, אבה"ע ח"א סי' קה.
[9] ואף שהציבור מכנה את הכסף המצוי בבנק 'פיקדון', באמת אין זה פיקדון אלא הלוואה, שהרי מותר לבנק להשתמש בכסף. ר' מאמרו של מו"ר הרב יעקב אריאל, שמיטת כספים בבנקים, אמונת עתיך 110.
[10] איגרת חוב היא נייר ערך והיא כתעודת התחייבות לתשלום חוב. חברה מנפיקה איגרת חוב (אג"ח) כאשר היא מעוניינת לגייס כספים מהציבור. החברה המנפיקה מקבלת סכום כסף מרוכש האיגרת, ומתחייבת לשלם לשיעורין את הסכום הנקוב בה בתוספת ריבית ולעתים גם הצמדה במועדים הנקובים בנייר.
[11] לדעת הגרי"מ פינשטיין, אגרות משה יו"ד ח"ב סי' סב, סג; שם ח"ג סי' מא, שאין איסור ריבית בהלוואה לחברה, ועל כן לשיטתו מותר לרכוש אג"ח בלא היתר עסקא. לעומ"ז לדעת המנחת יצחק, ח"ג סי' א וח"ו סי' עז, וכן לדעת הגרש"ז אויערבך, מנחת שלמה סי' כח, הדבר אסור. ועי' במנחת שלמה שם, שייתכן ואינו מדאורייתא. ואולם בשו"ת הר צבי, יו"ד סי' קכו, כתב שזוהי ריבית קצוצה האסורה מהתורה, וכ"כ בשו"ת אור לציון, ח"א יו"ד סי' ה. וכן ור' סיכום מקיף של השיטות בספר כתר, כרך א במחקרם של הרב ישראל בן שחר והרב יאיר הס.
[12] והארכנו בזה בכתר ו סי' ה. עי"ש.
[13] שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' רכב; וכן הוא בתשובת הרשב"א ח"ד סי' סג; שם ח"ה סי' רמט.
[14] שו"ת הרא"ש כלל יג סי' ח.
[15] שו"ע, יו"ד סי' קס סעי' יח.
[16] שו"ת מהר"ם חלאווה, סי' סו; וכ"כ בשו"ת מהרי"ט, ח"ב יו"ד סי' לט.
[17] כפי שהבאנו לעיל, הבית יוסף כתב בשם הרמב"ן שכאשר מדובר בעניים ידועים אסור להלוות אפילו בריבית דרבנן, וכן משמע מלשון המהר"ם חלאווה שהבאנו. אולם בספר ברית יהודה, פרק ז הערה מה, כתב שמדברי הפוסקים משמע שבריבית דרבנן אין לחלק בין מעות צדקה שאין להן בעלים ידועים לבין ממון שיש לו בעלים ידועים, וכן כתב בספר תורת ריבית, פרק כ הערה נ. והנה כפי שהבאנו לעיל בהערה 11, בין האוסרים הלוואה בריבית לחברה יש הסוברים שזהו איסור דרבנן ויש הסוברים שזהו איסור דאורייתא. מדברינו עולה שלסוברים שזהו איסור דרבנן היה ניתן להקל כאשר קופת הגמל רוכשת אג"ח מחברות שאין להן היתר עסקא – אם היינו מגדירים את הכסף כלא נמצא בבעלות הילדים, אולם לסוברים שזהו איסור תורה יהיה הדבר אסור אף לו היינו מגדירים את הכסף כמי שנמצא עדיין בבעלות המדינה.
[18] שו"ת מהר"ם שיק, יו"ד סי' קנח.
[19] צפנת פענח, סי' קפד; יד שאול, עמ' מו; חלקת יעקב, ח"ג סי' קצ; הרב אשר ויס, תחומין לג.
[20] שו"ת מהרש"ג, יו"ד סי' ג; מועדים וזמנים, ח"ג סי' רסט.
[21] שו"ת מהרי"א הלוי, ח"ב סי' קכד; שו"ת האלף לך שלמה, או"ח סי' רלח; שו"ת אגרות משה, אבה"ע ח"א סי' ז.
[22] שו"ת מנחת יצחק, ח"ג סי' א.
[23] ר' מה שכתבנו בספר כתר כרך ו סימן ד.
[24] תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (השתתפות חברה מנהלת באסיפה כללית), תשס"ט-2009 סעיף 2 (א).
[25] ואין זה משנה שאף בלא ההשקעה שלו היו נעשים אותם חילולי שבת בחברה, משום שבפועל מנהל קופת הגמל נחשב גם כשליחו.
[26] לפירוט בעניין הקריטריונים השונים למסלולים הכשרים ראה מאמרנו 'השקעות כשרות – מהן?', אמונת עתיך 100.
הרב שלמה אישון
בימים האחרונים פרסמה הרשות לניירות ערך נייר עמדה המאפשר הפעלת 'היתר עסקא במסלול אישי'. עפ"י הודעת הרשות לניירות ערך יוכלו המעוניינים לרכוש אג"ח בלא חשש איסור ריבית להתקשר באופן אישי עם החברה מנפיקת האג"ח בהסכם 'היתר עסקא'.
הודעת הרשות נועדה לתת מענה לשני קהלי יעד המגיעים משני כיוונים שונים שאף מנוגדים זה לזה: מהצד האחד, יש הסוברים שכאשר מדובר באג"ח, קשה לסמוך על 'היתר עסקא' כללי – גם אם החברה מנפיקת האג"ח חתומה עליו. טעמם הוא שהיות שבד"כ דבר קיומו של 'היתר העסקא' אינו מצוין בתשקיף שבו מפורטים כל תנאי האג"ח, הרי שרוכש האג"ח עושה זאת על דעת הכתוב בתשקיף ולא על דעת 'היתר עסקא'. אמנם כאשר מדובר ביהודי שומר מצוות המודע לאיסור ריבית, יש להניח שווידא שהחברה חתומה על 'היתר עסקא', וכאשר הוא רוכש את האג"ח הוא עושה זאת על דעת 'היתר העסקא', אך אין הדבר כך כאשר מדובר באדם שאינו מודע כלל לאיסור הריבית, או שאינו מודע לכך שרכישת האג"ח עלולה להיות כרוכה באיסור ריבית.[1] במצב כזה, אם אדם רכש תחילה אג"ח בלא כל מודעות ל'היתר העסקא', ולאחר מכן רוצה יהודי שומר תורה ומצוות לרכוש ממנו את האג"ח בשוק המשני – נמצא שהוא רוכש שטר שיש בו ריבית, ואין דרך במצב הקיים לשנות את תנאי האג"ח ולהכפיפו ל'היתר עסקא' עם רכישתו על ידי היהודי ששומר תורה ומצוות. מהצד האחר, ישנן חברות שאינן מעוניינות לחתום על 'היתר עסקא' כללי שיחייב אותן בכל פעולותיהן הכספיות. עם זאת הן מעוניינות להגדיל את פוטנציאל רוכשי האג"ח שלהן ולהביא לכך שגם יהודים שומרי תורה ומצוות יהיו מעוניינים לרכוש את האג"ח שהן מנפיקות. הפתרון מבחינתן של אותן חברות הוא התקשרות אישית עם המעוניין בכך בהסכם 'היתר עסקא', באופן שלא יחייב ולא ישפיע על תנאי האג"ח כלפי שאר הרוכשים, ובוודאי שלא ישפיע על שאר הפעילויות הפיננסיות של החברה.
משני הכיוונים הללו באה אפוא הדרישה לאפשר ליהודי המעוניין בכך להודיע מראש לחברה שהוא מעוניין להתקשר עמה בהסכם 'היתר עסקא' על בסיס אישי, ועל בסיס הודעה זו להביא לכך שעם רכישת אג"ח של החברה על ידו, ישתנו תנאי האג"ח בכל הנוגע אליו ויוכפפו ל'היתר העסקא'. במצב כזה, תוקפו של 'היתר העסקא' בכל הנוגע לרוכש זה אינו תלוי בתוקפו של 'היתר העסקא' כלפי מי שקדם לו בהחזקת האג"ח, ובוודאי אינו תלוי בשאלה אם החברה חתומה על 'היתר עסקא' כללי.
אפשרות זו מעוררת שתי שאלות הלכתיות:
א. האם ובאיזה אופן ניתן לשנות את תנאי האג"ח עם רכישתן על ידי יהודי שומר תורה ומצוות ולהפכן מהלוואה רגילה הנושאת ריבית ל'עסקא'?
ב. היות ש'היתר העסקא' במסלול זה תקף רק כלפי מי שהודיע לחברה על רצונו להיקשר עמה על בסיס 'היתר עסקא', הרי שכאשר היהודי שהתקשר עם החברה בהסכם האישי ימכור את האג"ח למי שלא עשה זאת, נמצא שהוא, לכאורה, מכשיל אותו באיסור ריבית, ויש לדון אם יש בכך חשש איסור של 'לפני עיוור לא תתן מכשול'.
כתב המרדכי (מרדכי ב"ק סי' ק):
מעשה בראובן שהלוה י' ליטרין לשמעון לזמן קצוב ואחר הזמן אומר ראובן לשמעון אותם י' ליטרין שאתה חייב לי יהא לך למחצית שכר ובכך נתעסק שמעון בהם ושוב נאנסו. נראה דשמעון חייב באונסין כאשר בתחלה כי אין המעשה נשתנה בחליפות דברים וראיה מפורש פ' החובל האומר קרע כסותי ושבר כדי חייב ורמינהו עלה לשמור ולא לקרוע ואמר רבא לא קשיא הא דאתא לידיה בתורת שמירה וכו' אלמא היכא דאתא לידיה בתורת שמירה ואף על גב דהדר ביה ואמר ליה לקרוע לאו כלום הוא ובתורת שמירה קאי הכי נמי בתורת מלוה קאי ולא משתנה לעסקא ועוד דאמרי' פרק הפועלים מתנה ש"ח להיות פטור משבועה ושואל להיות פטור מלשלם כו' ופריך בגמ' ואמאי מתנה על מה שכתוב בתורה הוא ומסיק לעולם ר"מ הוא ושאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשיה משמע הא שיעבד נפשיה לא מצי מתנה.
ובעקבותיו פסק הרמ"א (שו"ע, חו"מ סי' קעו סעי' א):
מי שהלוה לחבירו מעות, ואח"כ אמר ליה: יהיו בידיך למחצית שכר, ונאנסו בידו, חייב בכל האונסין כמו בתחלה, דלא נסתלק משמירתן בדיבור בעלמא.
