טוען...
פרופ' יהושע ליברמן
נתונים רשמיים מצביעים על העובדה העגומה כי מקורות המים של ישראל הולכים ומדלדלים ככל שנוקפות השנים האחרונות. גם מיעוטם היחסי של משקעי החורף וגם מקדם האידוי הגדל לאורך זמן, גורמים לצמצום משאבי המים של המדינה. הרשויות משקיעות במהלכי הסברה ופרסום, בנסיון לרסן את הקף השימוש במים במגזר הפרטי, אך אין כל בטחון כי מהלך זה אכן תורם לצמצום צריכת המים בקרב משקי הבית.
מקורות מים מועטים במדינה, אם בכלל, מצויים בידיים פרטיות. בישראל, כבהרבה מדינות אחרות המים הם 'מוצר ציבורי' קרי, מוצר שהאחריות לאספקתו מסורה בידי הממשלה, ומחירו אינו נקבע באמצעות מנגנון שוק. כתוצאה, אין המחיר משקף רמות מקבילות של ביקוש והצע. כאשר המחיר ליחידה (ממ"ק) נמוך ממחיר השוק הריאלי, הוא מעודד צריכת יתר ובזבוז כמויות מים חיוניים.
מגבלת המחסור עומדת בבסיסו של עקרון הקצאת המשאבים היעילה. תחושת המחסור הציבורית עשויה לקרב את המגבלה המופשטת לתודעתו היום-יומית של הצרכן. עומק התחושה תלוי בנסיבות המציאות השוטפת ובתנאים שבמסגרתם פועל הצרכן. ירושלמים שימי המצור על העיר, בתקופת מלחמת השחרור, עודם חרוטים בזכרונם, רגילים לסגור את הברז בין הדחת צלחת לרעותה, כדי לחסוך במים. אולם, רבים אחרים חשים כי הם חיים באוירת שפע (שמא מדומה) והדרישה לחסוך מים אינה מתיישבת עם תחושה זו, ומודעותם לשימוש זהיר במים אינה כה חדה.
עד היכן מגעת הרגישות ההלכתית לצריכת מים בתאי מצוקת מים מחריפה? האם זכותו של הצרכן לצרוך מים ככל העולה על רוחו, או שמא עליו לנהוג התחשבות ברעיו הצרכנים, שבסופו של תהליך עשויים למצוא את עצמם, יחד אתו, נצבים לפני שוקת ריקה?
ניגודי אינטרסים בין פרטים הנאבקים על מים במשורה משתקפים במחלוקת רבי עקיבא ובן פטורא, המתמקדת בשנים שהיו הולכים במדבר ואין בידם אלא קיתון אחד של מים, שאינו מספיק לשניהם, ואם ישתה האחד ימות חברו. לדעת רבי עקיבא ישתה זה שהקיתון בידו, משום 'חייך קודמין לחיי חברך'. לדעת בן פטורא ישתו שניהם, ולא יראה האחד במיתת חברו (בבא מציעא סב א). לפי שעה, ניגודי האינטרסים הנוכחיים אינם כה קיצוניים. אם ישטוף האחד את מכוניתו היום, יביא בכך למחסור אפשרי של מי שתיה רק בעתיד. אמנם, הרשויות עשויות לווסת את אספקת המים באמצעות קביעת מחיר פרוגרסיבי, העולה עם עליית רמת הצריכה, וכך למתן צריכה היום, אך פתרון זה אינו מלא, ולבטח אינו משמש תחליף להתייחסות הלכתית.
דומה שהעיקרון ההלכתי 'רווחא להאי ופסידא להאי' עשוי לשמש קו מנחה להתנהגות צריכת מים לאור ההלכה. העיקרון קובע כי הציבור אינו יכול להתקין תקנות רשמיות המשפרות את מצבם של חלק מחבריו, בעוד הן פוגעות בחברים אחרים (שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, חלק ד', דפוס פראג, סימן תתקמ"א). אמנם , העיקרון במקורו נגזר מסוגיית סמכותם של גופים ציבוריים (כגון: בינ העיר, בבא בתרא ח ב) להתקין תקנות העוסקות בהנהגת הכלל, אך אין מניעה עקרונית מלהשליכו גם למישור ניגודי אינטרסים בין פרטים, קל וחומר כאשר בסופו של חשבון התוצאה (מצוקת מים) אינה מצטמצמת למשק הבית של פרט זה או אחר, אלא חובקת את הציבור כולו.
גם אם צמצום צריכה מיותרת היום גורם מועקה מסויימת לחלק מן הצרכנים, אין במועקה זו להצדיק שימוש בזבזני במים, וכבר כתב ר' חיים מצאנז בעניין דומה: 'ואל תשגיחו בזה מצעקת איזה אנשים, כי פיקוח הרבים דוחה הכל … ורחמנות כזו היא אכזריות … ' (שו"ת דברי חיים, חלק ב', חושן משפט, סימן נח). במילים אחרות, צריכת מים בזבזנית בהוה מייצגת אכזריות כלפי משתמשים עתידיים. ודאי שאין בהתנהגות כזו משום 'ואהבת לרעך כמוך' אף במובן המצומצם של 'מאי דסני עלך, לחברך לא תעביד'.
גם אם בוחנים את הצרכן מהזוית של דיני תחרות, אי אפשר להיתלות בטיעון המצדד בשוק חופשי שבמסגרתו מתנהלת תחרות נטולת מגבלות בין צרכנים. כאשר תוצאתו של המאבק התחרותי מייצגת פגיעה חמורה בצרכנים אחרים, רואה ר' מרדכי הלוי מקהיר את המתחרה הפוגע, כמזיק ממונו של חבירו, וגם אם הוא עצמו נפגע ממהלכיו שלו, אין בכך משום הצדקה להתנהגותו, 'שיש לכופו בשוטים, הא למה זה דומה למי שמנקב נקב בספינה במקומו ואומר, במקומי אני נוקב דהרי זה שוטה רשע שמאבד עצמו וכל בני הספינה … ' (דרכי נעם, חושן המשפט, שאלה לח).
הוה אומר כי הצרכן שהתפיסה ההלכתית חשובה בעיניו, נדרש לרסן את צריכת המים שלו לעת משבר, ולנהלה באופן מושכל ומתחשב, גם אם אחרים 'תופסים טרמפ' על גבי כמויות המים שהוא חוסך, ואינם נמנעים משימוש בזבזני ונצלני. מובטחנו מקדמא דנא שהתנהגות הפרט על פי ההלכה, בחינת 'אם שמע תשמעו', מתן שכרה בצדה – 'ונתתי מטר ארצכם בעתו', וסופה בע"ה היחלצות ממשבר המים הממושך.
הרב אורי סדן
א. פתיחה
ב. פרשת המלך ויסודותיה
ג.סמכות המלך מכח העם
ד. דינא דמלכותא מכח קבלת הציבור
ה.דינא דמלכותא כאפשרות האכיפה
ו.דינא דמלכותא במדינת ישראל
ז.תוקפו ההלכתי של הדין האזרחי במדינת ישראל
1.חוק שנוצר על ידי המלך
2.חוק שהמלך מקפיד על ביצועו (קוגנטיות)
הכרעת ההלכה
שיטת החתם סופר
ח.דינא דמלכותא בנוגע לפסיקת בית המשפט העליון
1.אין תוקף לפסיקות בתי המשפט
2.במשטר מודרני יש תוקף לפסיקות בתי המשפט
3.יש תוקף לפסיקת בתי המשפט שקבלה את אישור בית הדין
ט.חובת הציות לחוקי המדינה
בהגדרת מעמדם ההלכתי של חוקי מדינת ישראל בכלל נכתב רבות[1]. הואיל וספר זה עוסק רבות במערכת היחסים שבין האזרח והשלטון איננו יכולים שלא לקבוע עמדה ברורה בנוגע לשאלה זו, גם אם בדברים הבאים תהיה חזרה מסויימת על שנכתב במקומות אחרים. עמדתנו עליה אנו חוזרים פעמים רבות במסגרת ספרנו היא כי חוקי מדינת ישראל מחייבים גם על פי ההלכה. במסגרת נספח זה נבקש לבסס עמדה זו. כמו כן נבקש למפות את התחומים בהם עמדה זו מבוססת ויציבה ובאלו תחומים עמדה זו מבוססת פחות או תלויה במשתנים נוספים. בנוסף נבקש לבחון את מעמדן ההלכתי של פסיקות בתי המשפט העליון אשר מבחינה חוקית מחייבות את יתר רשויות המדינה כחוק הכתוב עצמו. לסיום נבקש לבחון שאלה הנוגעת לרבים בין היתר ביחס לחוקי התכנון והבניה, והיא, מהי חובת הציות לחוק. מתוך הנחה שלחוק ישנו תוקף הלכתי, נבחן האם יהודי שומר תורה ומצוות מחוייב לציית לחוק כמו כל אזרח אחר או שחובת הציות הפכה להיות חובה דתית.
הגמרא קובעת בכמה מקומות בתור כלל שעליו אין חולק כי 'דינא דמלכותא דינא'[2] ובעקבותיה כלל זה אומץ להלכה על ידי כל הפוסקים.[3] אולם בגמרא לא מבואר מהו היסוד ההלכתי ומהי הסברא שעליהם מסתמך כלל זה. על שאלה זו נתנו הפוסקים שתי תשובות עקרוניות. אולם לפני שנביא אותן ננסה ולהתחקות אחרי המקורות היסודיים ביותר החל מדברי התורה דרך דברי הנביאים ועד דברי הראשונים והפוסקים האחרונים.
כאשר עם ישראל דורש להם מלך עומד הנביא שמואל ומזהיר את העם. בכלל דבריו מציג הוא להם את מעשיו של המלך[4]:
וַיֹּאמֶר זֶה יִהְיֶה מִשְׁפַּט הַמֶּלֶךְ אֲשֶׁר יִמְלֹךְ עֲלֵיכֶם אֶת בְּנֵיכֶם יִקָּח וְשָׂם לוֹ בְּמֶרְכַּבְתּוֹ וּבְפָרָשָׁיו וְרָצוּ לִפְנֵי מֶרְכַּבְתּוֹ: וְלָשׂוּם לוֹ שָׂרֵי אֲלָפִים וְשָׂרֵי חֲמִשִּׁים וְלַחֲרֹשׁ חֲרִישׁוֹ וְלִקְצֹר קְצִירוֹ וְלַעֲשׂוֹת כְּלֵי מִלְחַמְתּוֹ וּכְלֵי רִכְבּוֹ: וְאֶת בְּנוֹתֵיכֶם יִקָּח לְרַקָּחוֹת וּלְטַבָּחוֹת וּלְאֹפוֹת: וְאֶת שְׂדוֹתֵיכֶם וְאֶת כַּרְמֵיכֶם וְזֵיתֵיכֶם הַטּוֹבִים יִקָּח וְנָתַן לַעֲבָדָיו: וְזַרְעֵיכֶם וְכַרְמֵיכֶם יַעְשֹׂר וְנָתַן לְסָרִיסָיו וְלַעֲבָדָיו: וְאֶת עַבְדֵיכֶם וְאֶת שִׁפְחוֹתֵיכֶם וְאֶת בַּחוּרֵיכֶם הַטּוֹבִים וְאֶת חֲמוֹרֵיכֶם יִקָּח וְעָשָׂה לִמְלַאכְתּוֹ: צֹאנְכֶם יַעְשֹׂר וְאַתֶּם תִּהְיוּ לוֹ לַעֲבָדִים:
נחלקו התנאים והאמוראים בשאלה האם מדובר בנאום הזהרה מפני מלך אשר ינצל את מעמדו וינהג שלא כדין או בנאום המשקף לעם ישראל את סמכויותיו של המלך כפי שההלכה מעניקה לו[5]:
אמר רב יהודה אמר שמואל: כל האמור בפרשת מלך – מלך מותר בו. רב אמר: לא נאמרה פרשה זו אלא לאיים עליהם, שנאמר שום תשים עליך מלך – שתהא אימתו עליך.