וכן פסק הש"ך.[2] והיות שהלווה ממשיך להיות אחראי באופן מוחלט כלפי המלווה, ויהיה חייב לשלם אפילו במקרה של אונס, ממילא אין הוא חייב לתת מן הרווחים למלווה.[3]
נמצא שלא ניתן בדיבור בלבד להפוך מלווה ל'עסקא'. אמנם אחריותו המוחלטת של הלווה באונסים היא רק על המעות והנכסים שהיו ברשותו לפני הודעתו של המלווה, אך אם לאחר הודעתו של המלווה רכש הלווה סחורה לצורך השותפות – תיחשב הסחורה כעסקה שבאחריות משותפת של המלווה והלווה.[4] נחלקים הפוסקים בשאלה באיזה אופן ניתן להפוך הלוואה קיימת לעסקה גם בכל הנוגע למעות ולנכסים המצויים כבר ברשותו של הלווה: לדעת ה'דגול מרבבה'[5] ניתן לעשות זאת ע"י קניין או שטר 'עסקא', ואילו לדעת 'קצות החשן', די בכך שיאמר לו בעל פה שהמעות תהיינה מעתה בידו בתורת 'עסקא' כדי שתיחשבנה מכאן ולהבא כמעות שניתנו בעסקה ולא בהלוואה.[6]
אכן, גם הרמ"א עצמו מודה שקיימת אפשרות להפיכת מלווה לעסקה בדיבור בלבד – אם כך התנו מלכתחילה. ה'שלחן ערוך'[7] פסק שיכולים הצדדים להתנות ביניהם מראש שסכום הכסף שנתן המלווה ללווה ייחשב בתחילה כעסקא, ולאחר מכן יהפוך להלוואה, וכתב על כך הרמ"א (שו"ע, יו"ד סי' קסז סעי' א):
והוא הדין איפכא, שמלוה לו תחלה לצורך הלוה ואחר כך יעסוק בו לצורך המלוה, ונותן לו…
משמעות הפיכת ההלוואה לעסקה הינה שהמלווה הופך להיות שותף בחלק מסכום ההלוואה שייחשב מכאן ולהבא כפיקדון בידו של הלווה, ויש להבין כיצד על פי דיני הקניינים זוכה המלווה בחלק זה כאשר הכסף נמצא כבר בידו של הלווה ונחשב כשייך ללווה.[8]
נחלקים הראשונים בשאלה אם ניתן לקנות בחוב כפי שניתן לקנות בכסף, דהיינו אם יכול המלווה לומר ללווה שיקנה לו נכס בכסף שהוא חייב לו. דעת הרמב"ם שדין קניין בחוב כדין קניין כסף שקונה קרקע,[9] וקונה מטלטלין לעניין 'מי שפרע',[10] ואילו דעת הרא"ש וראשונים נוספים שלא ניתן לקנות בחוב, אך ניתן לקנות בהנאת מחילת מלווה.[11]
להלכה הובאו שתי הדעות ב'שלחן ערוך' (חו"מ סי' רד סעי' י), וזו לשונו:
מי שהיה לו חוב אצל חבירו ואמר ליה: מכור לי מטלטלין אלו בחוב שיש לי אצלך, ורצה המוכר, יש אומרים שהרי זה כמי שנתן דמים וכל החוזר בו מקבל מי שפרע; ויש חולקים (ואומרים דאינו קונה אלא בהנאת מחילת מלוה, אפי' לא מחל לו לגמרי רק שהרויח לו זמן הפרעון ואמר ליה: יקנה לי חפץ שלך בהאי הנאה, הוי כנותן לו מעות) (טור בשם הרא"ש).
אכן, אף החולקים על הרמב"ם מודים שניתן להקנות בחוב לצורך מניעת איסור ריבית דרבנן, דהיינו שהלווה יקנה למלווה חלק מנכסיו כנגד החוב, וע"י כך יוכל המלווה ליהנות מרווחי הנכס בלא חשש איסור.[12] כאשר פוטר המלווה את הלווה מאחריות באונסים, הופך איסור קבלת הריבית להיות מדרבנן בלבד,[13] שהרי למלווה יש גם סיכון שיאבד את הקרן. עפ"י האמור לעיל, במצב כזה יכול הלווה להקנות למלווה, בחוב שחייב לו, חלק מנכסיו, כדי לשתף אותו ברווחי נכסים אלו. נמצא אפוא שלשיטת קצות החושן, שדי באמירה בעל פה כדי להפוך הלוואה לעסקה, אין כל קושי בשאלה כיצד זוכה המלווה בחלק מנכסי הלווה, שהיות שהמלווה פטר את הלווה מאחריות, יכול הוא לזכות בנכסים באמצעות החוב.[14]
על פי ההצעה, כאשר אדם המעוניין ב'היתר העסקא במסלול האישי' קונה אג"ח בשוק המשני, מוחל הוא על חלק מן ההלוואה, בהתאם לתנאי 'היתר העסקא', ובתמורה מקנה לו החברה חלק מנכסיה אשר ייחשבו כפיקדון בידה. אכן בפועל אין החברה יודעת מתי בדיוק קונה אותו אדם את האג"ח שלה, ויש לברר אם עובדה זו מעכבת את ביצוע הקניין.
בגמרא (קידושין ו ע"ב) מובא הדין הבא:
תן מנה לפלוני ואקדש לך – מקודשת מדין ערב, ערב לאו אף ע"ג דלא מטי הנאה לידיה קא משעביד נפשיה, האי איתתא נמי, אף על גב דלא מטי הנאה לידה קא משעבדא ומקניא נפשה.
במקרה זה מתקדשת האישה ברגע שאותו פלוני קיבל את הכסף, אף שאינה יודעת את הרגע המדויק. מדין זה למדים הראשונים גם לקנייני ממון, וכפי שפסק הרמב"ם (הל' מכירה פ"א ה"ו): 'האומר לחבירו תן מנה לפלוני ויקנה ביתי לך, כיון שנתן קנה הבית מדין ערב'.[15] הרי שכאשר המוכר מגלה דעתו שמעוניין למכור את ביתו בתמורה לכסף שיגיע לפלוני, עצם קבלת הכסף ע"י אותו פלוני מקנה את הבית לקונה – אף אם המוכר אינו יודע מתי בדיוק אירע הדבר.[16] גם בקניין חזקה מצאנו שאדם יכול לקנות בחזקה נכס של חברו, שהביע רצונו למוכרו לו, אף שהדבר נעשה שלא בפניו של המוכר, וממילא בלא שיודע מתי בדיוק הדבר מתרחש; וכך נאמר בגמרא (ב"ב נב ע"ב):
תני רב הושעיא בקדושין דבי לוי: נעל, גדר, פרץ כל שהוא בפניו – הרי זו חזקה. בפניו אין, שלא בפניו לא? אמר רבא, הכי קאמר: בפניו – לא צריך למימר ליה לך חזק וקני, שלא בפניו – צריך למימר ליה לך חזק וקני.
וכן פסק הרמב"ם (רמב"ם הל' מכירה פ"א ה"ח):
כיצד בחזקה, מכר לו בית מכר לו שדה או שנתן אותה במתנה כיון שנעל או גדר או פרץ כל שהוא והוא שיועיל במעשיו הרי זה קנה, במה דברים אמורים כשהחזיק בפני המוכר או הנותן, אבל שלא בפני המוכר או הנותן צריך שיאמר לו לך חזק וקנה ואחר כך אם החזיק קנה אף על פי שאינו בפני הבעלים.[17]
מכאן שהעובדה שהלווה אינו יודע את הזמן המדויק שבו הוא זוכה בכסף ושבו נקנים הנכסים למלווה אינה מהווה חיסרון בקניין נכסים אלו – כל עוד הביע דעתו שמעוניין להקנות את הנכסים בכסף זה.
כאמור לעיל, הרעיון שמדובר עליו הוא ש'היתר העסקא' יהיה בתוקף רק כלפי מי שיודיע שהוא מעוניין בכך, וכאשר אותו אדם ימכור את האג"ח שברשותו לאדם אחר, אם אותו קונה לא הודיע שהוא מעוניין בהסדר זה – יחולו עליו תנאי התשקיף של האג"ח בלא 'היתר עסקא'. יש לברר אם במצב זה יהיה מותר למכור את האג"ח בשוק המשני, או שמא יש לאסור זאת מחשש איסור 'לפני עיוור', שהרי ע"י המכירה עלול הוא לגרום לכך שרוכש האג"ח יחזיק שטר שיש בו ריבית ואף יגבה בפועל ריבית אסורה. נראה שהמחזיק באג"ח עפ"י 'היתר העסקא' יהיה רשאי למכרו בלא חשש איסור 'לפני עיוור', וזאת משלושה טעמים:
א. קיים ספק שמא הרוכש גם הוא הצטרף להסדר 'היתר העסקא', או לחילופין שמא הוא אינו יהודי ואז איסור ריבית לא חל עליו.
ב. גם אם אותו מחזיק יר"ש לא ימכור את האג"ח שבידו, יוכל הרוכש לרכוש אג"ח אצל אנשים אחרים.[18]
ג. שיטת הגרי"מ פינשטיין[19] שאין איסור ריבית כלל בהלוואה לחברות, ולשיטתו אין צורך כלל ב'היתר עסקא' לאג"ח. ואמנם רוב פוסקי זמננו אוסרים זאת,[20] אך היות שיש לרוכש שאינו חתום על 'היתר עסקא' על מה לסמוך – אין בכך משום איסור 'לפני עיוור'.
א. אין מניעה הלכתית להפעלת 'היתר עסקא במסלול אישי'.
ב. הקניית הנכסים למלווה בשעה שרוכש את האג"ח יכול שתהיה ע"י החוב שהחברה חייבת למחזיק האג"ח. לרווחא דמילתא ניתן לעשות את ההקניה בהנאת מחילת מלווה. כמו כן ניתן לקבוע, לרווחא דמילתא, שנכסים שתרכוש החברה מרגע רכישת האג"ח ע"י מי שהצטרף למסלול, יירכשו גם בשליחותו של מחזיק האג"ח.
ג. הרווחים שלהם יהיה זכאי המחזיק באג"ח בהתאם לתנאי 'היתר העסקא' יהיו רק על התקופה שבה הוא מחזיק באג"ח.
ד. אין חשש איסור 'לפני עיוור' במכירת אג"ח בשוק המשני.
[1] ר' טענה דומה שהעלה רשם בימ"ש השלום כפר-סבא בשא 001576/04 בתיק עיקרי: א 007236/03
[2] ש"ך, יו"ד סי' קעז ס"ק טו, ומ"א.
[3] ים של שלמה, בבא קמא פ"ח סי' ע.
[4] נתיבות המשפט, סי' קעו ס"ק א, וכפי שפירשו בשו"ת בית יצחק, יו"ד ב סי' א. וכן כתב בחוות דעת, סי' קעז ס"ק ו, ומבאר שבמה שקונה לאחר הודעתו של המלווה נחשב גם כשלוחו, וע"כ זוכה בנכסים אלו עבור שניהם. ועי' בערך ש"י, חו"מ שם, שהקשה על הנתיבות מדברי היש"ש שכתב שאפילו הרוויח במעות, אין צריך ליתן הרווח למלווה. ודייק מכך הערך ש"י שאפילו קנה והרוויח לא נחשב כשליח. אולם עפ"י מה שכתבנו בשם הבית יצחק לא קשה, משום שהמדובר על סחורה שקנה לפני הודעתו של המלווה. ור' גם בערך ש"י, חו"מ שם סעי' ג, שמודה לחוות דעת שאם עשו קניין או שטר, יועיל הדבר להחשיב את הלווה כשלוחו של המלווה.
[5] דגול מרבבה, על הש"ך שם ס"ק מא.
[6] קצות החושן, סי' קכ ס"ק ג, וכן בסי' שמד ס"ק א. הקצות סבור שהטעם שלא מועיל דיבור בלבד במקרה שדיברו עליו המרדכי והרמ"א הוא משום ששם המלווה לא פטר במפורש את הלווה מאחריות במקרה של אונס, אולם אם פטרו במפורש מאחריות – הרי הוא פטור, וכאשר אמר לו שהמעות תהיינה מכאן ולהבא בתורת עסקה, הרי זה כאילו פטרו במפורש מאחריות מאונסין. ואולם בנתיבות המשפט, סי' שמד ס"ק א, הבין שהמרדכי והרמ"א אמרו את דינם אף כשפטרו במפורש מאונסין. והערך ש"י, לשיטתו, סבור שמה שמועיל פטור מפורש הוא רק לגבי סחורה שרכש הלווה לאחר הודעתו של המלווה. ואולם עי"ש שהוסיף שבעסקה עפ"י היתר עסקא הנהוג יש צורך שרכישת הסחורה עבור הלווה תיעשה בעדים.
[7] שו"ע, יו"ד סי' קסז סעי' א.
[8] ע' חוות דעת, סי' קסז ס"ק ג, שמחמת קושי זה ביאר שבעצם כבר מלכתחילה הייתה זו עסקה, אלא שההסכם ביניהם היה שחלוקת הרווחים תהיה באופן כזה שבתקופה הראשונה הרווחים וההפסדים יהיו של הלווה, ובתקופה השנייה – הרווחים וההפסדים יהיו של המלווה.
[9] רמב"ם, הל' מכירה פ"ז ה"ד, ובכך שונה דין מכירה מדין קידושין, שם ההלכה היא שהמקדש במלווה אינה מקודשת. ועי' גמ' קידושין ו ע"ב, רמב"ם הל' אישות פ"ה הי"ג. ור' תוספות יום טוב, מסכת בבא מציעא פ"ה מ"א, שהוכיח שדעת רש"י כרמב"ם. ובטעם ההבדל שבין קידושין למכירה ע' שרידי אש, קידושין סי' יג; משנת יעבץ, חו"מ סי' לב ס"ק א-ב. ואכמ"ל.
[10] כדין כסף שאף שאינו קונה במטלטלין, מועיל לעניין זה שהחוזר בו מקבל עליו קללת 'מי שפרע מדור המבול ומדור הפלגה הוא ייפרע ממי שאינו עומד בדיבורו'.
[11] כדין קידושין – רא"ש, קידושין פ"א סי' ה; שיטות הראשונים הובאו בבית יוסף, חו"מ סי' קצט. אולם אם מדובר בחוב מחמת מכר מודה הרא"ש ורוב הראשונים שניתן לקנות בו, וכן פסק בשו"ע, חו"מ סי' קצט סעי' ב.
[12] ר' השגת ראב"ד על הרמב"ם שם. שולחן ערוך הרב, יו"ד הל' ריבית והל' עיסקא סעי' מג. והתנה זאת בכך שיש ללווה סחורה בעין כנגד חלק הפיקדון שבעסקה. ור' שו"ת צמח צדק (לובאוויטש), יו"ד סי' פט בהסבר דברי שו"ע הרב.
[13] שו"ע, יו"ד סי' קעו סעי' א.
[14] על כן לא הזכיר הקצות את הצורך בקניין, וכן משמע שסובר בעל הבית יצחק, יו"ד הלכות ריבית סי' א אות ד. עי"ש.
[15] וכן הוא בשו"ע חו"מ סי' קצ סעי' ג.
[16] ור' גם במחנה אפרים, הל' שלוחין ושותפין סי' טו, שעצם קבלת המעות ע"י המוכר, שהביע רצונו למכור, מקנה את הנכס לקונה – בלא צורך שנותן המעות ייחשב שליח של הקונה, והוכיח זאת מהגמרא בקידושין שם ז ע"א: 'הילך מנה והתקדשי לפלוני', עי"ש.
[17] וכן הוא בשו"ע, חו"מ סי' קצב סעי' ב. נחלקים הפוסקים אם לקניית מטלטלין בקניין חצר צריך לומר 'לך חזק וקנה'. מדברי הנתיבות, סי' רב ביאורים ס"ק א, משמע שצריך, ואילו בהגהות כסף הקדשים, על השו"ע חו"מ סי' ר סעי' א, כתב שאין צריך.
[18] בהסבר טעם זה והטעם הקודם הארכנו בכתר כרך ו סימן ד.
[19] אגרות משה, יו"ד ב סי' סג.
[20] ר' למשל מנחת שלמה, ח"א סי' כח.
הרב שלמה אישון
הן תעודות סל הן קרנות סל הינן מכשירים פיננסיים העוקבים אחרי נכס בסיס מסוים, אולם קיים הבדל ביניהן:
קרנות הסל מבוססות על סל של ניירות ערך המוחזק על ידי נאמן לטובת בעלי היחידות בקרן. לבעלי היחידות בקרן אין זכות הצבעה בחברות שאת ניירות הערך שלהן מחזיק הנאמן. כמו"כ הם אינם זכאים לקבל את ניירות הערך עצמם, אלא רק לתמורה במזומן של שווי ניירות הערך. לדוגמה, קרן סל על מדד ת”א 100 היא למעשה תיק מניות הכולל את כל 100 המניות המרכיבות את מדד ת”א 100, לפי שיעורן היחסי במדד. כך שואפים מנהלי הקרן להשיג תשואה קרובה ככל האפשר לתשואתו בפועל של מדד ת”א 100. כשאדם קונה יחידה מקרן הסל הזו, יש לו נתח יחסי מכל אחת מ-100 המניות שהיא מחזיקה – המוחזק לטובתו על ידי הנאמן.[1]
תעודות סל, לעומת זאת, הינן מכשיר פיננסי המבוסס על הלוואה הצמודה לסל ניירות ערך כלשהו. בעלי היחידות בתעודת סל יקבלו את כספם בהתאם לתשואת המדד של ניירות הערך שהקרן עוקבת אחריהם, זאת בשונה מקרן סל שבה יקבלו בעלי היחידות את כספם בהתאם לשווי נכסי הקרן בעת הפירעון. אשר על כן, בשונה מקרן סל המחזיקה, כאמור לעיל, את נכסי הבסיס עצמם שאחריהם היא עוקבת, מנפיקת תעודת הסל אינה מחויבת להחזיק בנכסי הבסיס, וכדי לעמוד בהתחייבויותיה היא יכולה לכסות עצמה גם בנכסים אחרים הדומים בשוויים לנכסי הבסיס.
הבדל זה שבין תעודות סל לבין קרנות סל משפיע על מידת הסיכון של רוכש יחידת השתתפות בכל אחד מן האפיקים:
בקרן סל, אם מנהל קרן הסל פושט רגל, רוכשי היחידות יקבלו לידיהם את שווי הנכסים שבהם החזיק הנאמן לטובתם. לעומת זאת, אם מנפיק תעודת הסל פושט את הרגל ומגיע לחדלות פירעון, אין כל ערובה שהמשקיע יקבל תמורה כלשהי בעד התעודות שרכש, משום שרוכשי היחידות הם בעצם מלווים ומעמדם יהיה כמעמדם של יתר נושי החברה המנפיקה. לכן, מתוך מטרה להגן יותר על כספם של הרוכשים, החליטה לאחרונה הרשות לניירות ערך לבטל את האפשרות להנפיק תעודות סל ולהפוך את תעודות הסל לקרנות נאמנות. שינוי זה ביטל למעשה את אחד מאפיקי ההשקעה שחלק מגופי הכשרות היו משקיעים בהם, מתוך כוונה להשקיע באופן העוקב אחרי ניירות ערך שונים בלא להיחשב בעלים של אותם ניירות ערך.[2]
כתחליף לאפיק זה אישרה לאחרונה ועדת הכספים של הכנסת תקנות המאפשרות להקים 'קרן סל כשרה'.
בטרם ניגש לבחון את קרן הסל הכשרה, עלינו לברר אם מבחינה הלכתית קיים הבדל בין רכישת יחידות בתעודת סל לבין רכישת יחידות בקרן סל, כאשר שתיהן עוקבות אחרי מדדי ניירות ערך של חברות שחלקן מחללות שבת ועוברות על איסור ריבית.
כאמור לעיל, ניירות הערך של קרן הסל מוחזקים על ידי נאמן לטובת רוכשי היחידות בקרן. מבחינה זו דומה קרן סל לקרן נאמנות אשר גם בה ישנו נאמן המחזיק בנכסים בעבור בעלי היחידות.
סעיף 1 לחוק הנאמנות התשל"ט-1979, קובע כי 'נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת…'. הביטוי 'זיקה לנכס' שבו משתמש החוק גרם לספקות רבים בקרב המשפטנים באשר לטיבה של זיקה זו, אם מדובר בזיקה קניינית או בסוג אחר של זיקה.
לשאלה זו חשיבות גדולה לענייננו: אם נגדיר את הנאמן ולא את בעלי היחידות כבעלים של ניירות הערך, נמצא שאין הבדל בין רכישת יחידה בתעודת סל לבין רכישת יחידה בקרן סל, שהרי בשני המצבים אין הרוכש נחשב כמי שמחזיק באופן ישיר בניירות ערך אסורים. לעומת זאת אם נאמר שלנאמן אין זיקה קניינית, והוא כעין שליח, הרי שבעלי היחידות הם אלו שנחשבים כבעלים של ניירות הערך, וממילא יהיה הבדל מבחינה הלכתית בין החזקת יחידה בקרן סל לבין החזקת יחידה בתעודת סל.
במקורות המשפט העברי אנו מוצאים סוגים שונים של נאמן: יש נאמן המוגדר כשליח ויש נאמן המוגדר כבעל הנכס לעניינים מסוימים. מסתבר שההגדרה תיקבע בהתאם למטרת הנאמנות: אם לשם השגת מטרת הנאמנות די יהיה להגדיר את הנאמן כשליח – הוא יוגדר כשליח, ואם לשם מטרת הנאמנות יש צורך להעניק לו בעלות מוגבלת – הוא יוגדר כבעל זיקה קניינית.[3]
מצב מורכב זה, של הגדרת זכותו הקניינית של הנאמן בנכסי הנאמנות, עומד כנראה בשורש המחלוקת בשאלה מי הוא הנחשב כמלווה בריבית, כאשר הנאמן מלווה בריבית את כספי הנאמנות: האם הנאמן הוא זה העובר על האיסור, או שמא מי שמינה את הנאמן לטפל בכספו?
השאלה מתעוררת כאשר יהודי ממנה נכרי לנאמן על כספו: אם הנאמן נחשב כמלווה, מותר יהיה לו להלוות את הכסף בריבית, שהרי איסור ריבית אינו חל על נכרים, אולם אם היהודי שמינה את הנאמן הוא הנחשב כמלווה, הרי שאסור יהיה להלוות כסף זה בריבית.
כמו כן מתעוררת השאלה במקרה הפוך שבו נכרי ממנה יהודי כנאמן: אם הנאמן נחשב כמלווה, יהיה אסור להלוות את הכסף בריבית, ואם הממנה נחשב כמלווה – הדבר יהיה מותר.
בתוספתא (בבא מציעא ה, כ) על פי הגרסה שלפנינו נאמר:
ישראל שנעשה לו גוי אפוטרופוס או סנטר מותר ללוות הימנו בריבית וגוי שנעשה לו ישראל אפוטרופוס או סנטר אסור ללוות הימנו בריבית…
על פי גרסה זו, מי שנחשב כבעלים לעניין איסור ריבית הוא האפוטרופוס או הנאמן, ולא מי שמינה אותו. אולם הרמב"ן[4] כתב שהגרסה הנכונה היא גרסה הפוכה, שבה נאמר:
ישראל שנעשה לו לגוי אפוטרופוס או סנטר מותר ללוות ממנו ברבית וגוי שנעשה אפוטרופוס לישראל או סנטר אסור ללוות ממנו ברבית.
על פי גרסה זו, הקובע הוא הממנה: אם הוא יהודי, אסור להלוות את הכסף בריבית, ואם הממנה הוא נכרי – מותר יהיה להלוות בריבית. הרמב"ן מבאר שהדבר נקבע לפי הממנה ולא לפי האפוטרופוס משום שמי שנושא בהפסדים או ברווחים של המעות – הוא נחשב כבעלים לעניין איסור ריבית.
להלכה נפסק כגרסה שמביא הרמב"ן,[5] ונמצא א"כ שמחזיקי היחידות בקרן, שלטובתם מחזיק הנאמן בניירות הערך, הם הנחשבים כבעלים של ניירות הערך לעניין איסור ריבית, וממילא שונה מעמדם מן הבחינה ההלכתית ממעמדם של מחזיקי היחידות בתעודת הסל אשר אינם נחשבים כבעלים של ניירות הערך אחריהם עוקבת הקרן.
העולה מן הדברים שהחזקת יחידה בקרן סל העוקבת אחרי מדד ניירות ערך של חברות המחללות שבת ועוברות על איסור ריבית הינה בעייתית יותר, מבחינה הלכתית, מאשר החזקת יחידה בתעודת סל העוקבת אחרי אותו מדד. עם זאת החומרה שבהחזקת יחידה בתעודת סל או בקרן נאמנות פחותה מאשר בהחזקה ישירה של אותם ניירות ערך.[6]
כאמור לעיל, היות שהשקעה בקרן סל בעייתית יותר מבחינת ההלכה מאשר השקעה בתעודות סל, וכדי שלא לפגוע באפיקי ההשקעה הכשרים, אושרו לאחרונה תקנות המאפשרות להקים 'קרן סל כשרה' וקובעות באילו נכסים תהיה קרן זו רשאית להחזיק.
נציג ראשית את נוסח התקנות, כפי שאושרו על ידי ועדת הכספים, ואח"כ נבאר את משמעותן.
תקנה 2ה לתקנות השקעות משותפות בנאמנות (נכסים שמותר לקנות ולהחזיק בקרן ושיעוריהם המרביים), תיקון התשע"ח, קובעת כך:
מנהל קרן רשאי לקנות ולהחזיק בקרן סל כשרה בניהולו, נכסים מסוגים ובתנאים כמפורט להלן בלבד:
(1) זכות על פי עסקת החלף כשרה שנעשתה עם קרן מקבילה שנכס המעקב, כיוון החשיפה והמינוף שלה זהים לשל הקרן הכשרה ואשר ניתנת למימוש בכל יום חישוב מחירים.