כתנאי, רבי יוסי אומר: כל האמור בפרשת מלך – מלך מותר בו, רבי יהודה אומר: לא נאמרה פרשה זו אלא כדי לאיים עליהם, שנאמר שום תשים עליך מלך – שתהא אימתו עליך.
רבי יהודה נתלה בדברי התורה המפורשים "שום תשים עליך מלך" אותם הוא מפרש כתוצאה וכעונש איום והזהרה מפני אימתו של המלך לפיהם העם יאלץ לספוג את הפחד מהמלך. אולם בברייתא לא מבואר כיצד מפרש רבי יוסי את דברי התורה הללו. אפשרות שעשויה להתאים לדעתו מופיעה בירושלמי[6]:
ר' חזקיה הוה מהלך באורחא פגע ביה חד כותי א"ל ר' את הוא רבהון דיהודאי. א"ל אין. א"ל חמי מה כתיב שום תשים עליך מלך אשים אין כתיב אלא תשים דאת שוי עלך (קרבן העדה: "לא כתיב אשים אלא תשים אתה תקבל אותו לך למלך")
כלומר לדעת רבי יוסי דברי התורה "שום תשים עליך מלך" אינם איום לפיו העם יאלץ לספוג את פחד המלך אלא שהעם יבחר לקבל על עצמו את המלך. לדעת הגר"א[7] זוהי משמעות המושג 'מלך':
מלך נקרא מי שממנים אותו ברצון העם והוא נגזר מלשון המלכה שמתייעצין למנות את זה עליהם למלך
יתכן ובמחלוקת תנאים זו נעוצים שני מקורות סמכות של המלך. לדעת רבי יוסי מקור סמכותו של המלך הוא מכח העם ואילו לדעת רבי יהודה מקור סמכותו של המלך הוא עצמתו וכוחו לממש את הוראותיו. ננסה להרחיב בכל אחד מיסודות אלו.
לפי דעת רבי יוסי שמקור סמכותו של המלך הוא מכח העם ניתן להבין את פרשיות המלוכה שבספר שמואל ומלכים: שאול אינו מתחיל למלוך למרות שנמשח למלך על ידי נביא בציווי אלקי עד שהעם דרש זאת והמליך אותו[8], וכאשר קמים מערערים על המלוכה נדרשת הסכמתו המחודשת של העם[9]. באותו אופן מתמנה גם דוד, ועל אף שנמשח על ידי נביא בציווי אלקי הוא אינו נעשה למלך על יהודה[10] עד שאלו קוראים לו ומקבלים עליהם את מלכותו, ואינו הופך למלך ישראל עד שכלל ישראל מקבל עליו את מלכותו מרצון[11]. רחבעם רצה למלוך על העם תחת אביו ולשם כך ביקש את הסכמתם[12] וכאשר לא קיבלה לא נחשב עוד למלך ישראל אלא רק על מי שקיבלו – שבט יהודה.
מעקרון זה מסיק הנצי"ב מוולוז'ין[13] מסקנה מרחיקת לכת אך מתבקשת והיא שצורת השלטון המלוכנית אינה הצורה היחידה האפשרית על פי התורה, ובסמכותו של עם ישראל לעצב לו את צורת השלטון המתאימה לו וכן את היקף סמכותו. דברים אלו מתבארים לאור דברי תלמידו, הראי"ה קוק[14] לפיהם כח המלוכה נע הלוך ושוב מהאומה למלך ומהמלך לאומה:
נראים הדברים, שבזמן שאין מלך, כיון שמשפטי המלוכה הם ג"כ מה שנוגע למצב הכללי של האומה, חוזרים אלה הזכיות של המשפטים ליד האומה בכללה
יסוד הדברים נעוץ ככל הנראה בהבנה כי סמכות השלטון אינה מואצלת למלך מהקב"ה. התורה, אשר ניתנה לכלל ישראל, מכירה בציבור כישות כשלעצמו, היא מצוה אותו במצוות[15], ומטילה עליו אחריות וסמכות[16]. כפי שעמדנו על כך בפרק הראשון, במובנים רבים הציבור לא חייב להיות כלל ישראל אלא גם תושבי ישוב כזה או אחר יש להם מעמד של ציבור[17]. הציבור המתגורר במדינה כולה הוא שיוצר ומעניק את הסמכות לשלטון המרכזי המכונה בשם 'מלך', והציבור המתגורר בישוב יוצר ומעניק את הסמכות לשלטון המקומי[18]. מהבדל זה נגזרות כמובן סמכויות שונות בתכלית, אולם העקרון אחד והוא שהציבור הוא הממנה את ראשיו ומנהיגיו ומכוחו הם שואבים את סמכותם לחוקק ולתקן תקנות.
להלכה פוסק הרמב"ם[19] כדעת רבי יוסי ושמואל הסוברים שמדובר בסמכויות המוקנות למלך על פי הדין:
רשות יש למלך ליתן מס על העם לצרכיו או לצורך המלחמות, וקוצב לו מכס ואסור להבריח מן המכס, שיש לו לגזור שכל מי שיגנוב המכס ילקח ממונו או יהרג שנאמר ואתם תהיו לו לעבדים, ולהלן הוא אומר יהיו לך למס ועבדוך, מכאן שנותן מס וקוצב מכס ודיניו בכל אלו הדברים וכיוצא בהן דין, שכל האמור בפרשת מלך מלך זוכה בו.
מעיון בלשון הרמב"ם עולה כי לא זו בלבד שלדעתו יש לפסוק כי פרשת המלך משרטטת את סמכויותו החוקיות של המלך על פי ההלכה אלא שהיא קשורה בטבורה לכלל "דינא דמלכותא דינא" ממנו לומדת הגמרא שאין "להבריח את המכס":
להבריח בו את המכס מי שרי? והאמר שמואל: דינא דמלכותא דינא![20]
ניתן להסיק מכאן כי לדעת הרמב"ם הכלל "דינא דמלכותא דינא" הינו כלל הנגזר מפרשת המלך[21]. כך כתב גם הרמב"ן[22]:
דכי אמרינן דינא דמלכותא דינא כגון הדינין הידועין למלך בכל מלכותו שהוא וכל המלכים אשר היו לפניו הנהיגו הדברים והם כתובים בדברי הימים ובחוקי המלכים… ואף במלכי ישראל הקדושים דיני המלך ידועים כמו שכתוב בקבלה על ידי שמואל הנביא, ואמרו רבותינו כל האמור בפרשת המלך מלך מותר בו.
וכן כתב המאירי ביחס לכלל דינא דמלכותא דינא[23]:
אסור לגזלו או לעבור על מה שתקן שכך הוא ראוי לו מצד מלכותו על הדרך האמור במלכי ישראל כל האמור בפרשת מלך – מלך מותר בו.
אולם לכאורה יש לשאול הרי פרשת המלך נאמרה כלפי מלך ישראל בעוד הכלל דינא דמלכותא דינא נכון כמובן גם במלך גוי. אולם למען האמת הדבר אינו קשה כלל וכלל שכן פרשת המלך בתורה ובספר שמואל קשורה בטבורה לנוהג הקיים באומות העולם. בתורה נאמר[24] "אָשִׂימָה עָלַי מֶלֶךְ כְּכָל הַגּוֹיִם אֲשֶׁר סְבִיבֹתָי" ובספר שמואל נאמר[25] "שִׂימָה לָּנוּ מֶלֶךְ לְשָׁפְטֵנוּ כְּכָל הַגּוֹיִם". פרשת המלך אם כן אינה מאצילה למלך סמכות משמים אלא נותנת גושפנקה נבואית לסמכות קיימת, לפחות בכח, באומות ובעם ישראל.
מהו אם כן מקור אותה סמכות המקבלת הסכמה והסמכה אלקית בפרשת המלך? על שאלה זו עונה הרמב"ם במקום אחר[26] כאשר בא להגדיר מיהו מלך לגיטימי:
שהסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים
כלומר לדעת הרמב"ם המלך שואב את סמכותו מהסכמת הציבור שבחר להפקיד בידיו סמכויות מסויימות. הדבר מסביר אם כן מדוע סמכויות אלו עומדות הן למלכי אומות העולם המולכים בארצותיהם והן למלך ישראל המולך בארץ ישראל. הרמב"ם למעשה מבין את דעת רבי יוסי כפי שהצגנו אותה לפיה פרשת המלך לא באה ליצור את סמכות המלך ולהגדיר את גבולותיה אלא לשקף בפני העם את משמעותה הלגיטימית של החלטתם למנות להם מלך ולהעניק לו סמכויות שלטוניות.
כדעת הרמב"ם סבורים גם ראשונים נוספים כי הכלל 'דינא דמלכותא דינא' מבוסס על הסכמת הציבור. כך כותב למשל הרשב"ם[27]:
כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם דינא הוא שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו והלכך דין גמור הוא
כך כותב הרב שאול ישראלי בספרו עמוד הימיני[28]:
סמכות המלך אינה קבועה ועומדת בדיני התורה, וכל עיקרה תלויה היא במידת הסמכות שניתן לה מאת העם או באי הכח שלו (בישראל- הסנהדרין), בזמן המלכתו. וכל עם ועם, וגם ישראל בכלל זה, הרשות נתונה בידם למנות להם מלך ולמסור לו את הסמכויות שימצאו לנכון, עפ"י תנאי החיים…
רעיון זה יובע לראשונה אצל אומות העולם שנים רבות מאוחר יותר על ידי תומאס הובס[29] אשר יכנה אותו בשם "האמנה החברתית" לפיה סמכות השלטון נובעת מהסכמה רחבה של הציבור לוותר על זכויותיהם ולהעניק אותן למלך על מנת שזה ינצל את הכוח שניתן לו כדי לשמור על חייהם ועל רכושם של בני עמו. מאז הועתק המושג ופורש באופנים מרחיבים יותר או פחות על ידי פילוסופים רבים, ובהם ג'ון לוק וז'אן ז'ק רוסו והפך די מהר להיות מושג יסודי בפילוסופיה הפוליטית של העת החדשה. אולם כפי שראינו התורה חז"ל והראשונים ניסחו אותו אלפי שנים קודם לכן.
אמנם יש ראשונים שביססו את הכלל דינא דמלכותא על הבעלות שיש למלך על הקרקע המאפשרת לו להתנות את החיים בארצו בכל תנאי שירצה. כך סבור הר"ן[30]:
שהארץ שלו ויכול לומר להם אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם מן הארץ.