(2) זכות והתחייבות על פי עסקת החלף שלא במימון.
(3) נכסים שניתן לקנות ולהחזיק בקרן כספית ללא קונצרני.
תקנה 1 (3) שם, מגדירה מהי 'עסקת החלף כשרה' ומהי 'עסקת החלף שאינה במימון', וזה נוסחה:
עסקת החלף כשרה – עסקה שבמסגרתה מעביר מנהל קרן מקרן–סל כשרה שבניהולו לקרן מקבילה שבניהולו, סכום במזומנים השווה למחיר יחידה בקרן המקבילה, בתמורה לזכות לקבל סכום במזומנים השווה למחיר הפדיון של יחידה בקרן המקבילה.'עסקת החלף שאינה במימון' – עסקת החלפת תזרימי מזומנים שצד אחד שלה מתחייב לשלם לצד השני או זכאי לקבל ממנו הפרשים במחירי נכס בסיס, כנגד תשלום ריבית, בתאריכים הנקובים בה מראש, ובלבד שסכום החשיפה לנכס הבסיס לא מועבר בין הצדדים לעסקה.
משמעות הדברים הינה שקרן המוגדרת כקרן כשרה תוכל להשקיע באחד משלושת המסלולים הבאים:
באפשרויות 2 ו-3 אין כל בעיה הלכתית,[8] אולם אפשרות מס' 1, המאפשרת למנהל הקרן הכשרה לבצע עסקת החלף כשרה עם הקרן המקבילה, מחייבת דיון בשני החששות דלהלן.
על פי ההלכה, יש לפרוע הלוואה בערכה הנומינלי, ואסור להצמידה לנכס בסיס כלשהו. הצמדה של הלוואה עלולה להביא לכך שפירעון ההלוואה יהיה בסכום גבוה יותר, נומינלית וריאלית, מסכום ההלוואה – דבר האסור באיסור ריבית. עסקת ההחלף כמוה כהלוואה הצמודה למחיר יחידה בקרן, שהרי יש בה העברת כסף מהקרן הכשרה לקרן המקבילה, כאשר הקרן המקבילה מתחייבת לפרוע את החוב בצמוד לנכס הבסיס, ועל כן היא אסורה. אכן היא תהיה מותרת אם תיעשה על פי 'היתר עסקא',[9] כאשר העדיפות היא ל'היתר עסקא' שכולו פיקדון אשר משקף את המשמעות הכלכלית האמיתית של עסקת ההחלף,[10] ואשר פותר את הקושי ההלכתי הקיים בנידון דידן בהיתר עסקא שחציו מלווה וחציו פיקדון.[11] כמו כן יהיה צורך להתנות בהיתר העסקא שהקרן המקבילה תשקיע את הכספים שקיבלה מהקרן הכשרה רק בנכסים המותרים על פי ההלכה,[12] כפי שהדבר נעשה גם בבנקים ובגופים אחרים שאף שהם משקיעים גם בנכסים אסורים, בכל זאת מתחייבים שהכספים שקיבלו מהלקוחות כפיקדון על פי היתר עסקא יושקעו רק בנכסים מותרים.[13] היות שבקרן המקבילה החברה המנהלת אינה נחשבת כבעלים של הנכסים שהקרן עוקבת אחריהם, נראה ש'היתר העסקא' צריך להיחתם לא עם החברה המנהלת את הקרן המקבילה אלא עם הנאמן הנחשב שלוּחם של בעלי היחידות בקרן, ואשר בסמכותו לחתום על חוזים והתחייבויות שהם לטובת המוטבים שלו גם בלא ידיעתם.[14]
הבעיה המרכזית שבהקמת 'קרן הסל הכשרה' הינה בחשש איסורים של 'לפני עיוור לא תיתן מכשול' ו'סיוע ידי עוברי עבירה'. המשקיעים שומרי המצוות שאינם מעוניינים לרכוש יחידות בקרן הרגילה, עושים זאת משום שסוברים שאין להחזיק בניירות ערך של חברות המלוות בריבית ומחללות שבת. והנה כאשר אותם משקיעים רוכשים יחידות בקרן הכשרה, הרי הקרן הכשרה תלווה את כספם לקרן הרגילה, ובכסף זה יקנה מנהל הקרן את אותם ניירות ערך שלדעת המשקיעים בקרן הכשרה אסור להחזיק. נמצא א"כ שרכישת היחידות בקרן הכשרה גרמה להגדלת ההחזקות האסורות בקרן הרגילה. אמנם על פי תנאי 'היתר העסקא' של הקרן הכשרה, השקעת כספם של בעלי היחידות תהיה רק בנכסים המותרים, אך כל זה רק לעניין חישוב הרווחים שבו נלקחים בחשבון רק העסקים המותרים, אך בפועל מחויבת הקרן הרגילה לרכוש בכספים שקיבלה מהקרן הכשרה את כלל ניירות הערך המרכיבים את המדד, כולל אלו שאינם כשרים – בהתאם לשיעורם היחסי במדד.
והנה, אם הרכישה נעשית בשוק המשני, צריך עיון אם יש בהגדלת כמות ההחזקות של הנאמן בקרן באותם ניירות ערך שבהם הוא כבר מחזיק ממילא משום איסור של ריבוי בשיעורים.[15] אם כן עלולה הקרן הכשרה, הגורמת להגדלת כמות ההחזקות, לעבור על איסור 'לפני עיוור לא תיתן מכשול' או על איסור 'מסייע ידי עוברי עבירה'[16] כלפי הנאמן או כלפי מחזיקי היחידות.[17] כל זה אם הרכישה נעשית בשוק המשני, אך אם הרכישה נעשית בהנפקה, עלול להיות בזה, בנוסף לנ"ל, גם חשש של מסייע ידי עוברי עבירה כלפי החברות, שהרי הכסף הניתן בתמורה לניירות הערך הללו עובר לאותן חברות המתנהלות שלא על פי ההלכה ועשוי לחזק את פעילותן האסורה.[18]
בין כך ובין כך נראה שמן הבחינה הציבורית קיים טעם לפגם בכך שקרן המוגדרת ככשרה, ואשר נמנעת מהחזקת ניירות ערך של חברות העוברות על איסורים הלכתיים, גורמת בעקיפין לרכישת ניירות ערך של אותן חברות על ידי יהודים.
השקעה בקרן כשרה המבוססת על עסקת החלף עם קרן מקבילה שאינה כשרה עדיפה מבחינה הלכתית על פני השקעה בקרן רגילה, משום שאין בה החזקה ישירה של ניירות ערך אסורים.
עם זאת השקעה בקרן הכשרה הנ"ל עלולה להיות כרוכה באיסורים של 'לפני עיוור לא תיתן מכשול' ו'מסייע ידי עוברי עבירה', ולכן נכון יותר להשקיע בקרן כשרה שנכסי הבסיס שלה הינם נכסים מותרים בלבד.
לשם כך נכון יהיה ליצור מדדים של אג"ח ומניות כשרות, שיאפשרו להקים קרנות אשר ישקיעו ישירות בניירות ערך המרכיבים את הממדים הללו בלא צורך לבצע עסקות החלף עם קרנות אחרות.
[1] יש לציין שכאשר מדובר במדד חו"ל, מותר לקרן מבחינה רגולטורית לכסות עצמה בנגזרים במקום בניירות הערך עצמם, כך שבקרן העוקבת אחר מדד חו"ל אין זה הכרחי שלקונה היחידה בקרן יהיה נתח יחסי בניירות הערך עצמם.
[2] ר' מאמרנו בנושא: 'השקעות כשרות מהן', אמונת עתיך 100 (תשע"ג), עמ' 98–104.
[3] ר' ירון אונגר, נאמנות בנכסים (מתוך הסדרה חוק לישראל בעריכת פרופ' נחום רקובר), סעיף 1: מהות הנאמנות.
[4] חידושי הרמב"ן בבא מציעא עא ע"ב; וכן הוא בספר התרומות, שער מו חלק ז; שו"ת הרשב"א החדשות (מכתב יד) סי' עז.
[5] ר' שו"ע, חו"מ סי' לד סעי' יב, ובבאור הגר"א, לשו"ע שם ס"ק יז.
[6] משום שכאמור, לעניין ריבית, יש אומרים שהנאמן נחשב כמלווה. לכך יש לצרף את שיטת רש"י שאין איסור בריבית על ידי שליח – ר' שו"ע, יו"ד סי' קס סעי' טז ברמ"א. צד נוסף להקל, הן לגבי שבת הן לגבי ריבית, הוא העובדה שבכל מקרה אין למחזיקי היחידות בקרן בעלות גמורה על ניירות הערך, שהרי לא יקבלו את ניירות הערך עצמם, וכן אין להם זכות הצבעה בחברה שאת ניירות הערך שלה הם מחזיקים.
[7] תודה לעו"ד שרה קנדלר, המשנה ליועץ המשפטי ברשות ני"ע, על שסייעה לי רבות בהבנת הדברים.
[8] באפשרות מס' 2 אין הלוואה וממילא אין חשש ריבית (אף שהבנק גובה 'ריבית' על כך שהוא מאפשר לעשות איתו את עסקת ההחלף, אך ריבית זו היא על הלוואה 'וירטואלית', דהיינו על הלוואה שכאילו מלווה הבנק לקרן שבאמצעותה הוא כאילו רוכש בעבור הקרן את נכס הבסיס. אמנם, כאמור, בפועל אין כאן כל הלוואה וממילא אין חשש איסור). כמו"כ אין חשש של החזקה בנכסים אסורים, משום שבעלי היחידות בקרן הכשרה אינם מחזיקים בני"ע המרכיבים את נכס הבסיס.
באפשרות מס' 3, היות שאין החזקה של ני"ע קונצרניים, הרי שממילא אין כל חשש השקעה בחברות העוברות על איסור ריבית או מחללות שבת.
[9] אף שהלכתית נחשבת עסקת ההחלף כהלוואה, הכלכלנים והמשפטנים אינם רואים בה הלוואה, משום שמטרתה אינה השגת מימון תמורת תשלום ריבית (שזו התכלית של הלוואה) אלא יצירת חשיפה לנכס בסיס, כלומר אופן של גידור סיכון פיננסי או השקעה ספקולטיבית בשוק ההון. על כן השימוש ב'היתר העסקא' מותר כאן לכתחילה בלא שום חשש הערמה, שהרי מבחינה כלכלית באמת מדובר כאן בעסקה, אלא שיש צורך בשימוש ב'היתר העסקא' כדי ליצור את ההגדרות ההלכתיות אשר תבאנה להתאמה בין המשמעות ההלכתית לבין המשמעות הכלכלית של עסקת ההחלף.
[10] ב'היתר עסקא' שכולו פיקדון מקבל הנותן את מלוא הרווחים או ההפסדים של העסקה, בניגוד ל'היתר עסקא' שחציו מלווה וחציו פיקדון, שם מקבל הנותן רק מחצית הרווחים או ההפסדים. מטרת עסקת ההחלף היא חשיפת הנותן למלוא הרווחים או ההפסדים של נכס הבסיס, ולכן 'היתר עסקא' שכולו פיקדון הוא המתאים ביותר בעסקה זו.
[11] כאמור, ב'היתר עסקא' של חציו מלווה וחציו פיקדון חשוף הנותן רק למחצית הרווחים או ההפסדים של העסקה. מצב זה מביא לתוצאה בלתי סבירה, משום שהקרן המקבילה מצמידה את הכספים שקיבלה מהקרן הכשרה למחיר יחידה בקרן. משמעות הדבר היא שהרווח או ההפסד של הקרן הכשרה מהכספים שנתנה לקרן המקבילה יהיה בפועל דומה לרווח או להפסד של בעלי היחידות בקרן המקבילה, והיות שכאמור על פי 'היתר העסקא' של חציו מלווה וחציו פיקדון, נושא הנותן רק במחצית מהרווחים או ההפסדים, יצטרכו לומר שהנכסים שבהם השקיעה הקרן המקבילה בעבור הקרן הכשרה הניבו רווחים או הפסדים כפולים מאשר הרווחים או ההפסדים של נכס הבסיס של הקרן – דבר שאינו סביר. לעומת זאת ב'היתר עסקא' שכולו פיקדון נושא הנותן במלוא הרווחים או ההפסדים, וסביר להניח שהרווחים שתקבל הקרן הכשרה בעבור הכספים שנתנה לקרן המקבילה יהיו דומים לרווחים או להפסדים של נכס הבסיס של הקרן. וראה בעניין זה גם בהערה הבאה.
[12] משמעות תנאי זה היא שהקרן המקבילה מתחייבת לקנות בכספי הפיקדון שקיבלה מהקרן הכשרה רק נכסים שאין בהם איסור ריבית ואינם מחללים שבת. בלא תנאי זה לא הרווחנו דבר מבחינה הלכתית, שהיות שעל פי 'היתר העסקא' כספי עסקת ההחלף הם כספי פיקדון, הרי שהנכסים שקונה הקרן המקבילה בכסף זה נחשבים מבחינה הלכתית כנכסי הקרן הכשרה, וממילא הופכים העמיתים בקרן הכשרה להיות בעלים של כלל נכסי הקרן המקבילה, בדיוק כמו כלל בעלי היחידות בקרן המקבילה. אלא שכאשר מתנים שהקרן המקבילה תשקיע את כספי הקרן הכשרה רק בנכסים המותרים, הרי ממילא נחשבים בעלי היחידות בקרן הכשרה כבעלים על הנכסים הכשרים בלבד. אמנם בפועל פועלת הקרן המקבילה בכספים שקיבלה מהקרן הכשרה באותה צורה בדיוק שבה היא פועלת בכספים שהיא מקבלת מכלל בעלי היחידות בקרן המקבילה, אך אין זה מונע את האפשרות לקבוע שהבעלות של הקרן הכשרה תהיה רק על הנכסים המותרים של הקרן המקבילה – בין נרכשו בכספים שהיא קיבלה מהקרן הכשרה בין נרכשו מכספים שיש לה. אכן, אף שבאופן זה אין זהות בין נכסי הקרן הכשרה לבין נכסי בעלי היחידות בקרן המקבילה, אין מניעה שייקבע שיעור תשואה זהה, משום שלא יהיה זה בלתי סביר להניח שהתשואה דומה. אכן, כמו בכל 'היתר עסקא', גם כאן תעמוד בפני הקרן המקבילה האפשרות להרים את נטל הראיה כפי שנקבע בהיתר העסקה (שבועה ועדים כשרים ונאמנים) ולהוכיח שהרווחים שהניבו הנכסים הכשרים נמוכים מהרווחים שהניבו כלל הנכסים, ובמקרה כזה תשלם רק את שיעור הרווחים של הנכסים הכשרים ולא יותר. יש לציין שאף שהנתונים על אודות הרווחים של הנכסים הכשרים מפורסמים וידועים, ולכאורה ניתן לטעון שאין צורך בהבאת ראיות על כך, אין הדבר כן משתי סיבות: א. הקביעה מהם נכסים כשרים הינה מורכבת, ואם תטען הקרן המקבילה שרווחי הנכסים הכשרים היו נמוכים, תצטרך להביא ראיות שאכן המדובר בנכסים כשרים. ב. יש אומרים שאף אם שיעור הרווחים ידוע, אין זה פוטר את המקבל מלעמוד בנטל הראיה כפי שנקבע ב'היתר העסקא' – ואם לא יעשה זאת עליו לשלם את דמי ההתפשרות שבנידון דידן הוא שיעור השינוי במחיר נכס הבסיס (ראה פס"ד של הרב שלמה דייכובסקי, בנושא 'היתר עסקא במניות הבנקים', פורסם בתחומין ח עמ' 133).
[13] מבחינה זאת המצב בנידון דידן עדיף על המצב בבנקים, משום שהתחייבות הבנק להשקיע בנכסים המותרים, בהתאם ל'היתר העסקא' היא כלפי כלל הלקוחות, ויש אולי מקום לחשש שמא אין די נכסים מותרים כנגד כל כספי הפיקדון שהבנק קיבל. בנידון דידן, לעומת זאת, ההתחייבות להשקיע בנכסים מותרים הינה רק כלפי הקרן הכשרה ולא כלפי כלל בעלי היחידות, וסביר להניח שכמות הנכסים המותרים שבידי הקרן המקבילה מכסה את הסכום שקיבלה מהקרן הכשרה.
[14] מחזיקי היחידות בקרן המקבילה יוכלו רק להרוויח מחתימה על 'היתר עסקא', משום שאם הרווח של הנכסים המותרים יהיה נמוך מן הרווח של כלל נכסי הקרן, יוכלו לתת לקרן הכשרה, על פי תנאי 'היתר העסקא', רק את שיעור הרווח של הנכסים המותרים. לעומת זאת אם הרווח של הנכסים המותרים יהיה גבוה מן הרווח של כלל נכסי הקרן, יוכלו לתת לקרן הכשרה את דמי ההתפשרות בלבד, דהיינו את שיעור הרווח של כלל נכסי הקרן ולא יותר.
[15] ע' בשו"ת אחיעזר, ח"ג סי' סה ס"ק ט, שכתב שהיות שמדובר בחדא נתינה וחדא לקיחה הבאה מחמת קציצה, אין איסור תורה בתוספת של ריבית על פרוטה, אך הניח דבריו בצ"ע. וע' בספר משאת המלך (לר' שמעון משה ב"ר יהושע זליג דיסקין), סי' תלד, שתמה על דברי האחיעזר וכתב שפשוט שכל פרוטה ופרוטה הרי זה איסור תורה ואין זה שייך למרבה בשיעורים. יש לציין שאמנם הרוכש אג"ח בשוק המשני אינו מלווה בריבית, אך הוא עשוי לקבל מהחברה המנפיקה ריבית (קופון) על האג"ח, וככל שכמות ההחזקות שלו גדולה יותר, כך שיעור הריבית שיקבל יגדל. ובדין מסייע כאשר לעובר העבירה יש על מה לסמוך – ע' מנחת שלמה א, סי' נא, ושם א סי' מד.
[16] אם מדובר במצב כזה שבו כל מחזיקי היחידות היו יכולים לרכוש יחידות נוספות בקרן, הרי שאין בהלוואה שנותנת הקרן הכשרה איסור של לפני עיוור – משום שגם בלעדיה היה באפשרותם של מחזיקי היחידות להגדיל את כמות ניירות הערך שבידם, וממילא אין זה 'תרי עברי דנהרא' (ע' בעניין זה במה שכתבנו בספר כתר כרך ב עמ' 166 ואילך ובספר כתר כרך ו סימן ד). אולם סביר בהחלט שישנו לפחות יהודי אחד שאין ברשותו עוד כסף פנוי להשקעה, כך שהוא כשלעצמו לא יכול היה להגדיל את היקף החזקותיו, ונמצא שהקרן הכשרה היא הגורמת לו לעשות זאת, והרי זה 'תרי עברי דנהרא' ועלול להיות אסור באיסור של 'לפני עיוור לא תיתן מכשול' דאורייתא.
[17] נקטנו בלשון 'עלולה… לעבור' משום שייתכן שאין כאן איסור, וזאת על פי מה שמביא הגרש"ז אויערבך בשו"ת מנחת שלמה, ח"א סי' מד, וסי' נא, שאין איסור לפני עיוור כאשר יש מי שמתיר את מה שעושה אותו שמסייעים לו. ואף אם הוא עצמו אינו יודע שיש האוסרים זאת, אם קיימת הנחה שגם אילו היה יודע שיש אוסרים לא היה משנה את התנהגותו והיה סומך על דעת המקלים – אין בסיוע לו משום איסור של לפני עיוור לא תיתן מכשול. בנידון דידן יש פוסקים, כדוגמת הגר"מ פיינשטיין, הסוברים שאין איסור ריבית ברכישת אג"ח, גם בלא היתר עסקא (שו"ת אגרות משה, יו"ד ח"ב סי' סב, סג, ושם, ח"ג סי' מא. והרחבנו בכך בספר כתר חלק ו סימן ה).
[18] והארכנו בזה בספר כתר חלק ו סימן ד. עי"ש.
הרב שלמה אישון
כחלק מהמהפכה הדיגיטאלית העולמית התפתחו בשנים האחרונות פלטפורמות אינטרנטיות המחברות בין אנשים פרטיים ועסקים קטנים המעוניינים לקבל הלוואה לבין המבקשים להשקיע את כספם דרך הלוואות אלו. באמצעות הפלטפורמה – אתר האינטרנט, אנשים יכולים לקחת הלוואה מאנשים פרטיים, כאשר את הריבית מקבלים המלווים ואילו מפעילי הפלטפורמה גובים עמלה בלבד.
בשונה מהלוואת בנקאיות רגילות בהן הבנק הוא המשלם את הריבית למשקיע והוא זה שמקבל את הריבית מהלווים, בהלוואות החברתיות הריבית מועברת ישירות מהלווים למלווים. כתוצאה מכך מקבלים המלווים על השקעתם ריבית הגבוהה משמעותית מזו שהיו מקבלים בבנקים, ובמקביל משלמים הלווים ריבית העשויה להיות נמוכה מזו שהיו נדרשים לשלם אילו היו לוקחים את ההלוואה מהבנק.
בצד היתרונות, בהלוואות החברתיות קיים גם סיכון למלווים שהלווים לא יפרעו את החוב. אמנם הפלטפורמות האינטרנטיות בודקות את יכולת ההחזר של הלווה ורק לאחר סינון משמעותי מאשרות את ההלוואה, אך הבדיקות הללו אינן יכולות להבטיח לחלוטין שאכן הלווה יעמוד בתשלומים הנדרשים. אם בסופו של דבר לא יפרע הלווה את חובו יפסיד המלווה. אמנם הפלטפורמה מסייעת לגביית החובות מן הלווים שאינם משלמים, אך בסופו של דבר אין היא אחראית לפירעון החוב.
על מנת לפזר את הסיכון מחולק בד"כ כספו של המלווה בין מספר לווים. המלווה יכול להגדיר את רמת הסיכון אליה הוא מוכן להיכנס (אחוז הריבית שהוא מקבל נגזר מרמת הסיכון), אך בכל מקרה אין הוא יודע מהי זהותם של הלווים המקבלים את כספו.
מבחינת ההלכה, כאשר מדובר בהלוואות בריבית בין יהודים זהו איסור תורה חמור. יש לדון האם ובאלו תנאים ניתן להסתמך על "היתר עסקא" על מנת להתיר הלוואות אלו, וכן האם ניתן להתירם כאשר מדובר בפלטפורמות הפועלות בחו"ל שם רובם אינם יהודים.
בהלוואת בנקאיות מקובל כיום להסתמך על היתר העסקא הכללי עליו חתומה הנהלת הבנק. מבחינה מסוימת, ההסתמכות על היתר העסקא בהלוואות החברתיות פשוטה יותר, ותואמת יותר את רוח ההלכה, מאשר בהלוואת הבנקאיות. הסיבה לכך היא הפער הגדול הקיים, בהלוואות הבנקאיות בין הריבית שהבנק משלם למלווים לו (המשקיעים בתכניות חסכון וכד') לבין הריבית שהוא גובה מהלווים ממנו. היות שעל פי היתר העסקא הריבית הינה "דמי התפשרות" אותם משלם הלווה במקרה בו לא יוכיח מה היה שיעור הרווחים מהכספים שקיבל, ראוי היה שתהיה התאמה מסויימת בין שיעור הרווחים הצפויים לבין שיעור הריבית. בהנחה שרווחי הבנק מהכסף שהוא מקבל מהלקוח אינם נופלים מרווחי הלקוח מהכסף שהוא מקבל מהבנק, היה ראוי, אפוא, שגם שיעור דמי ההתפשרות, דהיינו הריבית, אותה משלם הלקוח כאשר הוא לווה מהבנק תהיה דומה לזו שהלקוח מקבל כאשר הוא מלווה לבנק. מצב זה קיים בהלוואות החברתיות אך לא בהלוואות הבנקאיות ומבחינה זו השימוש בהיתר העסקא בהלוואות החברתיות תואם יותר את רוח ההלכה מאשר בהלוואות הבנקאיות. אכן יש להדגיש כי מבחינת ההלכה למעשה אין בפער הריביות בכדי לשלול את האפשרות להסתמך על היתר העסקא בהלוואות הבנקאיות.