ההסבר הפשוט לדברי הר"ן טמון בהבנת המציאות אותה הכירו הראשונים שצידדו בעמדה זו – בעלי התוספות, הרשב"א, הרא"ש והר"ן. ראשונים אלו חיו באירופה בימי הבינים שם צורת השלטון היתה פיאודלית. כלומר הקרקע באמת היתה שייכת למלך אשר חילק אותה באופן היררכי לדוכסים, אצילים וואסלים אשר החזיקו בקרקעות עיבדו אותן באמצעות אריסים ושילמו מיסים למי שאליו היו כפופים. מי שלא היו בעלי קרקעות היו למעשה תלויים לחלוטין בהחלטותיו של בעל הקרקע כאשר בראש פרמידת הבעלויות ניצב המלך. באופן ספציפי היהודים, כמי שאינם בעלי קרקעות ואף אינם עובדים בעבודת הקרקע אלא במלאכה, במסחר או בהלוואות בריבית נחשבו לנכס השייך למושל[31]. במציאות שכזו ברור שכשם שאדם רשאי לקבוע כללי התנהגות בביתו הפרטי רשאי המלך לקבוע כללי התנהגות בממלכתו. המציאות היתה כל כך ברורה עד כדי כך שלחלק מהראשונים היה ברור שלמרות שלמלך אסור להפלות אדם לרעה אם מדובר בהפליה קולקטיבית של כל היהודים היושבים בממלכתו הדבר לגיטימי כך כתב כתב המהרי"ק[32] שיש תוקף הלכתי גם לחוק אשר הפלה יהודים לרעה:
אין לומר דהכא לא שייך למימר דינא דמלכותא כיון שהישראל פורע יותר מהכותי שהרי כתב המרדכי שם[33] דלא אמרינן אלא כשהמלך משוה מדותיו דודאי פשיטא דשפיר מקרי משוה מדותיו כיון שכל יהודי פורע בשוה דבר קצוב… דשפיר הוי דינא דמלכותא כיון שהדבר שוה וקצוב לכל היהודים.
על פי הבנה זו יש להגיע למסקנה כי אחרי שהשתנתה צורת השלטון בכל העולם המודרני, ובודאי בזה הדמוקרטי, והמדינה אינה בעלים על הקרקע באופן המאפשר לה לסלק את אזרחיה משטחה, הכלל דינא דמלכותא דינא אינו נכון בשום מדינה בעולם. מסקנה זו אינה סבירה ואינה מקובלת על אף פוסק בארץ ובחו"ל מה שמעלה מחדש את השאלה מהו יסוד דינא דמלכותא לדעת ראשונים אלו.
על שאלה זו ניתן לענות בשני אופנים: האחד, להבין את דברי הראשונים הללו באופן רחב יותר, לאור דברי רבי יהודה בפרשת המלך ולומר שכשם שרבי יהודה מפרש את המונח "שום תשים עליך" כתוצאה טבעית של המלכת מלך והיא שכחו ועצמתו מאפשרים לו למלוך לשלוט ולתקן תקנות. כך יש לפרש את המושג דינא דמלכותא שסמכותו ההלכתית של המלך לכפות את דעתו דה-פקטו, נובעת מכוח העובדה שיש בידו את הכוח לכפות את דעתו על היחיד והציבור דה-יורו. כלומר, 'דינא דמלכותא' יונק את סמכותו מעצם כוחה של המדינה לאכוף את חוקיה.
השני, לומר שלדעת ראשונים אלו קיימים שני יסודות לכלל דינא דמלכותא דינא אשר האחד נשען על כחו של המלך לגרש את התושבים משטח המדינה והאחר נשען על קבלת הציבור את המלך וחוקיו. בכיוון זה הלך החתם סופר[34] שכתב שאין מחלוקת בין הגישות השונות אלא שהן מדברות ביחס לתחומים שונים:
ומ"מ נ"ל דלא פליג אלא במסים ומכס שמטיל על כרחם ס"ל לא שייך לומר בני מדינה ניחא להו אלא משום שהוא אדון הארץ וא"כ יש לחלק בין מלכי ישראל למלכי או"ה אבל במנהגי ונימוסי' כמו ב"ב נ"ד ע"ב מודה ר"ן דהטעם משום דניחא להו ואין לחלק בין מלכי ישראל לאו"ה
כלומר יש לחלק בין חוקים שמחוקק המלך לטובת המדינה ואזרחיה השואבים את תקפם מכח ההסמכה שהסמיך אותו העם לכך, ובין מסים שגובה המלך לטובת עצמו, אותם לדעת התוספות והר"ן המלך גובה מכח בעלותו על קרקע המדינה. במדינה המודרנית בה מתקיים עקרון שלטון החוק אין המלך רשאי לחוקק חוקים לגבות מיסים לקחת מהקופה הציבורית לכיסו הפרטי, ואם ימצא שעשה כן הוא ימצא את עצמו מאחורי סורג ובריח, וממילא כל הפוסקים יודו שבמדינה המודרנית החוק מקבל את תקפו מהסכמת הציבור.
לאור דברים אלו יש לומר שרבי יהודה ורב יוסי שניהם מסכימים על העקרון לפיו מלכות במובן של הנהגה הגובה מיסים, מתקנת תקנות ומבצעת פעולות לטובת העם שואבת את סמכותה מכח העם, ומאידך שניהם מסכימים כי מלך הרואה בתפקידו אפשרות לנצל את העם לטובתו האישית אין סמכותו מכח העם אלא מכח כחו ועצמתו והתורה לא יכולה לתת לכך הכרה אפילו לא בדיעבד, למעט במלכי אומות העולם המולכים בחוץ לארץ. לא נחלקו רבי יהודה ורבי יוסי אלא במצב המציאותי והמורכב בו המלך מבצע את תפקידו להנהיג את העם ולעסוק בטובתו ועם זאת מנצל את סמכותו החוקית על מנת להנות ממנעמי השלטון. לדעת רבי יוסי המלך רשאי לעשות כן שכן דרך המלכים והסמכתו על ידי העם לא היתה על דעת שיאכל וישתה משלו או שיסתפק בלחם צר ומים לחץ, ואילו לדעת רבי יהודה אלו פעולות שאינן יכולות להתקבל כלגיטימיות אפילו לא על ידי מלך שהומלך על ידי העם ופועל לטובתם.
השאלה האם על מלכי ישראל ומדינת ישראל וחוקיה יש להחיל את הכלל דינא דמלכותא דינא תלויה לכאורה בשאלה מהו יסוד הכלל דינא דמלכותא דינא. הר"ן וסיעתו הסוברים שהכלל נובע מבעלות המלך על המדינה מסיקים שכלל זה חל רק בנוגע למלך גוי ואולי רק לדיני מקרקעין[35]. אולם אם נאמר כדעת הרשב"ם וסיעתו שכלל זה נובע מתוך הסכמת אזרחי המדינה הרי שהוא עקרון גורף שחל גם על מלכי ישראל,[36] ואינו מוגבל לתחומים מסוימים. להלכה פסק השולחן ערוך כדעת הראשונים הסבורים שכלל זה נכון גם במלכי ישראל[37].
עם קום המדינה נחלקו הדעות בקרב גדולי ישראל כיצד להתייחס למדינה אשר מרבית מנהיגיה חילוניים, ואשר מתעלמת מחוקי התורה, ומאידך מתממש בה חזון הנביאים לשיבת ציון וגאולת ישראל. הדים למחלוקת ניתן למצוא בשאלה האם נאמר "דינא דמלכותא דינא" גם ביחס למדינת ישראל.[38] מרבית הפוסקים קובעים כי יש לחוקיה תוקף הלכתי,[39] כל עוד הם אינם עומדים בניגוד להלכה, כשם שחוקי מלך ישראל לא יקבלו כל תוקף במידה ויעמדו בסתירה להלכה. אולם ישנם פוסקים אשר אינם נוטים להעניק לחוקיה כל תוקף הלכתי[40].
אולם לאור הדברים אותם ראינו לעיל קשה להבין סברא זו. הרי בכל מדינות העולם המודרני, ובודאי באלו המקיימות משטר דמוקרטי המדינה אינה בעלים על הקרקע באופן המאפשר לה לסלק את אזרחיה משטחה. ואם כן לשיטתם היה צריך להגיע למסקנה כי הכלל דינא דמלכותא דינא שאינו תקף במדינת ישראל אינו תקף בשום מדינה בעולם אולם מסקנה זו אינה סבירה ואינה מקובלת כאמור על אף פוסק בארץ ובחו"ל. יתר על כן, וכי יעלה על הדעת שלדעת הר"ן והתוספות בארץ ישראל תשרור אנרכיה? אין זה מסתבר כי זהו רצון התורה. זאת ועוד, הגמרא[41] מוכיחה כי דינא דמלכותא דינא מכך שאנחנו צועדים על כבישים וגשרים שנבנו תוך גביית מיסים והפקעת קרקעות שבוצעו על ידי השלטון, אשר אלמלי היה דינא דמלכותא דינא היה הדבר אסור[42]. ולא שמענו ולא ראינו אף אחד הנמנע מלנסוע על הכבישים שסללה מדינת ישראל תוך הפקעת קרקעות פרטיות מידי יהודים.
על כרחנו לקבל אם כן את דעת החתם סופר[43] כי גם הראשונים הסבורים שבארץ ישראל ובמלכי ישראל לא אמרינן דינא דמלכותא דינא (וכאמור, השולחן ערוך פסק שלא כדעתם), אין כוונתם לומר שאין סמכות לשלטון יהודי בארץ ישראל שכן ברור שמלך ישראל רשאי לחוקק חוקים לטובת המדינה ויש לו סמכות מלאה לכך, מכח ההסמכה שהסמיך אותו העם לכך, ואין כוונת הר"ן לומר אלא שבארץ ישראל אין לו סמכות לגבות מסים לטובת עצמו. למעשה בנוגע לארץ ישראל כל הראשונים יודו לשיטת הרשב"ם דלעיל, שמקור הסמכות של 'דינא דמלכותא' בארץ ישראל אינו במלך אלא בעם ובמוכנותו לקבל עליו את חוקי המלכות והואיל והסכמה זו התקבלה על ידי כל תושבי מדינת ישראל המשתתפים בבחירות לכנסת הממנה את השלטון במדינה הרי שהכלל דינא דמלכותא תקף גם במדינת ישראל וכך אנו נוהגים למעשה.[44]
הכלל דינא דמלכותא נפסק להלכה ללא עוררין אולם מהו היקפו? האם כולל הוא רק עניינים הנוגעים לשלטון כגון דיני המסים או שמא גם את דיני הממונות שבין אדם לחברו? בשאלה זו מסתפקת לכאורה הסוגיה במסכת גיטין כאשר היא דנה בשאלה האם יש להעניק תוקף הלכתי מכוח דינא דמלכותא לשטרות שנעשו בערכאות:
כל השטרות העולים בערכאות של עובדי כוכבים, אף על פי שחותמיהם עובדי כוכבים – כשירים, חוץ מגיטי נשים.[45]
לכאורה, המשנה מכשירה את כל סוגי השטרות, על אף שאינם עומדים בדרישות ההלכה. על כך שואלת הגמרא:
קא פסיק ותני, לא שנא מכר לא שנא מתנה. בשלמא מכר, מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה, ושטרא ראיה בעלמא הוא, דאי לא יהיב זוזי קמייהו, לא הוו מרעי נפשייהו וכתבין ליה שטרא. אלא מתנה במאי קא קני? לאו בהאי שטרא, והאי שטרא חספא בעלמא הוא![46]
כלומר ניתן לקבל את השטרות כראיה לקיומה של עסקה העומדת בגדרי ההלכה, בשל האמינות לה זוכות הערכאות, אולם אין לקבל את השטר ככלי ליצירת עסקה, בזמן שזה אינו עומד בקריטריונים ההלכתיים הנדרשים לביצוע העברת הבעלות ההלכתית. על כך עונה הגמרא שם שתי תשובות שונות:
אמר שמואל: דינא דמלכותא דינא.