בצד העדיפות שבשימוש בהיתר העסקא בהלוואות החברתיות, קיימות מספר נקודות ההופכות את השימוש בהיתר העסקא הכללי בהלוואות החבריות בעייתי יותר מאשר השימוש בו בהלוואת הבנקאיות. החיסרון העיקרי שבשימוש בהיתר עסקא כללי נעוץ בכך שלא תמיד מודעים הצדדים להלוואה לקיומו של ההיתר. הנהלת הבנק אמנם חותמת על היתר העסקא המכפיף אליו את כל העסקאות בהן יש חשש איסור ריבית, ואף תולה אותו על קיר הבנק, אך הלקוח אינו תמיד מודע לקיומו. כתוצאה מכך עלול להיות מצב בו הלווה או המלווה סוברים שהמדובר בהלוואה רגילה ולא בהלוואה הכפופה להיתר עסקא. למרות חשש זה, הדעה הרווחת בפוסקים הינה שניתן לסמוך על היתר העסקא הכללי של הבנקים – וזאת מכמה טעמים[1]. טעמים אלו אינם קיימים בהלוואות החברתיות בשל ארבע נקודות משמעותיות בהן שונה ההלוואה החברתית מההלוואה הבנקאית.
א. הגוף החותם אינו הגוף המלווה או הלווה:
יש הסוברים שבכדי למנוע איסור ריבית די בכך שאחד הצדדים להלוואה מתכוון שההלוואה תהיה על פי היתר עסקא – גם אם הצד השני להלוואה אינו יודע זאת[2]. לשיטות אלו, היות שהנהלת הבנק מתכוונת ומכריזה שכל ההלוואות שהיא נותנת או מקבלת תהיינה על פי היתר עסקא הרי שאין חשש איסור ריבית – גם אם הלקוח אינו מודע לכך. כל זה נכון בהלוואה בנקאית בה הבנק, שהוא צד להלוואה, חתם על היתר העסקא וממילא ודאי שנחשב מבחינת ההלכה כמי שמודע לקיומו. אולם, בהלוואות החברתיות, היות שהחותם על היתר העסקא הכללי הוא הגוף המנהל את הפלטפורמה, והוא לא הלווה ולא המלווה, הרי עדיין קיים חשש ששני הצדדים להלוואה אינם מודעים לקיומו של היתר העסקא וממילא תהיה ההלוואה אסורה באיסור ריבית.
ב. המלווה אינו מכיר את זהות הלווה
הזכרנו לעיל את דעות הפוסקים הסבורים שדי בכך שהמלווה מתכוון להלוות על פי היתר עסקא בכדי שלא יחול איסור ריבית – אף אם הלווה אינו ידוע זאת. מסתבר שכל זה הוא רק כאשר המלווה יודע מיהו הלווה, כך שאם ירצה יוכל בכל עת לאפשר ללווה להישבע שלא היו לו רווחים ולהיפטר מתשלום הריבית. אולם בהלוואות החברתיות המלווה אינו יודע כלל מיהו הלווה כך שאין לו כל אפשרות לומר ללווה שהוא רשאי להישבע ולהיפטר, וממילא מסתבר שהעובדה שהתכוון להלוות על פי היתר עסקא לא מעלה ולא מורידה.
ג. גוף פרטי ולא גוף ציבורי
טעם נוסף להתיר את השימוש בהיתר עסקא כללי בהלוואות בנקאיות אף אם הלקוחות אינם מודעים לקיומו, הינה העובדה שהבנק הינו גוף ציבורי הפועל על פי תקנות קבועות המחייבות את כל לקוחות הבנק. היתר העסקא הוא חלק מהתקנות הקבועות של הבנק וכל מי שמתעסק עם הבנק הרי זה כאילו מתחייב להיות כפוף לכל תקנות הבנק בין אם הוא מודע להן ובין אם אינו מודע להן. לכן אין זה משנה אם בפועל היה הלקוח מודע לקיומו של היתר העסקא או שלא היה מודע לו – ההלוואה שהוא קיבל מהבנק או נתן לבנק תהיה לעולם כפופה להיתר העסקא[3]. טעם זה אינו אינו קיים בהכרח בהלוואות החברתיות בהן הפלטפורמה עשויה להיות מופעלת על ידי גוף פרטי.
ד. אדם פרטי ולא תאגיד
לאפשרות לסמוך על היתר עסקא כללי בהלוואות בנקאיות מצרפים הפוסקים את העובדה שהמלווה או הלווה אינם אדם פרטי אלא תאגיד, אשר לפי חלק מן הפוסקים לא חל עליו איסור ריבית כלל או שחל רק מדרבנן. צד זה להקל לא קיים בהלוואות חברתיות בין יהודים אשר עליהם חל לכל הדעות איסור תורה חמור[4].
מן האמור לעיל עולה כי בהלוואות חברתיות לא ניתן להסתפק בהיתר העסקא כללי עליו חותמים מפעילי הפלטפורמה. בכדי שהיתר העסקא יחול על ההלוואות הללו יש צורך בכך שהמלווים והלווים ידרשו לאשר את הסכמתם לכך שההלוואה היא על פי היתר העסקא – כתנאי לביצוע ההלוואה. אישור זה יכול להיעשות בשתי דרכים: או ע"י אישור ישיר של היתר העסקא, או ע"י שהכפיפות להיתר העסקא תאוזכר בתנאי השימוש בפלטפורמה והצדדים יידרשו לאשר את תנאי השימוש.
רק באופן כזה ניתן לראות את המלווים והלווים ככפופים להיתר העסקא ובאופן כזה ניתן יהיה להסתמך על היתר העסקא אף שמדובר באדם פרטי ולא בתאגיד.
עם זאת, יש לקחת בחשבון גם את מטרת ההלוואה: האם מדובר בהלוואה לצורך מטרה שעשויה להניב רווחים או שמדובר בהלוואה לצורך צריכה שאין בה כל רווח. היות, שכאמור לעיל, הריבית הנגבית על ההלוואה היא בעצם דמי התפשרות על חלקו של הנותן ברווחי המקבל, יש צורך בכך שתהיה אפשרות שאכן ההלוואה הניבה רווחים. על כן יש מהפוסקים הסוברים שאין להסתמך על היתר עסקא כאשר מדובר בהלוואה שנועדה לצריכה פרטית, אכן יש מהפוסקים המתירים גם הלוואות לצריכה פרטית כאשר יש ללווה נכסים אחרים המניבים רווחים, ומסתמכים על כך שעל פי תנאי היתר העסקא מקנה הלווה למלווה חלק בכלל עסקיו הטובים ולא רק בדבר שבעבורו נלקחה ההלוואה[5]. אולם נלע"ד שכאשר מדובר בהלוואה בין אנשים פרטיים בה לא ניתן לצרף להיתר את סברת הפוסקים שאין איסור ריבית בתאגידים – הנכון להימנע מלהסתמך על היתר עסקא כאשר מדובר בהלוואה שאין בה כל סיכוי לרווח.
בין הפלטפורמות של ההלוואות החברתיות ישנן כאלו בהן על הלווים לציין את מטרת ההלוואה, והמלווים יכולים לבחור את המטרה שעבורה הם רוצים להלוות. לאור דברינו יש להעדיף הלוואות בפלטפורמות אלו ולבחור להלוות למטרות שיש בהן סיכוי לרווח.
כאשר מדובר בפלטפורמות של הלוואות חברתיות בחו"ל ברור שרוב הלווים והמלווים אינם יהודים. כאמור לעיל, בהלוואות החברתיות הלווה אינו מכיר את זהותו של המלווה וכן המלווה אינו מכיר את זהותו של הלווה, והשאלה האם יהודי רשאי להשתמש בפלטפורמות הללו אף שאין להן היתר עסקא, מתוך הנחה שההלוואה נעשית מול מי שאינו יהודי וממילא לא חל עליה איסור ריבית. לשם בירור שאלה זו יש לעיין בדין "כל קבוע כמחצה על מחצה דמי".
הגמרא במסכת כתובות דנה בכשרותה לכהונה של אשה שנבעלה לאחד מאנשי העיר כאשר אין ידוע האם היה זה אדם כשר שאינו פוסל לכהונה את הנבעלת לו, או שהיה זה אדם שמי שנבעלה לו פסולה לכהונה. בסוגיא שם מבואר שכאשר רוב העיר הם אנשים כשרים, יש הבדל בין מקרה בו אחד מאנשי העיר בא לביתה לבין מקרה בו היא באה לביתו של אחד מאנשי העיר. אם הוא בא לביתה ושם היא נבעלה אנו אומרים "כל דפריש מרובה פריש" והיות שרוב אנשי העיר הם כשרים אנחנו מחשיבים את האשה כמי שנבעלה לכשר ותהיה כשרה לכהונה, אולם אם היא באה לביתו, היות שהבועל היה בביתו בשעה שנבעלה הרי שחל הכלל האומר "כל קבוע כמחצה על מחצה דמי" ואיננו מתחשבים ברוב ועל כן האשה תהיה מספק פסולה לכהונה[6].
בנידון דידן מתבצעת ההלוואה במקרים רבים כאשר המלווה או הלווה יושבים בביתם ועושים את כל הפעולות הנדרשות דרך המחשב הביתי. במצב כזה יש, לכאורה, לראות את הלוואה כנעשית במקום הקביעות של הלווה או המלווה וממילא לא ניתן יהיה להסתמך על הרוב. מאידך יש מקום להבחין בין הנידון שלפנינו לבין הסוגיא במסכת כתובות: שם העבירה נעשתה פיזית בביתו של הבועל שהוא מקום קביעותו, ואילו בנידון שלפנינו אמנם המלווה והלווה יושבים בביתם אך המסמכים עם פרטי הלווים והמלווים מגיעים דרך רשת האינטרנט למחשבים הנמצאים אצל מפעילי הפלטפורמה, וההלוואה מתבצעת מול מסמכים אינטרנטיים אלו ולא פיזית בביתם של המלווה או הלווה, וא"כ שמא נאמר ביחס למסמכים אלו "כל דפריש מרובה פריש" ולא נראה זאת כ"קבוע".
יתכן שיש לדמות את הנידון דידן לסוגיית הגמרא במסכת ברכות העוסקת בברכת "בורא מאורי האש" במוצאי שבת על אור הנראה מן העיר[7]. ברכת "בורא מאורי האש" מברכים רק על אור ששבת ועל כן אין מברכים על נר של אינו יהודי מחשש שמא הדליק אותו בשבת. בהקשר לכך מביאה הגמרא ברייתא האומרת:
היה מהלך חוץ לכרך וראה אור, אם רוב נכרים – אינו מברך, אם רוב ישראל – מברך.
בגמרא שם מבואר שגם כאשר הישראלים והנכרים הם מחצה על מחצה – מברך, ורק כאשר הרוב נכרים אינו מברך, וכן נפסק להלכה בשולחן ערוך (או"ח סימן רצח ז).
ברייתא דומה מובאת בגמרא שם לגבי ריח:
היה מהלך חוץ לכרך והריח ריח, אם רוב נכרים – אינו מברך, אם רוב ישראל – מברך.
כאשר רוב נכרים אין מברכים משום שאנחנו מניחים שמדובר בבשמים של עבודה זרה, ואילו כאשר רוב ישראל או אפילו מחצה על מחצה – מברכים[8].
על דינים אלו הקשה המגן אברהם (סימן רצח ס"ק יג) מדוע לא נאמר "כל קבוע כמחצה על מחצה דמי" ונתיר אפילו ברוב נכרים, וכתב לתרץ שאפשר "דזה לא מקרי קבוע דהאור פירש וכן ריח הבשמים".
בהסבר דברי המגן אברהם כתב המחצית השקל שם:
דהאור והנר או העצים הם שני ענינים נפרדים, וניהו דהנר והעצים הויין קבועים אבל האור דעליו מברך לא הוי קבוע, וכהאי גוונא כתב המרדכי בפרק קמא דחולין [רמז תקצג] דמהאי טעמא אזלינן בסנהדרין בתר רוב דיעות ולא מיקרי קבוע משום דהדבור דנפיק מפומייהו הוה ליה פירש, הביאו פרי חדש שם [ס"ק יג ד"ה וא"ת], ועל כרחך גם [שם] אין הכוונה דאמרינן על הדבור מרובא פריש, דהא הדבור פירש לפנינו, אלא על כרחך גם כן כוונת המרדכי דהדיבור שפורש מן האדם המדבר הוא ענין נפרד ואינו נחשב לדבר אחד עם אדם שדברו, ולכן אף על גב דסנהדרין גופייהו הם קבועים מכל מקום דבורם לא מיקרי קבוע, והוא הדין הכא באור וריח. וכן מורה לשון מ"א, שכתב ואפשר דזה לא מיקרי קבוע כו', ואתי שפיר:
על פי המחצית השקל בהסבר המגן אברהם, אף שהנר הוא קבוע, האור היוצא ממנו אינו נחשב קבוע. כן הוא גם בריח: הבשמים הם קבועים אך הריח היוצא מהם אינו נחשב קבוע, וכן הוא גם בדיבור: האדם הוא קבוע אך הדיבור היוצא ממנו אינו נחשב קבוע. לכן אם אנו דנים על האור, על הריח או על קול הדיבור – נלך אחר הרוב ולא נחשיב זאת כקבוע אף אם מקור האור, הריח או הדיבור נמצא במקום קביעותו[9]. על פי זה יש מקום, לכאורה, לראות גם את המסמכים האינטרנטיים כפרשו מן הקביעות וללכת אחר הרוב.
אולם התוספת שבת (שם ס"ק יז) באר באופן שונה. לדעתו יש להבחין בין מצב בו הוא רואה את האור ורק לאחר מכן רואה את השלהבת שהיא מקור האור, לבין אם הוא רואה מלכתחילה את השלהבת: אם הוא רואה את השלהבת הרי זה כדין "פירש לפנינו" ומשום כך יחשב כ"קבוע", ורק אם רואה תחילה את האור בלא לראות את השלהבת הרי זה כדין פירש שלא בפנינו שהולכים אחר הרוב.
התוספת שבת מביא ראיה לדבריו מן הירושלמי (ברכות פרק ח) אשר לכאורה עומד בסתירה לברייתא שהובאה הבבלי, וזו לשונו:
רבי אבהו בשם ר' יוחנן מבוי שכולו גוים וישראל אחד דר בתוכו ויצא משם האור מברכין עליה בשביל אותו ישראל ששם
על פי הירושלמי, די ביהודי אחד הגר במבוי כדי שניתן יהיה לברך על האור היוצא משם – אף שרוב היושבים בו אינם יהודים, ולכאורה זה היפך ממה שלמדנו בבבלי שהולכים בעניין זה אחר הרוב.
התוספת שבת מבאר, לשיטתו, שהירושלמי עוסק בכגון שראה מלכתחילה את השלהבת נדלקת שאז נחשב האור כפירש בפנינו ומשום כך אף ברוב אינם יהודים נחשב הדבר כמחצה על מחצה ומברך, ואלו הברייתא שהובאה בבבלי עוסקת בכגון שראה קודם כל את האור שאז אין זה נחשב "קבוע" – כנ"ל[10]. על פי התוספת שבת, אם מלכתחילה אנו רואים את מקור האור או הריח – יחול דין קבוע.
בשו"ת בית אפרים (אבן העזר סימן ה) כתב שדין "כל דפריש מרובא פריש" נאמר רק כאשר הדבר הפורש הוא דבר ששייך בו ספק מצד עצמו, אך אם אין בו ספק מצד עצמו וכל הספק הנופל עליו הוא רק מחמת אלו שנשארו קבועים במקומם – לא נאמר "כל דפריש מרובא פריש" אלא נחשיב אותו כקבוע:
דע"כ לא אמרינן כל דפריש כו' אלא בדבר האסור מצד עצמו ויש לפנינו קביעות או תערובות מן רוב ומן מיעוט ופירש א' משם אמרינן דהאי דפריש היה בתוך הרוב ומשם נפרש ובא לכאן וכגון ט' צבורין וחניות וכדומה משא"כ בדבר שאין בו ספק מצד עצמו ומעולם לא חל עליו שם רוב ומיעוט והוא לא היה בתוך הקביעות כלל רק שמחמת סיבת הקבועים שנגעו בו וכדומה נופל לנו ספק עליו א"כ איך שייך לומר דפריש מרוב' או ממיעוט' שהרי לא היה בכלל הרוב או בכלל המיעוט לעולם רק שאנו באין לדון עליו מצד הסיבה שנאסר מחמתו והרי הדבר האוסרו עדיין הוא קבוע במקומו ולא פירש מקביעותו…
לשיטתו, תמה הבית אפרים על המגן אברהם שהגדיר את האור כ"פריש", והלא הספק לא היה על האור בפני עצמו אלא על הנרות – ע"י מי הודלקו והם עדיין בקביעותם ומה בכך שהאור פרש והלא הוא לא היה בכלל הספק.
על פי סברת הבית אפרים נראה שלא נוכל להגדיר את הנידון דידן כ"פריש" שהרי המסמכים האינטרנטיים המגיעים לפלטפורמה של ההלוואה החברתית אינם בכלל איסור הריבית, וכל הספק הוא על האנשים אשר שלחו את המסמכים הללו – האם הם יהודים אשר חל עליהם איסור ריבית או שמא אין הם יהודים. היות שברור שלפחות חלק משולחי המסמכים הם במקום קביעותם בביתם נתייחס לכך כ"קבוע" ולא נוכל להתחשב ברוב שאינם יהודים. גם לסברת התוספת שבת נראה שבנידון דידן נחשב הדבר כרואים מלכתחילה את מקור האור שהרי מיד כאשר מתקבלים המסמכים האינטרנטיים יודעים מהיכן נשלחו, וממילא לא נדון כאן בדין "פריש"[11]. יש עוד לדון האם על פי הסברו של המחצית השקל במגן אברהם יחשב הנידון דדין כ"פריש" או כ"קבוע", ומ"מ מידי ספק לא יצאנו והיות שבחשש איסור ריבית דאורייתא עסקינן מסתבר שיש להחמיר[12].
הלוואות חברתיות המתבצעות בפלטפורמה אינטרנטית והנושאות ריבית מותרות רק אם שני הצדדים להלוואה נדרשים לאשר את הסכמתם להיתר העסקא כתנאי לביצוע ההלוואה. אין די בהיתר העיסקא הכללי עליו חתומים מפעלי הפלטפורמה בלא שהצדדים אישרו אותו.
גם הלוואות חברתיות הנעשות בחו"ל דורשות היתר עסקא כנ"ל, ואין להסתמך על כך שרוב הלווים והמלווים אינם יהודים.
היות שבהלוואות הללו מסתמכים על היתר עסקא, ראוי להשתמש בהן רק למטרות עסקיות ולא למטרות צריכה פרטית וכדו' בהן אין סיכוי לרווח כספי. לכן יש להעדיף פלטפורמות בהן יכול המלווה לדעת מהו ייעוד ההלוואה אותה הוא נותן, ולבחור שכספו יינתן רק למטרה עסקית.
יש לציין שלאחרונה חתמה חברת בי. טי. בי. על היתר עסקה מיוחד להלוואות חברתיות שהכין מכון כת"ר, והחברה הודיעה שהצדדים להלוואה יידרשו לאשר אותו לפני ביצוע ההלוואה. לצפיה בהיתר העסקא של חברת בי. טי. בי.
[1] ר' בעניין זה מאמרי: תוקף היתר העיסקא (תגובה). תחומין לב.
[2] ר' בעניין זה מאמרי: היתר עסקה שהמלווה איננו מודע לו. תחומין לב.
[3] כ"כ בברית יהודה פרק מ סעיף כא: "שעיקר ההיתר הוא מפני שהבנק הוא גוף ציבורי הפועל על פי תקנות קבועות המחייבות את כל לקוחות הבנק, וכל מי שמתעסק עם הבנק הרי זה כאילו מתחייב להיות כפוף לכל תקנות הבנק. וגם ההיתר עיסקא צריך להיות אחד מתקנות הקבועות של הבנק. וברור שתקנה כזו אין בכחו של שום מורשה חתימה לעשות, כי אם ע"י מועצת המנהלים או הגוף המנהל המורשה לכך. ואז יש לזה תוקף אפילו לגבי מי שאינו יודע ענין היתר עיסקא, כי עיקר החשש שצריך לידע עניין ההיתר עיסקא הוא שאם לא כן אינו מתחייב לפי דיני עיסקא, והיינו דווקא עם יחיד. אבל כשמתעסק עם בנק אף בלי לדעת הוא מתחייב להתעסק כפי תקנות היסוד של הבנק, וחלים עליו כל דיני עיסקא בין לזכות ובין לחובה."
[4] בעניין איסור ריבית בתאגידים ר' ספר כתר כרך א עמ' 231.
[5] ר' הדעות השונות בברית יהודה פרק לח עמ' תרה ובתורת ריבית פרק יז סעיף טו ושם בהערה פד כתב: "ושמענו מהגרי"ש אלישיב (שליט"א) זצ"ל, שאין ללוות מאדם פרטי הלוואה לשימוש פרטי כשאין לו עסק אחר וקרוב שזה ריבית קצוצה. וממו"ר הרב יעקב אריאל שליט"א שמעתי שאין להסתמך על היתר עסקא בהלוואות לצריכה פרטית.
[6] מסכת כתובות טו ע"א ור' תוספות שם ד"ה דלמא אזלא.
[7] ברכות נג ע"א. את האפשרות לדמות את הנידון דידן לסוגיא במסכת ברכות שם שמעתי מהגרז"נ גולדברג שליט"א.
[8] שולחן ערוך או"ח ריז ז ובמשנה ברורה שם ס"ק כג. ועי"ש בבאור הלכה שהתקשר מדוע במחצה על מחצה לא נאמר "ספיקא דאורייתא לחומרא".
[9] וכ"כ בשו"ת מהרי"ק סימן קעא: "דאפילו האנשים קבועים… הדיבור יוצא מפיהם אינו קבוע".
[10] וכ"כ האליה רבה שם. ור' במור וקציעה שם שכתב: "באור ודאי אמת נכון הדבר, מאחר שלא ניכר הקבוע בעת פרישת האור הא ודאי אין כאן דין קבוע לגמרי וטעותא הא למחשביה קבוע". ואמנם את השאלה מדוע לא יחשבו הסנהדרין כ"קבוע" יישב באופן אחר, ר' שו"ת שאילת יעבץ חלק א סימן קנז.
[11] ואף שהמלווה אינו יודע את זהותו של הלווה אלא רק את כושר ההחזר שלו, עדיין נחשב הדבר כפורש בפניו, כשם שביחס לשלהבת, אף שאין הרואה יודע למי שייכת השלהבת, היות שהוא רואה את האור היוצא ממנה נחשב הדבר כפרש בפניו.
[12] וכן אמר לי הגרז"נ גולדברג שליט"א שיש להחמיר בזה.
הרב שלמה אישון
לאחרונה נכנסה לתוקף רפורמה בשוק ההון, ועל פיה ביטלה המדינה את איגרות החוב המיועדות בפנסיה.
האג"ח המיועדות הן איגרות חוב שמנפיקה המדינה לקרנות הפנסיה בלבד, בריבית גבוהה של 4.86% הצמודה למדד. מטרת האג"ח הללו למתן את השפעות התנודות בשוק ההון על הפנסיה של העמיתים. בקרנות הפנסיה הוותיקות היקף האג"ח המיועדות הוא 70% מהנכסים, ואילו הקרנות החדשות חייבות להשקיע 30% מנכסיהן באג"ח אלו.