ואי בעית אימא, תני: חוץ מכגיטי נשים
לפי התירוץ הראשון אם על פי החוק מעשה מסוים די בו בכדי להעביר בעלות על נכס, אזי גם אם על פי ההלכה המעשה אינו מספק, יש תוקף הלכתי לחוק והבעלות תעבור. לעומת זאת, על פי התירוץ השני אכן אין להעניק תוקף הלכתי להעברת בעלות על פי החוק, אם היא אינה עומדת בדרישות ההלכה. שכן במובן זה אין הבדל בין גט, המיועד לגירושי אישה, לשטר מתנה, וכשם שגט חייב לעמוד בדרישות ההלכה, שהרי מדובר בעניין איסורי שחוק המלך אינו חל עליו על פי ההלכה, גם שטר מתנה חייב לעמוד בדרישות ההלכה. נמצא שהמשנה מעניקה לשטר העולה בערכאות אך ורק משקל ראייתי שהעסקה התבצעה על פי ההלכה.
למעשה נחלקו הראשונים בשאלה זו. לדעת חכמי צרפת[47] יש לאמץ את התירוץ השני להלכה ולהסיק כי דינא דמלכותא תקף רק לדינים הנוגעים באופן ישיר לשלטון, כגון, דיני מסים. לעומתם סבר הרמב"ן,[48] ולמעשה רוב הראשונים,[49] כתירוץ הראשון בסוגיה ומכאן הם הסיקו כי הכלל דינא דמלכותא תקף גם לדינים הנוגעים ליחסים ממוניים שבין אדם לחברו.
אולם בהתבוננות נוספת בסוגיה נראה כי המרחק בין הדעות השונות אינו כה גדול כפי שנראה מלכתחילה. מחד, הסוברים שאין תוקף לדינא דמלכותא בדיני ממונות שבין אדם לחברו אינם מחלקים בין דיני מסים לדיני ממונות, אלא בין דינים שיש למלך תועלת[50] מקיומם לדינים שאין למלך תועלת בקיומם, כלשון המגיד משנה:
דאע"ג דקיימא לן דדינא דמלכותא דינא כמבואר (=ברמב"ם) פרק ה' מהלכות גזילה ואבידה, הני מילי במה שהוא תועלת למלך בעניני המסין שלו ומה שהוא מחקיו, אבל בדברים שבין אדם לחבירו אין דינו בהם דין.[51]
הגדרה זו של "תועלת למלך" הינה הגדרה רחבה למדי אשר יכולה להכניס תחת כנפיה חלק מהדינים העוסקים בדיני ממונות. לדעת החזון איש הגדרה זו מאפשרת למעשה להעניק תוקף לעצם קיומו של חוק המדינה, המהווה תועלת למלך בעצם קיומו ותחולתו, לכל הפחות ביחס לאזרחים שאינם יהודים:
דכל שנוגע לאומתו מקרי יש להם הנאה שהרי זו תעודתן לחוקק חוקים ולעשות משפט בין איש לרעהו.[52]
יתר על כן, לדעת חלק מן הראשונים, במקום בו המדינה מתעקשת על כך שידונו דווקא לפי חוק מסוים, מוכח שבקיומו ובביצועו יש "תועלת למלך" וממילא יהיה לו תוקף הלכתי. כך כותב רבנו יונה גם לשיטות המצמצמות את דינא דמלכותא:
במקום שיש שם במשפטי המלך שלא יקנה אדם קרקע אלא בשטר, כדי שלא תהא מריבה והכחשה על המכירות, או שמשפט המלך שלא יקנה הלוקח את השדה עד שיכתבו לו סופרי המלך את השטר, ויטול המלך את המס מן המוכר [או מן הלוקח], אף על פי שנסתלק הגוי מן הנכסים משעה שקבל את הדמים, המחזיק אינו קונה כיון שלא כתבו לו את השטר, שהרי משפט המלך דין הוא נחשב.[53]
מאידך, גם הפוסקים הסבורים שיש תוקף לדינא דמלכותא בדיני ממונות, אין כוונתם להחליף את ההלכה בחוק המדינה ולשפוט בבתי הדין על פי חוקי המדינה, כפי שכתב הרשב"א בתשובתו:
…לילך בדרכי הגויים ומשפטיהם חס וחלילה לעם קדוש לנהוג ככה… ועושה אלה מפיל חומות התורה ועוקר שרש וענף והתורה מידו תבקש… ואומר אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא טועה וגזלן הוא… ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי ילמדו את בניהם דיני הגויים ויבנו להם במות טלואות בבית מדרסי הגויים חלילה לא תהיה כזאת בישראל חס וחלילה שמא תחגור התורה עליה שק…[54]
לשיטת הרשב"א עולה השאלה כיצד יש להבחין בין חוק שיש לו תוקף של דינא דמלכותא לבין חוק שאין לו תוקף כזה. בראשונים ניתן למצוא כתשובה לשאלה זו שני תבחינים, האחד, מתייחס לאופן יצירת החוק, והשני, למידת ההקפדה של השלטון על אכיפת החוק.
תבחין ראשון נוגע לאופן יצירת החוק. כל הראשונים הסוברים שיש תוקף מכח "דינא דמלכותא" גם לחקיקה בתחום הממוני מגבילים את הדבר לחוקים שנחקקו על ידי השלטון ואינם מוכנים להחיל זאת על החוקים המקובלים בבתי המשפט.[55] כך כותב הרשב"א:
כמו שאנו יש לנו משפטי מלוכה כמו שאמר להם שמואל לישראל דמלך מותר בו כך בשאר האומות דינין ידועים יש למלכים ובהם אמרו דדיניהם דין, אבל דינין שדנין בערכאות אין אלו ממשפטי המלוכה אלא הערכאות דנין לעצמן כמו שימצאו בספרי הדיינין, שאם אין אתה אומר כן בטלת חס ושלום דיני ישראל.[56]
דרישה זו מתבארת בדברי רבי שלמה מקרקשונה:
דהאי דמפקי ממונא אפומא דחד סהדותא לאו משום דדינא דמלכותא אך משום דינא דבני נח הקדום אותם שנצטוו על ז' מצות ובתוכם נצטוו על הדינין….ואנחנו זרע אברהם יצאנו מכללם ונתקדשנו בזה… ומאחר שזה הוא מחקותיהם ונמוסיהם הקדומים חלילה לנו לעשותם ולקרות זה דינא דמלכותא אך דינא דבני נח.[57]
וכן כתב המאירי:
אף על פי שאמרו דינא דמלכותא דינא יש מי שאומר שלא נאמר כן אלא לענין ממון ועיקר הדברים שאף לענין ממון לא נאמר אלא בחק שהמלך קובע מאיליו לפי מה שרואה צורך השעה או דברים שהם עסקי מלכות כגון מסים ותשחורות ומכסים אבל מה שהם עושים מתורת נימוס הידוע להם בספריהם אין זה נקרא דינא דמלכותא.[58]
שלושת המקורות מתארים מציאות משפטית שונה בתכלית מן המציאות המשפטית המוכרת לנו היום. במציאות המשפטית בתקופת הראשונים באירופה בימי הביניים[59] השלטון המרכזי לא עסק כמעט בכלל בדיני הממונות.
לפי המשפט הרומי, שנהג באותה תקופה באירופה, המלך אינו כפוף לחוק[60] והוא לא מתערב בקביעת החוק, למעט חוקים שיש להם השפעה ישירה על מעמדו של בית המלוכה, ואפשרויותיו הכלכליות. המערכת המשפטית פעלה על פי קודקס החוקים הרומי, בתוספת של חוקים שמקורם בכנסיה ותקנות מקומיות. פרשנותו של החוק היתה מסורה בידי המערכת המשפטית המקומית והיתה דינאמית למדי. על הקודקס הרומי ויישומו במערכת המשפטית – "הערכאות" – דיברו הראשונים והבדילו בינו ובין חוקים שחוקק המלך, אשר גם אם נגעו לתחום הממוני, נבעו הם מצרכים שלטוניים.
נמצא אם כן, שבימי הביניים היתה הבחנה עמוקה וברורה בין חוק המלך ל"חוקי הערכאות", והרשב"א וסיעתו קבעו כי רק חוק המלך הוא בגדר דינא דמלכותא. מהמקורות האמורים עולה שההבדל בין חוק המלך ובין "חוקי הערכאות" אינו רק במקור הסמכות אלא גם מהותי – במטרה של אותם חוקים: חוק המלך בא לפתור בעיה מסוימת ולמלא צורך כלשהו, שלטוני, חברתי או כלכלי שנוצר באותו הדור, לעומתו, "חוקי הערכאות" מבטאים תפישה מסוימת של צדק ומוסר במקום זו של התורה, ואשר ממילא לעולם לא תקבל גושפנקא הלכתית.
בשולי הדברים מעניין לציין כי גם תקנות הקהל מוגבלות באותו אופן דהיינו שהן תקפות במידה והן נוגעות לתיקון החברה והקהל, שכן כתב הרשב"א: "הציבור יכולין להכריח את היחיד להיותו בהסכמתם, בכל ענין שיהיה תיקון הקהל".[61]
לעומת זאת, החל מהמהפכה הצרפתית, עם הקמתן של מדינות הלאום ועד ימינו אנו, התרחש תהליך של "הלאמה" בו המשפט הפך להיות בסמכותה הבלעדית של המדינה, קרי, של השלטון. זה נבחר על ידי העם המסמיך אותו לחוקק חוקים בכל תחומי החיים ובכללם בתחום הממוני. במצב החדש כל החוקים מחוקקים על ידי המלך או מחליפיו הדמוקרטיים.
בעקבות זאת יש להסתפק כיצד ליישם את המקורות האמורים בנוגע למעמדו של החוק כיום. מחד גיסא, ניתן לומר כי היות והחוק שואב את סמכותו מהמדינה באמצעות הרשות המחוקקת, הרי שמבחינה פורמאלית כל החוקים הממוניים הם בגדר חוק המלך. מאידך גיסא, ניתן לומר כי יש להיצמד להבחנה המהותית, וכיוון שמבחינה מהותית החוק מייצג את תפישת הצדק והמוסר של חברי בית הנבחרים, הוא איננו בגדר חוק המלך,[62] זאת, למעט חוקים שמטרתם לתת מענה לבעיה או לצורך של החברה. בהמשך (עמ' 21) נדון בתשובות שנתנו לשאלה זו.
תבחין שני לחוק שיש לו תוקף הלכתי הוא כאשר למדינה ישנו אינטרס במימושו של חוק מסוים והיא אינה מוכנה לאפשר לצדדים לנהוג באותו עניין באופן חופשי על פי מערכת כללים אחרת המקובלת עליהם, מכל סיבה שהיא, הדבר מעיד כי מדובר בחקיקה שלטונית ולא בחקיקה שמקורה בתפיסה של צדק ומוסר,[63] ומשום כך יש להעניק לה תוקף הלכתי. עקרון זה עולה אף הוא מדברי הרשב"א שכתב:
שטר העשוי בגופן של גוים דכשר ואפילו עשוי במתנה… ואפילו במה שאין תועלת למלך בדבר אמרינן דינא דמלכותא דינא כדמוכח בחזקת הבתים (דף נ"ה) הני תלת מילי אישתעי לי עוקבא ריש גלותא דינא דמלכותא דינא ודאריסותא דפרסאי עד ארבעין שנין. אף על פי שזה לא מעלה ולא מוריד למלך. אלא שדעתי שבמקום שהמלך נותן רשות לישראל לדון בדיני ישראל כל שמעמיד דין ישראל והוציא שטר מתנה וכיוצא בה אין דנין בה. אלא כל זמן שדנין בפני בית דין ישראל. דאז אינו מקפיד אדרבה נותן להם רשות לדון בדינם.[64]
כלומר, למרות שיש תוקף של "דינא דמלכותא" גם לחקיקה בתחום הממוני ואפילו אין בדבר תועלת ישירה למלך, הרי שהחוק יחייב רק במידה והשלטון יקפיד על קיומו של החוק ואינו מאפשר לצדדים להסכים לנהוג באופן שונה. הקפדה זו מלמדת על כך שהשלטון רואה ביישום החוק אינטרס שלטוני.
בתשובה נוספת ניתן למצוא ביטוי לשני התבחינים שהוזכרו:
שעל דיני הגוים לא אמרו דינא דמלכותא דינא שאין המלך מקפיד על דינין ידועין שזה בא ומחדש ומפרש דינין לפי דעתו ושכלו ואחר בא ומהפך דבריו ואין למלך בזה הקפדה כלל. אא"כ הם נימוסין ידועין עשויין מצד המלכות וכמצוה שלא ידונו אלא כך וכאותה שאמרו ומלכא אמר לא ליכול איניש ארעא אלא בשטרא, הא בענין אחר לא. ולפי' אעפ"י שבדיניהם אפילו המלוה את חבירו בע"פ צריך לפורעו בעדים זה מדיניהם הוא ולא מצד המלכות ודינא דמלכותא דינא. אבל דיני אומתו לאו דינא לנו.[65]
נמצא שישנם שני תבחינים שדי שהחוק יעמוד באחד מהם בכדי שיוגדר כ"חוק המלך": האחד הוא שהחוק חוקק על ידי המלך כתקנה שנועדה למלא צורך מסויים, החלופי הוא, כאשר המלך מקפיד על אכיפת החוק, גם כאשר הוא לא חוקק על ידו.
ביטוי לשני תבחינים אלו שקבע הרשב"א, ניתן למצוא כבר בלשונו של הרמב"ן:
דינא דמלכותא לומר שאינן נפסלין מפני שהם גוים אבל כל שחסר מהם דרך הקנאה שלנו אין דנין בהם בדיני גוים. שאין דינין של מלכים אלא להכשיר שטרות שלהם ולעשות סופר שלהם כמאה עדים. והיינו דמכשר שמואל שטרי מתנה בערכאות וחותמיהן גוים משום דינא דמלכותא. דהא חותמיהן דישראל לדידן כשרין ומלכים עושים נוטרין שלהם כעדים כשרים. אבל לענין דרכי ההקנאות לא עדיפי משטרות שלנו, שאף הגוים במקומות הרבה בדינין חלוקין דנין אותן, וכשחסר מהן דרך מן הנימוסין שלהם לפי דעתו של דיין פוסלין אותן וזה בורר דיין אחד וזה בורר לו דיין ונימוס אחד כפי מחלוקת חכמיהם ומנהגי המקומות. ואין מלכים מקפידין אלא בהכשר השטרות בלבד.[66]
הרמב"ן קובע שיש תוקף של דינא דמלכותא לדרישת הנוהל המעניקה תוקף ואמינות לשטר בחתימת הרשם מטעם המלך, כיוון שהמלך מקפיד עליה. לעומת זאת, אין תוקף לדין המהותי הנקבע בערכאות הנתון לשיקול דעתו של השופט והמלך אינו מתערב בעניינו.[67] יש להעיר כי העובדה שהרמב"ן מציין שהדין הנקבע בערכאות נתון למחלוקת, אינה הסיבה להיותו בלתי מחייב, אלא הסיבה היא היעדר הקפדה של השלטון על חוק מסוים.
למעשה נחלקו הפוסקים בשאלה זו, לדעת הרמ"א[68] דינא דמלכותא תקף גם ביחס לדיני הממונות, אם הוא נועד לצורך "תיקון בני המדינה", גם כאשר מדובר בסכסוך שבין שני יהודים המתברר בבית דין של תורה.[69] לעומתו סבור הש"ך[70] שגם אם יש לחוק תוקף ביחס לגויים, הוא אינו תקף בנוגע לענייני ממון שבין שני יהודים, במקום בו הוראת החוק שונה מהוראתה של ההלכה.
משמעות הדברים היא שהרמ"א פסק במפורש שרק התבחין המהותי הוא הקובע – ואם החוק הוא לתיקון המדינה יש לו תוקף. הרמ"א לא התייחס להבחנה אותה עושים הראשונים בין חוק המלך לחוקי הערכאות, מחד, ולא להבחנה בין חוק שהמלך מקפיד עליו לחוק אחר, מאידך.
הרב הרצוג עסק בקריטריון אחר להבחנה בין תקנה לבין חוק בסיסי:
עולה בדעתי בנוגע למציאות שנתחדשה בעולם המסחר והתעשיה, דבר כללי, שמציאות כזאת ומצב כזה לא היה קיים בימי חז"ל, אף שאפשר לנו לקבוע הדין בזה על פי הכללים שאינם תקנות אלא משפטים ממש, מכל מקום מכיון שמציאות כזאת ומצב כזה לא היו קיימים בימיהם, ויש לנו יסוד לשער שאילו היה מתחדש בימיהם היו מתחשבים עם המציאות וקובעים תקנה משום תיקון העולם… יש לקבל דין המלכות בזה הממלא אותו הצורך שהיתה תקנה כזו ממלאה.[71]
לדבריו, כאשר מדובר בחוק שנותן מענה לשינוי במציאות מדובר ב"תיקון בני המדינה", כיוון שהחוק נועד להציע פתרון לבעיה והיא המציאות שהשתנתה. זאת, בניגוד לחוקים הבסיסיים, כגון, מכר וחוזים, שאינם באים לתת מענה לבעיה מסוימת אלא מציעים תפיסה של צדק בהתעלמות מהתורה.
הרב שאול ישראלי עושה אף הוא הבחנה דומה בין חוקים הבאים למצות את תפישת הצדק והאמת של המחוקק, להם אין תוקף אפילו אם נחקקו על ידי המלך, או הפרלמנט, ובין חוקים שמטרתם לפתור בעיה כזו או אחרת להם יש תוקף מדינא דמלכותא, גם אם הם נוגעים לעניינים שבין אדם לחברו. וכך הוא כותב:
ישנם דברים ובעיות משפטיות שעיקרם בהכרעת השכל, ומטרת החוק בזה הוא למצות את מדת האמת והצדק, ולקבוע כן את החוק… כל מה שתלוי בהכרעה שכלית כלול במשפט ערכאות, שהם הם חכמי המשפט של אומות העולם, ובזה אין דינא דמלכותא כלל, כי במה שנוגע להכרעת השכל יש לנו חכמת התורה והכרעתה והכרעת חז"ל, ומהם לא נזוז.
אולם, בדברים שהם מיסוד תקנתי לתיקון העולם, זה שייך מטבעו למלכות, ועליה לשקוד לתיקון אזרחיה ובזה דינא דמלכותא דינא.
ואם המלך חוקק חוק שהוא מסוג הדברים של דיני ערכאות, כלומר, שהוא שייך להכרעה שכלית, אף על פי שעושה לפי משפט המלוכה, וכגון שניתנה לו רשות לכך מטעם מדינתו, מכל מקום בזה אין דינו כלל.[72]
למעשה הפוסקים האחרונים חלוקים בשאלה עקרונית זו, יש הסוברים כרמ"א,[73] יש הסוברים כש"ך,[74] ויש שלא הכריעו.[75] הכרעה בשאלה עקרונית זו חשובה בתחומים משפטיים רבים.
כאמור לעיל, נחלקו ראשונים מהו יסוד הכלל של דינא דמלכותא וכן האם הוא חל רק בנוגע למלך גוי או שמא אף ביחס למלך יהודי. יש שנימקו אותו בהסכמת הציבור ויש שטענו כי, בעלות המלך על קרקעות המדינה היא המעניקה לו את הזכות לדרוש את קיום החוק. השאלה האם חוקי המדינה מחייבים גם בתחום האזרחי תלויה לכאורה בשאלת מהו יסוד הכלל דינא דמלכותא. לפי הנימוק הראשון, שהאזרחים הם המעניקים למלך את סמכותו לחוקק, אזי אין סיבה לצמצם את כוחו של המלך וסמכותו לחוקק חוקים לתחום מסוים בלבד ואם האזרחים העניקו לו את הסמכות לחוקק חוקים בכל התחומים והוא מעוניין להרחיב את מוטת כנפיו על הדין הממוני, הדבר אפשרי, וכך אכן כותב הרשב"ם:
כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם דינא הוא שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו והלכך דין גמור הוא ואין למחזיק בממון חבירו ע"פ חוק המלך הנהוג בעיר משום גזל.[76]
לעומת זאת לפי הנימוק השני התולה את סמכות החקיקה של המלך בבעלותו על הקרקע, הרי שמן הסתם הסמכות מוגבלת לעניינים הנוגעים ל"הנאת המלך" ולא לכלל דיני הממונות. על רקע זה טען החתם סופר שהמחלוקת נוגעת רק לחוק שהוא לטובתו האישית של המלך, כגון, חוק המחייב את האזרחים בתשלום מסים לאוצר הממלכה[77]. אולם, כאשר מדובר בחוק לטובת האזרחים, שהאזרחים מעוניינים בו, גם הר"ן יסכים שיש תוקף לחוק מדינא דמלכותא על בסיס הסכמת האזרחים, ולפיכך הוא חל גם בתחומים אזרחיים:
ומכל מקום נראה לי דלא פליג אלא במסים ומכס שמטיל על כרחם, סבירא ליה לא שייך לומר בני מדינה ניחא להו אלא משום שהוא אדון הארץ, ואם כן יש לחלק בין מלכי ישראל למלכי אומות העולם. אבל במנהגי ונימוסים, כמו בבא בתרא נ"ד ע"ב, מודה ר"ן דהטעם משום דניחא להו ואין לחלק בין מלכי ישראל לאומות העולם.[78]
כלומר כאשר התקנה מועילה לציבור, הציבור מקבל אותה ויש לה תוקף מכח דינא דמלכותא. בהמשך לכך קבע החתם סופר בנוגע לתקנה מסוימת שיש לה תוקף הלכתי, כיוון שהיא תקנה מועילה התואמת את עקרונות התורה ומסייעת בהעמדת עקרונות הצדק התורניים ויישומם במציאות החיים המשתנה:
דהתיקון שתיקנו שרי הקומידאט[79] שאינינו נגד דין תורה אלא כתורה עשו ואלו באו לפנינו היינו גם כן מתקנים כן הא דלא יתרבו הסרסורים יותר ממה שראוי לפי העיר והמסחר כדי שיכולים להתפרנס ולא יפסקו חיותא זה לזה. וכן הוא בכל מדינות מלכותו שיש מספר ומפקד לכל מיני אומניות כמה יהי' בעיר מאותו אומנות ולא יפסידו זע"ז ומכ"ש בסרסרי' שתקנה הוא בכל העיירות גדולות שהם מושבעים מהמלכות ושזולתם אסורים לסרסר ושיש להם מספר ידוע…
ומצינו כיוצא בזה בפרק קמא דבבא בתרא בהני טבחי ובש"ע ח"מ סס"י רל"א וה"ה כל תקנות שתיקנו ביניהם דלא למיפסק חיותא…[80]
החתם סופר הוכיח את טענתו שמדובר בתקנה ברוח התורה מתקנה דומה המוזכרת בגמרא ונפסקה להלכה בשולחן ערוך (אליו מציין החתם סופר) בהקשר של תקנות בני העיר. על פי עיקרון זה, כל חוק של המדינה, שמבחינת תוכנו ניתן היה לקבלו כתקנה של בני העיר, תקף מדינא דמלכותא.
יש לציין כי החתם סופר מוכן להעניק תוקף לתקנות ולחוקים שקובע השלטון בתנאי שהם אינם עומדים בניגוד להלכה המתייחסת למקרה זה ומורה במפורש לנהוג אחרת:
כל זה כשאינו מתנגד למה שכתבה תורה בהדיא. אבל כשמתנגד למה שכתבה תורה בהדיא אזי אפילו למלך אומות העולם אין שומעים, קל וחומר למלך ישראל… דנגד דין תורה אפי' מלך אומות העולם אינו יכול, ומה שאינו מפורש בתורה אפילו מלך ישראל יכול להנהיג.[81]
עקרון חשוב זה, לפיו אין תוקף לדינא דמלכותא במקום בו הוא סותר דין תורה הינו עיקרון מוסכם הנזכר כבר אצל הש"ך,[82] אך יש להעיר כי החתם סופר מפרשו באופן שונה מהש"ך. הש"ך מעניק לעקרון זה פרשנות נרחבת, ולדעתו בכל מקרה בו התוצאה המשפטית בדין תורה היתה שונה מהתוצאה המתקבלת בעקבות החוק, יש לראות בדבר סתירה ביניהם ואין לקבל את החוק. זאת גם אם ההלכה אינה מעניקה במפורש זכות ממונית לאחד הצדדים, אלא שאינה שוללת אותה.[83]
לעומת זאת החתם סופר מעניק לעקרון זה פרשנות מצומצמת, ולדעתו רק במקום בו ההלכה קובעת באופן מפורש כי יש לנהוג באופן מסוים, והחוק קובע כי יש לנהוג באופן אחר, רק אז יש לראות בדבר סתירה ואין לקבל את החוק. זאת, גם כאשר מדובר בתקנה מקומית שכן הערכים העומדים מאחוריה אינם עולים בקנה אחד עם ערכי הצדק של התורה.
נמצא שהחתם סופר מחדש כמה חידושים: האחד, שכאשר מדובר בחוק שהציבור מעוניין בו, הרי שיש לו תוקף גם במלך יהודי ובארץ ישראל. השני, שאחת הדרכים לקבוע שהחוק הוא טוב וראוי היא כאשר יש לו תקדים בהלכה, והשלישי, שאין תוקף לחוק הסותר במפורש את ההלכה.
לסיכום פרק זה נאמר כי ישנה מחלוקת ראשונים האם דינא דמלכותא חל גם בדיני ממונות שבין אדם לחברו, ולהלכה נחלקו בדבר הרמ"א והש"ך. הדעות המקבלות את דינא דמלכותא בדיני ממונות נוטות לצמצם את תחולתו ההלכתית של הכלל לחוקים שנועדו לטובת השלטון או החברה, ובפרט אם החוק קובע שקיימת חובה אזרחית לנהוג רק על פיו. במקרה בו המדינה מקפידה על קיומו של החוק, ואינה מוכנה לקבל הסכמות המנוגדות לחוק או להעניק אוטונומיה שיפוטית בעניינו, גם הדעות שאינן מקבלות את דינא דמלכותא בדיני ממונות עשויות לקבלו.
גם אם נאמר כי חוקי מדינת ישראל מחייבים על בסיס דינא דמלכותא או כתקנות הקהל, יש לבחון מהו יחס ההלכה לתקדימים של בתי המשפט, ובמיוחד לאלו של בית המשפט העליון – האם הם מחייבים באותה מידה כמו החוק עצמו? בעניין זה מצאנו שלוש גישות.
לכאורה כבר הרשב"א התייחס לכך בתשובתו שהובאה לעיל המבחינה בין דיני המלך לדיני הערכאות:
דינין ידועים יש למלכים ובהם אמרו דדיניהם דין, אבל דינין שדנין בערכאות אין אלו ממשפטי המלוכה אלא הערכאות דנין לעצמן כמו שימצאו בספרי הדיינין, שאם אין אתה אומר כן בטלת חס ושלום דיני ישראל.[84]
הרשב"א כאמור התייחס לחוק הנוהג בבתי המשפט ואשר לא נחקק על ידי המלך, וקבע כי אין לו כל תוקף הלכתי מחייב. קל וחומר שפסיקה שהורתה ולידתה בבית המשפט ומעולם לא הפכה לחוק, אין לה כל תוקף מחייב על פי ההלכה. למסקנה זו מגיע גם המהריא"ז ענזיל בתשובתו:
כל מי שיש לו עיניים לראות ולב להבין בדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים, יראה ויבין, שדעת כולם שווה, דלא שייך דינא דמלכותא אלא בדברי חוק ומשפט חקוק מאת המלך, מפורש וברור בלי שום ספק ושקול הדעת… אבל בדברים התלויים בשיקול הדעת מהשופטים הממונים בערכאות, שמחזיקים בדינים שסדרו להם חכמיהם הקודמים בספריהם – כמו שיש להם קצתם מהיוונים וקצתם מהרומיים – וקצתם שחדשו להם לפי מצב המדינות ודנים על פיהם בשקול דעתם – מעולם לא עלה על דעת איש ישראל שיש לו קצת מוח בקדקדו לומר עליהם דינא דמלכותא דינא. אבל הם הם ערכאות של נכרים, שהזהירה אותנו התורה הקדושה שלא לדון בפניהם, אפילו בדברים שדיניהם שווה לדיני ישראל…[85]
מפורש אם כן שאין לפסיקות בתי המשפט מעמד כשל דינא דמלכותא ואין לבית הדין לפסוק על פיהן. זוהי העמדה המקובלת בין פוסקי זמננו[86], וכך כותב לדוגמא הרב אוריאל לביא ביחס לפסיקה המעניקה תוקף קוגנטי (שלא ניתן להתנות עליו) לחוק מחוקי העבודה:
אילו שלילת תוקף ההסכם [לויתור על הזכויות] היתה מעוגנת בחוק, הרי שהסכמת נבחרי הציבור בכנסת דינה כהסכמת טובי העיר… אך לפסיקה מסוג כזה שהיא יצירה של המערכת השיפוטית אין מעמד של הסכמת בני העיר…[87]
לדעתו[88] רק לחוק יש מעמד מצד דינא דמלכותא ואז יכול הוא גם להגביל את אפשרות ההתניה של הצדדים. לעומת זאת, פסיקה של בית המשפט העליון מחייבת על פי החוק עצמו רק את בתי המשפט (וכן גופים ממשלתיים), אולם היא אינה מחייבת את הציבור או את בתי הדין הרבניים של המדינה או את בתי הדין לדיני ממונות.
יתכן שההתנגדות לנתינת תוקף הלכתי בבית הדין לפסיקות בתי המשפט נובעת גם מדברי הרמב"ם הידועים האוסרים באיסור חמור התדיינות בבתי משפט של גוים וכן בבתי משפט של יהודים שאינם תלמידי חכמים:
כל הדן בדייני גוים ובערכאות שלהן אף על פי שהיו דיניהם כדיני ישראל הרי זה רשע וכאילו חרף וגדף והרים יד בתורת משה רבינו שנאמר ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם לפניהם ולא לפני גוים, לפניהם ולא לפני הדיוטות.[89]
יתכן שיש להסיק מדברי הרמב"ם, שאם ישנו איסור להתדיין בבתי המשפט, בוודאי שאין תוקף לפסיקות שלהם.
לדעת הרב שלמה דיכובסקי יש לסייג את הדברים במקצת, לדבריו יש לתקדימי בית המשפט העליון מעמד של דינא דמלכותא, במקרים בהם מדובר בפרשנות של החוק, כיוון שבית המשפט העליון הוא המוסמך לפרש את החוק.[90] לעומת זאת, כאשר מדובר ב"חקיקה שיפוטית" אין לכך תוקף ועליה נאמרו דברי הרב ענזיל. ואלו דבריו:
כל "תיק" זקוק לפרשנות; בפרשנות ניתן "למתוח" את הטקסט לאורך ולרוחב, אולם אין לסטות ממנו. אולם מה לעשות כאשר אין טקסט, ונוצר חלל (לאקונה) בחוק, והשופט נאלץ להביא מרחוק לחמו – מפסיקה זרה או מסברת עצמו. במקרה כזה קבע מהריא"ז ענזיל (וכך הבין בדברי הרשב"א) שלא חל הכלל דינא דמלכותא דינא. מאידך גיסא, "פרשנות שיפוטית" גרידא, הצמודה לטקסט ולחוק הכתוב, אינה שונה במהותה מן החוק עצמו, ולא נראה לי להבדיל בינה לבין החוק עצמו לענין "דינא דמלכותא דינא".[91]
גישה שניה וחריגה בין הפוסקים מבטא הרב אשר וייס. לדעתו יש להבחין בין בתי המשפט בתקופת הרב ענזיל לבית המשפט העליון במדינת ישראל. הרב ענזיל עסק במציאות מסוימת בה לא היתה משמעות חוקית ל"תקדים" משפטי ולא היתה כל משמעות להיררכיה השיפוטית. כפי שכותב הרב ענזיל עצמו:
ותדע שהרי כל פסקי דיניהם הנקראים סענטעצין (sentences) גם אצלם אינם נחשבים לדינא דמלכותא. ואין להביא ראיה מפס"ד אחד שלהם על כיוצא בו ואפילו שלחו ממקום משפטי היותר גבוה כידוע מנימוסי משפטיהם… איך איפוא נאמר שכל משפט חרוץ מאיזה מאגיסטר' או מאיזה שופט בעיר או בכפר יש לו דינא דמלכותא?! א"כ בטלו כל דיני תוה"ק, ואויבינו פלילים – ישתקע הדבר ולא יאמר.[92]
כלומר הסיבה לכך שאין לפסיקות בתי המשפט מעמד של דינא דמלכותא היא שבניגוד לחוק הקבוע והמחייב, הפסיקות משתנות ואינן מחייבות כלל זו את זו אפילו לא כתקדים. מצב זה שונה לחלוטין במדינת ישראל בה תקדימים של בית המשפט העליון מחייבים כל בית משפט אחר כאילו היו כתובים בחוק עצמו.[93] בעקבות זאת כתב הרב וייס כך:
מקובל במדינות הנ"ל שהחוקים המתקבלים בבית המחוקקים לעיתים מנוסחים ניסוח כללי מאוד ופסקי הדין של הערכאות הגבוהות מתקבלים כגופו של החוק עד שכל בתי המשפט הזוטרים יותר מסתמכים עליהם ולפעמים יש סמכות אף לזרוע המבצעת לתקן תקנות ולהשלים את כוונת המחוקק ורצונו. ולכאורה מסתבר לפי זה דגם באלה נוהגת הלכה זו דדינא דמלכותא דינא.[94]
יש לציין כי אפילו את הסמכות שניתנה לבית המשפט העליון לבטל ולשנות את פסיקותיו שלו מהעבר, אין בית המשפט העליון נוטה לנצל אלא במקרים חריגים בהם התקדים "איננו מתיישב כלל ועיקר עם המילה הכתובה של החוק".[95]
בנוגע לטענתו של הרשב"א לפיה אין כל סמכות לדיני הערכאות אלא רק לדין שנחקק על ידי המלך, טוען הרב וייס כי עקרון הפרדת הרשויות במדינת ישראל חילק את סמכות ה"מלכותא" בין שלוש הרשויות: המחוקקת, המבצעת והשופטת. וכשם שלתקנות של שר יש מעמד של דינא דמלכותא כך גם לתקדימי בית המשפט העליון יש מעמד של דינא דמלכותא.
דהנה בכל מדינות המערב המתוקנות בעלות ממשל דמוקרטי יש שלשה זרועות ממשל: הממשלה שהיא הזרוע המבצעת, בית המחוקקים שבו נבחרי העם והוא הזרוע המחוקקת, מערכת בתי המשפט והיא הזרוע השופטת.[96]
גם הרב דוד בס[97] הלך בדרך זו והוסיף לומר, כי אם נקבל את ההנחה שלחוקי הכנסת והחלטות הממשלה יש מעמד של דינא דמלכותא, אזי הואיל ואחד מחוקי היסוד של הכנסת הוא שלתקדימים שנוצרו בבית המשפט העליון[98] ישנו מעמד זהה לחוק, ממילא יש לקבוע כי גם אלו מחייבים על פי ההלכה,[99] בהגבלות אותן ציינו המתייחסות למטרת החקיקה ולאופייה.[100]
כאמור גישה זו חריגה מאד בעולם הפסיקה, שעמד על ההבחנה בין חוק שמקורו בגוף פוליטי שאת את סמכותו לחוקק הוא מקבל ישירות מן הציבור, שהוא בעל תוקף, לבין פסיקת בתי המשפט שאין לה תוקף.[101]
גישה שלישית עולה מדברי המנחת יצחק. המנחת יצחק התייחס להבחנה אותה ביקש השואל לערוך בתוך חוקי הגנת הדייר בארה"ב, בין חוקים שנחקקו על ידי הרשות המחוקקת ובין חוקים שהתקבלו כתוצאה מתקדימים של הרשות השופטת. ה"מנחת יצחק" השיב כי על בסיס דברי החתם סופר הנזכרים לעיל (עמ' 19), יש לומר שבכל מקום בו מדובר בתקנה שיש בה תועלת לציבור, הנעשית ברוח ערכי התורה, ואשר היתה יכולה להתקבל כתקנת בני העיר, יש להניח כי התקנה קיבלה את תקפה מכוח הסכמת הציבור וככזו היא זוכה למעמד של דינא דמלכותא:
גם מה שהביא מהפוסקים שמחלקים בין חק מלכות הקבוע ובין גזרת הגמון לפי שעה, או בין דינא דמלכותא ובין דינא דערכאות. נראה בזה דלפי דברי החתם סופר בת' שם והובא בדברי כת"ה, דכתב על דברי הר"ן (בנדרים כ"ח) דדינא דמלכותא דינא רק במלך אומות העולם דיכול לגרש מן הארץ אם לא יעשו מצותיו. דכל זה רק במסים וארנונית שמטיל על כרחם, אבל המנהגים ונמוסים מודה הר"ן דהטעם משום ניחא להו, לא שייך לחלק בין מלכי ישראל לאומות העולם עיי"ש. אם כן כמו כן לא שייך לחלק כל החילוקים הנ"ל, כיון דניחא להו הרי המה מקבלים עליהם יהיה ממי שיהיה כנלענ"ד.[102]
למעשה בתי דין רבים אינם נכנסים לעובי הקורה ולהכרעה בשאלה האם לפסיקות בית המשפט העליון מעמד מחייב כשל דינא דמלכותא. גם בתי דין שאינם מעניקים לפסיקות בית המשפט מעמד של דינא דמלכותא, מעניקים לפסיקות בית המשפט מעמד של מנהג העולם[103] שכן הכרעות אלו מחייבות את כל הציבור. ממילא, הכרעה בבית המשפט העליון תהפוך קרוב לוודאי תוך פרק זמן קצר יחסית למנהג העולם שבתחומים מסויימים הוא מחייב לכשעצמו.[104]
גם אם נניח כי חוק מסוים תקף במלואו מן הבחינה ההלכתית, וחל עליו הכלל 'דינא דמלכותא דינא', עדיין יש לבחון את אופיו של כלל זה. כאשר מדובר בחוקי המדינה ניתן לומר במידה מסוימת של ודאות, כי כמעט כל אזרח 'מעגל פינות' ומשאיר לעצמו מרחב מסוים של שיקול דעת, באיזו מידה של דקדקנות לקיים את החוק, לעתים תוך בחינה של מידת 'הכדאיות הכלכלית' של היותו 'עבריין קטן'. לדוגמא, חוקי התעבורה אוסרים על הולך רגל לחצות את הכביש באור אדום, בכל יום ובכל שעה, ואף על פי כן, רוב בני האדם לא יימנעו מלחצות את הכביש באור אדום ביום הכפורים, בשעה שאין כל מכונית באופק. בנושא עבודת הנוער, קשה למצוא אדם אחד שלא לקח מעולם שמרטפית אשר גילה צעיר מגיל 15, או שהקפיד לחזור לפני שתגיע השעה 20:00 כדי לשחרר את השמרטפית בת ה 17 לביתה, כפי שדורש ממנו החוק.
לעומת זאת, כאשר מדובר בהלכה, הרי שכידוע ההלכה אינה מאפשרת לאדם 'לעגל פינות', ואם ישנו מעשה אסור אזי ההלכה אינה משאירה שיקול דעת לאדם באיזה מקרים הוא יתיר לעצמו לעבור עליה. לאור דברים אלו יש להסתפק בשאלה האם הכלל 'דינא דמלכותא דינא', הנותן את הגושפנקא ההלכתית לחוקי המדינה, קובע כי כל מעשה שנאסר בחוק – הינו איסור הלכתי על כל המשתמע מכך, או לא.
לכן נבקש לבחון את השאלה המעשית והיא האם ההלכה מחייבת את היהודי שומר התורה והמצוות לציית לחוק יותר מכל אדם אחר, ולדבוק בלשון החוק גם במקרים שבהם הציבור כולו אינו מקפיד על כך, או שההלכה מחייבת את היהודי להיות אזרח נאמן ושומר חוק, אך בסופו של דבר מבחינתה של ההלכה, שמירת החוק הינה חובה אזרחית הזהה מבחינת תוקפה לכל אזרחי המדינה דתיים וחילוניים, יהודים ושאינם יהודים.
בנושא חובת הציות נראה שיש לעשות אבחנה ברורה בין חוקים המטילים על האזרח חובת עשיה או המנעות מעשיה ובין חוקים בעלי משמעות סטטוטורית. גם אם ניתן לקבל בדיעבד התנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם החוק במקום בו החוק לא מיושם על ידי הציבור ולא נאכף על ידי המדינה, ולומר שהתנהגות זו אינה הופכת את האדם לעבריין מבחינת ההלכה אין הדברים אמורים אלא בחוקים המטילים על האדם חובה או אוסרים עליו לבצע מעשה מסויים. אולם חוקים בעלי משמעות סטטוטורית, דהיינו חוקים הקובעים זכות פרטית או ציבורית על ממון, אשר קיבלו גושפנקא הלכתית, מגדירים את הבעלות על הממון גם מבחינה הלכתית ועל פי ההלכה גזל של אותו ממון אסור מן התורה[105]. מכאן יש להסיק כי אם החוק קובע כי רכוש מסוים שייך לציבור, ולחוק זה ישנו תוקף מ'דינא דמלכותא', הרי שהחזקה ברכוש זה על ידי אדם פרטי אסורה מדאורייתא מדין גזל. וכן נראה מפסק הרמב"ם:
מכס שפסקו המלך ואמר שילקח שליש או רביע או דבר קצוב והעמיד מוכס ישראל לגבות חלק זה למלך ונודע שאדם זה נאמן ואינו מוסיף כלום על מה שגזר המלך אינו בחזקת גזלן לפי שדין המלך דין הוא, ולא עוד אלא שהוא עובר המבריח ממכס זה מפני שהוא גוזל מנת המלך, בין שהיה המלך גוי בין שהיה מלך ישראל[106].
ומאידך גיסא פסק הרמב"ם:
מלך שכרת אילנות של בעלי בתים ועשה מהן גשר מותר לעבור עליו וכן אם הרס בתים ועשה אותן דרך או חומה מותר ליהנות בה וכן כל כיוצא בזה שדין המלך דין[107].
כמו כן אם החוק קובע דרכים מסוימות להעביר בעלות, הרי שפגיעה בבעלות זו אסורה מדאורייתא משום גזל, כפי שפסק הרמב"ם (הל' זכיה ומתנה פ"א הט"ו):
אם דין אותו המלך ומשפטו שלא יזכה בקרקע אלא מי שכותב בשטר או הנותן דמים וכיוצא בדברים אלו, עושין כפי משפט המלך, שכל דיני המלך בממון על פיהן דנין.
נעיר כי כל הדוגמאות המובאות בבבלי בנוגע ל'דינא דמלכותא' נוגעות לחוקים בעלי נפקות ממונית, הנוגעים לדיני קניינים או לדיני מיסוי, ואין דוגמאות כלל לדינים מהתחום הפלילי אשר אין להן נפקות ממונית.
לעומת זאת ביחס ליתר חוקי המדינה נראה שיש לבחון את שאלת הציות לאור הבנת הבסיס ההלכתי של הכלל 'דינא דמלכותא דינא':
כאמור, לדעת התוספות המובא בר"ן וסיעתם, סוברים כי הסברא שעליה מתבסס הכלל 'דינא דמלכותא דינא' היא: 'מפני שהארץ שלו ויכול לומר להם אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם מן הארץ'. המשמעות היא ש'דינא דמלכותא' יונק את סמכותו במובן המצומצם, מיכולתו של המלך לגרש את נתיניו ובמובן מורחב יותר מכוחה של המדינה לאכוף את חוקיה. לפי דעתם ברור שההלכה 'דינא דמלכותא דינא' אינה כוללת חובת ציות דתית, ואינה אלא גושפנקא הלכתית לסמכות השלטונית. משמעות הדבר כי אין לדין זה משמעות מבחינת האזרח הקטן, ואינו מחייב אותו לנהוג על פי החוק, יותר ממה שהמדינה מחייבת אותו בכך. יתר על כן, לדעת הרב יעקב אריאל[108] עצם העובדה שהמדינה אינה מנצלת את כוחה כדי לכפות את החוק, מסירה את מעמדו של החוק מלהיות נכלל ב'דינא דמלכותא'.
לעומתם, לדעת הרשב"ם וסיעתו, הסוברים כי 'דינא דמלכותא דינא' אינו מבוסס על 'משפט המלך' ולא על כוחו של השלטון אלא על הסכמת הציבור, יש לומר כי יש חובת ציות לחוקי המדינה, אך זו נובעת מהסכמת הרבים, כפי שכתב החתם סופר (שו"ת חתם סופר, שם):
עוד פליגי להר"ן מותר להבריח ולהפקיע כחו ולרמב"ם אסור… ולזה יש קצת מקום לומר שזה בכלל קבלתם ומחילת' שלא להבריח ועדיין צ"ע.
לכן מסתבר לומר כי חובה זו תלויה במידה שהרבים אכן מסכימים על קיום 'חוקי המלך ומשפטיו', אולם אם בפועל הרבים אינם נוהגים לפי פרט כזה או אחר מקרב 'חוקי המלך ומשפטיו', ממילא פקע התוקף החוקי של פרט חוק זה[109]. לדעת הרב אריאל ניתן להוכיח זאת מדברי הרמב"ם (הלכות גזילה פ"ה הי"ח), שסובר כי סמכותו של המלך נובעת מכך:
שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים (…שאם לא כן) הרי הוא כגזלן בעל זרוע וכמו חבורת ליסטים המזויינין שאין דיניהן דין.
אם כן, אם הציבור אינו מקבל עליו פרט מסוים בחוק, ניתן לומר כי על פרט זה לא חל הכלל 'דינא דמלכותא דינא'.
יתכן וניתן למצוא מקור לחובת הציות ב"משפט המלך" הנזכר בספר שמואל המהווה לדעת חלק מהראשונים מקור ראשוני לכלל דינא דמלכותא דינא. כך כותב במפורש המאירי[110]:
אסור לגזלו או לעבור על מה שתקן שכך הוא ראוי לו מצד מלכותו על הדרך האמור במלכי ישראל כל האמור בפרשת מלך – מלך מותר בו.
דין זה במקורו אינו מוגבל למלך ולסמכויותיו, אלא נוגע גם להתנהלות שבה מחויב הציבור, כפי שכותב הרמב"ם (שם):
…שנאמר ואתם תהיו לו לעבדים… מכאן שנותן מס וקוצב מכס ודיניו בכל אלו הדברים וכיוצא בהן דין, שכל האמור בפרשת מלך מלך זוכה בו.
לדעת ראשונים אלו נראה כי ההלכה 'דינא דמלכותא דינא' מטילה חובת ציות גמורה על האזרח לציית לחוק ולקיימו ככתבו וכלשונו, כעבד המחויב למלא אחר רצון אדונו[111]. כפי שראינו לעיל, לדעת הרמב"ם לדעת רבי יוסי הסובר ש"כל האמור במשפט המלך מלך מותר בו" במשפט המלך המקביל לעקרון של דינא דמלכותא המלך שואב את סמכותו מכח הסכמת העם. אך בניגוד למה שטענו לעיל, הסכמת העם אינה נבחנת ביחס לכל חוק והוראה אלא ביחס לעצם קבלת סמכות השלטון, ומאחר והעם קיבל עליו את סמכות השלטון הוא מחוייב לציית להוראותיו בבחינת "קיבלתם מלכותי? קבלו גזרותי".
אולם עדיין אין הכרח לומר שזוהי חובת ציות הלכתית, וייתכן לומר כי קיימת חובת ציות, אך באופייה היא אזרחית. למה הדבר דומה? למצוות אשר תקנו חכמים מכוח דין התורה 'לא תסור', אשר אינן הופכות בעצמן להיות איסור דאורייתא, אלא נשארות בתוקף של איסורי דרבנן (רמב"ם ספר המצוות, שורש א). את ההשוואה הזו בין מעמדם של איסורי דרבנן ובין מעמדם של מצוות המלך עורך ה'משך חכמה' (דברים יז, יא) וזו לשונו:
מה שהחמירה תורה לשמוע בקול מלך יותר ממה שהחמירה לשמוע בקול חכמים, וחייבן מיתה בדברי קדשו (יהושע א, יח) 'כל אשר ימרה את פיך מות יומת'. ובכל זאת, לדוגמא, שמעי בן גרא, היה מצווה מן השם לשמוע בקול שלמה, לבלי לצאת מקיר העיר וחוצה, וחייב מיתה על זה. אבל האם רצה השם שיאמר זה שלמה, ואם היה חפצו יתברך בפרט הזה?! שמה איכפת לרחמנא אם יצא, הלואי לא אמר שלמה זה…
לסיכום סעיף זה נאמר כי לדעת חלק מן הראשונים, מסתבר ש'דינא דמלכותא' כולל חובת ציות, גם אם אינה חובה הלכתית, אולם לדעת רוב הראשונים, 'דינא דמלכותא' אינו כולל חובת ציות כלל, במקרה שבו המדינה מחליטה כי היא אינה אוכפת את החוק, והציבור הרחב אינו ממלא אחריו. משמעות הדבר היא כי ההלכה מכירה בסמכות השלטונית שיש למדינה לחוקק חוק זה, ולכפות את האזרח לשמור על החוק, אך חובת הציות האזרחית אינה מחייבת אזרח יהודי המציית להלכה יותר מאשר שהיא מחייבת את האזרח הגוי, וגם הוא חייב כמו כולם לציית לחוק באותה מידה של ציות[112].
[1]. בין השאר עיין במאמרם של הרב ישראל בן שחר והרב יאיר הס בספר כתר א עמוד 341 ואילך; הרב ארי דבנר והרב יואל דומב בספר כתר ט בחלקו הראשון; פרופ' אליאב שוחטמן "הכרת ההלכה בחוקי מדינת ישראל" שנתון המשפט העברי טז-יז, עמ' 417.
[2] בבא בתרא נד,ב; נדרים כח,א, ועוד.
[3] שולחן ערוך חו"מ שסט ב, ז-ט. ועיינו בריטב"א נדרים כח,א, ד"ה גמרא, שכתב שלא מצינו שום חולק על הלכה זו.
[4] שמואל א ח יא-יז.
[5] סנהדרין כ, ב.
[6] ירושלמי סנהדרין פרק ב ה"ו. דברים דומים מופיעים במדרש פרקי דרבי אליעזר, "חורב" י: "אם אין עם ממליכים את המלך הוא ממליך עצמו?".
[7] קול אליהו בראשית לז ח. וכן כתב אור החיים דברים, לג ה: "שהוויית המלך בישראל צריך שתהיה בהתאסף ראשי עם יחד, כאומרם ז"ל (תוספתא סנהדרין פ"ג) אין ממנין מלך אלא על פי בית דין של ע"א, והוא שנתכוון במאמר ראשי עם, ובאומרו יחד שבטי ישראל שצריך שיהיו ציבור מרוצים ממנו".
[8] שמואל א י, כד.
[9] שמואל א יא, יד.
[10] שמואל ב ב, ד.
[11] שמואל ב ה, ג; דברי הימים א, יא.
[12] מלכים א, יב, א
[13] העמק דבר דברים יז, יד.
[14] שו"ת משפט כהן, קמ"ד אות טו.
[15] בין המצוות הפונות לציבור ניתן למנות מצוות שבין אדם למקום כגון קידוש החודש ושנת היובל, בנין המקדש ועבודתו, ומצוות מחיית עמלק, וכן מצוות שבין אדם לחבירו, כגון מצוות הקמת מערכת משפט, כל המצוות המוטלות על הדיינים במסגרת מערכת המשפט, מצוות כיבוש הארץ וחלוקתה ומצוות העמדת מלך. כך אומר למשל הרב שמשון רפאל הירש (הדברים פורסמו ע"י נינו, הרב פרופ' מרדכי ברויאר, במאמרו "אגרות מאת הרב ש"ר הירש", המעין כט(א), תשרי תשמ"ט, עמ' 17- 34, בעמ' 23- 24) "אין כח ליחיד בפני עצמו לשמור משמרת התורה והמצוה ביחידות ולבנות בית נאמן לתורה ולהנחיל דת מורשה לזרעו כי אם בהתחברותו לצבור… ולא ליחידים נתן הב"ה תוה"ק למשמרת, מורשה קהלת יעקב אמר האלקים." בהתאם להגדרה זו, קרא נכדו, הרה"ג יצחק ברויאר, לקהילה היהודית: "התא הראשון של מדינת ה'…" ("שני מקלות הרועים", בספרו ציוני דרך (מהדורת תשס"ז), עמ' 135).
[16] בדבר התחומים הנמצאים באחריות ובסמכות המדינה עסק באריכות הרב רועי ז"ק, כת"ר יא פרק א', שהביא אוצר בלום של מקורות העוסקים בענין.
[17] כגון במצוות הקמת מערכת משפט והמצוות המוטלות עליה.
[18] כך כותב בשו"ת המבי"ט א, פד: "אין כח בבני עיר א' לתקן תקנ' על כל העיר כי אם ברשות ורצון כל בני העיר או רובה… ומה שיש להם רשות לשבעה טובי העיר בכל דבר הוא משום דחשיבי רובא משום דאתו מכח רובא דקבלום עליהם בסתם לפקח על כל עניני צבור… אבל אם לא קבלום עליהם אפילו בסתם אין להם רשות אפילו הם טובי העיר". וראה בהרחבה במאמרי "חלוקת סמכויות ותפקידים בין אגודה שיתופית ובין ועד מקומי" תחומין לו עמ' 270-282.
[19] רמב"ם מלכים ד, א; רמב"ן בבא בתרא נה ע"א, ד"ה ומכל מקום; ריטב"א שם ד"ה הני. אמנם יש ראשונים שחלקו על מסקנה זו ראה רשב"א נדרים כח, א ד"ה גמ'; נימוקי יוסף נדרים י ע"א באלפס. ראשונים אלו ביססו את הכלל דינא דמלכותא דינא על יסוד הכפיה, וכפי שנראה להלן.
[20] בבא קמא קיג, א.
[21] על הקשר זה עמד כבר הרדב"ז בפירושו על הרמב"ם שם. אמנם יש שחלקו על כך ראו שיטה מקובצת נדרים כח, א: "ואפילו למאן דאמר מלך מותר דוקא באמור".
[22] רמב"ן בבא בתרא נה, א.
[23] מאירי בית הבחירה, בבא קמא קיג ע"ב; ובנדרים כח ע"א; המבי"ט, 'קרית ספר' גזלה פ"ה.
[24] דברים יז, יד.
[25] שמואל א ח, ה.
[26] רמב"ם גזלה ואבדה פ"ה הי"ח.
[27] רשב"ם ב"ב נד ע"ב, ד"ה מי אמר; שו"ת אור זרוע, תשמה.
[28] עמוד הימיני ט, עמ' פג-פה, בהשמטות "תוקף משפטי המלוכה בימינו". באופן דומה כתב הרב אליעזר וולדנברג, הלכות מדינה, חלק ג שער ז פרק א, אות ה, ביחס לסמכות הניתנת לציבור לגביית צדקה: "כח ציבורי זה נובע לא משלילת כח בעלות האדם על רכושו וגם לא מהשתלטות הציבור על היחיד אלא הוא ענין הסכמה שותפית של מנין אנשים להיות גוף צבורי משותף, כקהלה במובן המצומצם, או כמדינה במובן הרחב, והתחייבות לתת ולתרום לכל הנזקק לגוף משותף זה לתוך קופה משותפת, הן במובן המוסרי והן במובן הממוני. וזהו מבחינת אנן סהדי מבלי שיצטרכו התחייבות מפורשת על כך מכל יחיד ויחיד, בהיות האדם חברותי ומדיני בטבע, וזקוק לכך כאויר לנשימה בהכרה ומתחת לסף ההכרה".
דברים דומים כתב הרב שלמה גורן, "שיטת בחירות לאור ההלכה", תורת המדינה, עמ' 53 – 67; הרב אברהם חיים שרמן, "דמוקרטיה ושלטון הקהל במקורות ההלכה" ספר הזכרון חסד לאברהם, עמ' קלד- קמ; הרב שלמה דייכובסקי, "'דעת תורה' בהלכה", תחומין ל, עמ' 179.
[29] תומס הובס, "לויתן", פרק יז, אנגליה המאה ה-17.
[30] ר"ן נדרים כח ע"א, בשם