במנגנון החדש, 30% מהנכסים שהושקעו עד היום באג"ח מיועדות יעברו לניהול השוטף של המשקיעים המוסדיים בדומה לשאר הנכסים, וינוהלו באפיק שייקרא 'אפיק מובטח תשואה'. אחת לחמש שנים המדינה תערוך חשבון עם הגוף המוסדי ותבדוק את התשואה שהושגה בנכסים הללו. אם התשואה תהיה מתחת ל־5.15% צמוד מדד שנתי, המדינה תשלים את הכספים לרמה כזו. מנגד, אם קרן הפנסיה תשיג תשואה גבוהה יותר, היא תעביר את הכספים לחשבון ייעודי בבנק ישראל, שמיועד להשלמת תשואה עתידית במידת הצורך.[1]
החוק[2] קובע את הדרך שבה ינוהלו הנכסים ב'אפיק מובטח תשואה':
(ג) נכסי קרן זכאית שהיא קרן חדשה מקיפה או קרן ותיקה מסלולית שבשלהם הקרן זכאית להבטחת השלמת תשואה, כמפורט בסעיף קטן (ב), ינוהלו באפיק השקעה מובטח תשואה באופן שלהלן:
(1) השקעת הכספים תהיה לפי מדיניות ההשקעות במסלול ההשקעה שמתקיים בו אחד מהמפורטים להלן (בסעיף זה – המסלול הקובע):
(א) המסלול שבו מנוהלים היקף הנכסים הגדול ביותר במועד הקובע;
(ב) נסגר או מוזג המסלול האמור בפסקת משנה (א) – המסלול שבו מנוהלים היקף הנכסים הגדול ביותר במועד שבו נסגר או מוזג המסלול כאמור;
(ג) מסלול השקעה אחר שייבחר באופן שיקבע השר, באישור ועדת הכספים, מתוך מסלולי ההשקעה שמנהלת הקרן;
2)) לעניין מדיניות ההשקעות כאמור בפסקה (1), לא תובא בחשבון השקעה באגרות חוב מיועדות במסלול הקובע, אם ישנה;
(3) השקעת הכספים בסוגי נכסים ובנכסים מסוימים תהיה באופן דומה ככל האפשר להשקעת הכספים במסלול הקובע, והכול למעט השקעה באיגרות חוב מיועדות ובנכסים לא סחירים שהושקעו לפני המועד הקובע;
החוק קובע אפוא שבמקום להשקיע באג"ח מיועדות, ישקיעו קרנות הפנסיה 30% מנכסיהן באפיק ההשקעה שבו מנוהל היקף הנכסים הגדול ביותר בקרן. אפיק זה כולל קרוב לוודאי גם ניירות ערך שאינם מאושרים להשקעה במסלולים הכשרים, כגון אג"ח או מניות של חברות שאינן חתומות על היתר עסקא. מכאן שהחלפת ההשקעה באג"ח המיועדות בהשקעה ב'אפיק השקעה מובטח', המחייבת גם את הקרנות הכשרות, תגרום לכאורה לכך שגם הקרנות הכשרות יחזיקו ניירות ערך המוגדרים 'לא כשרים'. כל זאת לא היה קיים עד לשינוי החוק. לפני השינוי השקיעו הקרנות את אותם 30% מנכסיהן באג"ח מיועדות, שההשקעה בהן מותרת מבחינת ההלכה משתי סיבות: א. החוב הוא של המדינה, שהיא ישות מופשטת שייתכן שלא חל עליה כלל איסור ריבית. ב. המדינה חתומה על היתר עסקא.
למרות האמור, נראה שאין חשש הלכתי בהשקעה בקרנות המשקיעות חלק מנכסיהן ב'אפיק השקעה מובטח'.
כספי העמיתים בקרנות הפנסיה מוחזקים בנאמנות ע"י החברה המנהלת את הקרן, ונכסי הקרן רשומים על שמה. סעיף 1 לחוק הנאמנות התשל"ט–1979, קובע כי 'נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת'. הביטוי 'זיקה לנכס' שהחוק נוקט בו גרם לספקות רבים בקרב המשפטנים באשר לטיבה של זיקה זו, האם מדובר בזיקה קניינית או בסוג אחר של זיקה. לשאלה זו חשיבות גדולה לענייננו: אם נגדיר את הנאמן שהוא הבעלים של ניירות הערך, נמצא שהעמיתים אינם עוברים כל איסור כאשר הקרן משקיעה בניירות ערך אסורים. לעומת זאת אם נאמר שזיקת הנאמן לנכס אינה קניינית, והעמיתים הם הבעלים על נכסי הקרן, הרי שהם עלולים לעבור על איסור כאשר הקרן מחזיקה בנכסים אסורים.
בהלכה אנו מוצאים סוגים שונים של נאמן: יש נאמן המוגדר כשליח[4] ויש נאמן המוגדר כבעל הנכס לעניינים מסוימים. מסתבר שההגדרה תיקבע בהתאם למטרת הנאמנות: אם לשם השגתה של מטרת הנאמנות די יהיה להגדיר את הנאמן כשליח – הוא יוגדר כשליח, ואם לשם מטרת הנאמנות צריך להעניק לו בעלות מוגבלת – הוא יוגדר כבעל זיקה קניינית.[5]
מצב מורכב זה של הגדרת זכותו הקניינית של הנאמן בנכסי הנאמנות עומד כנראה בשורש המחלוקת בשאלה מי הוא הנחשב למלווה בריבית, כאשר הנאמן מלווה בריבית את כספי הנאמנות: האם הנאמן הוא זה העובר על האיסור, או שמא מי שמינה את הנאמן לטפל בכספו. השאלה מתעוררת כאשר יהודי ממנה נוכרי לנאמן על כספו: אם הנאמן נחשב למלווה, מותר יהיה לו להלוות את הכסף בריבית, שהרי איסור ריבית אינו חל על נוכרים, אולם אם היהודי שמינה את הנאמן הוא הנחשב למלווה, הרי שיהיה אסור להלוות כסף זה בריבית.
כמו כן מתעוררת השאלה במקרה הפוך, שבו נוכרי ממנה יהודי לנאמן: אם הנאמן נחשב למלווה, יהיה אסור להלוות את הכסף בריבית, ואם הממנה נחשב למלווה – הדבר יהיה מותר. בתוספתא (בבא מציעא ה, כ) על פי הגרסה שלפנינו נאמר:
ישראל שנעשה לו גוי אפוטרופוס או סנטר מותר ללוות הימנו בריבית וגוי שנעשה לו ישראל אפוטרופוס או סנטר אסור ללוות הימנו בריבית.
על פי גרסה זו, מי שנחשב לבעלים לעניין איסור ריבית הוא האפוטרופוס, או הנאמן, ולא מי שמינה אותו.
אולם הרמב"ן[6] כתב שהגרסה הנכונה היא גרסה הפוכה, שבה נאמר:
ישראל שנעשה לו לגוי אפוטרופוס או סנטר מותר ללוות ממנו ברבית וגוי שנעשה אפוטרופוס לישראל או סנטר אסור ללוות ממנו ברבית.
על פי גרסה זו, הקובע הוא הממנה: אם הוא יהודי – אסור להלוות את הכסף בריבית, ואם הממנה הוא נוכרי – מותר להלוות בריבית.
הרמב"ן מבאר שהדבר נקבע לפי הממנה ולא לפי האפוטרופוס, משום שמי שנושא בהפסדים או ברווחים של המעות – הוא נחשב לבעלים לעניין איסור ריבית. כגרסת הרמב"ן נפסק להלכה ב'שלחן ערוך'.[7]
ככלל, העמיתים בקרנות השונות נושאים ברווחים או בהפסדים של נכסי הקרן. על כן, לאור הגדרת הרמב"ן, העמיתים הם אלו שייחשבו לבעלים על נכסי הקרן, והקרן תיחשב לגוף שמנהל את הכספים בשליחותם. על כן עלולים העמיתים לעבור איסור בשעה שהקרן רוכשת עבורם ניירות ערך שאינם כשרים. [8] ב'אפיק השקעה מובטח' המצב שונה. כפי שהובא לעיל, באפיק זה מובטחת מראש תשואה של 5.15% צמודה למדד: אם התשואה באותו אפיק תהיה מתחת לשיעור זה – המדינה תשלים את ההפרש, ואם התשואה תעלה על שיעור זה – המדינה תקבל את ההפרש. אשר על כן נראה שהעמיתים אינם מוגדרים בעלים של הנכסים הללו, שהרי הם אינם נושאים לא ברווחים ולא בהפסדים, והתשואה שלהם מובטחת בכל מצב. מסתבר שהמדינה מוגדרת בעלים על נכסי 'אפיק ההשקעה המובטח', שהרי היא נושאת ברווחים או בהפסדים, ו החברה המנהלת את הקרן שהיא הנאמן, תיחשב שליח של המדינה לעניין זה.
מסתבר שהרפורמה בשוק ההון, שבה מחליף 'אפיק השקעה מובטח' את האג"ח המיועדות, אינו פוגעת בכשרותם של מסלולי ההשקעה הכשרים.
[1] https://www.calcalist.co.il/investing/article/bywcq6swi
[2] סעיף 34 ג לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) התשס"ה – 2005. תיקון תשפ"ב.
[3] עיקרי הדברים מתוך מה שכתבנו בספר כתר כרך יג, עמ' 241.
[4] דוגמא לנאמן המוגדר כשליח היא אישה 'הנושאת ונותנת בתוך הבית' (משנה מסכת שבועות פ"ז מ"ח) 'שהושיבה בעלה חנוונית או שמינה אפוטרופ' לעסוק בנכסיו' (רש"י שבועות מח ע"ב), וכתב על כך הראב"ן, שאלות ותשובות (בתחילת הספר) סי' קטו: 'דכל משאה ומתנתה שליחותיה קא עבידה וידו כידה' – הרי שאשה זו הנושאת ונותנת בנכסיו של בעלה מוגדרת כשליחה שלו; וכן כתב האור זרוע, ח"ג פסקי בבא קמא סי' שנא: 'שהנשים אפוטרופ' של בעליהן בזמן הזה ונושאות ונותנות והויין שלוחי בעליהן'. עוד מצאנו שאפוטרופוס של יתומים מוסמך לפעול כנאמן בנכסי היתומים מדין 'זכין לאדם שלא בפניו'; כן כתב הרמב"ן, גיטין נב ע"א: 'ולי נראה שכל מה שעושה האפטרופוס לטובת יתומים מה שעשה עשוי מן התורה דזכין לאדם שלא בפניו הוא, כדאמרינן בפ' האיש מקדש בלישנא קמא מנין שזכין לאדם שלא בפניו שנאמר נשיא אחד נשיא אחד והתם קטנים הוו', עפי"ז אין לנאמן זיקה קניינית והוא מנהל את הנכסים כ'שליח' או מדין 'זכין'. יש מקום לומר שכוחו של הנאמן גדול משל שליח רגיל משום שנחשב כפועל, עפ"י דברי הש"ך, חו"מ סי' קה ס"ק א, ר' בהרחבה ירון אונגר, נאמנות בנכסים, (מתוך הסדרה חוק לישראל בעריכת פרופ' נחום רקובר), סעיף 1: מהות הנאמנות.
[5]. דוגמה לנאמן בעל זיקה קניינית היא המסופר במסכת נדרים מח ע"ב, אודות אדם שהיה לו בן שהיה גונב אגודות של פשתן ועל כן אסר עליו הנאה מנכסיו, אך בכדי שלא לפגוע בזכויות הנכד הקנה לבנו את הנכסים כדי שיקנה אותם לנכד – אם יהיה תלמיד חכם. הגמרא מגדירה הקנאה זו 'קני על מנת להקנות' ונחלקו האם היא תקפה: 'אמרי פומבדיתאי: קני על מנת להקנות הוא, וכל קני על מנת להקנות – לא קני; ורב נחמן אמר: קני'. להלכה נפסק שקנה – כשיטת רב נחמן (שו"ע, יו"ד סי' רכג סעי' ג). לדעת הרב אשר וייס, מנחת אשר ב, סי' קג, יש להשתית את דין הנאמנות על יסוד זה של 'קני על מנת להקנות' על מנת שיוכל לפועל גם כאשר מת הממנה או כאשר נבצר ממנו להחליט ולבצע, עי"ש. ור' גם ירון אונגר שם.
[6]. רמב"ן, בבא מציעא עא ע"ב; וכן הוא בספר התרומות שער מו חלק ז; ובשו"ת הרשב"א החדשות (מכתב יד) סימן עז.
[7]. ר' שו"ע, חו"מ סי' לד סעי' יב; ובבאור הגר"א, לשו"ע שם ס"ק יז.
[8] להרחבה בעניין זה ר' גם מה שכתבנו בספר כת"ר שם עמ' 195.
בס"ד
רישום משקיע לשטר היתר עיסקא במסלול אישי לאג"ח
לכבוד מכון כת"ר לכלכלה על פי התורה
שם פרטי:
שם משפחה:
ת.ז:
כתובת מייל: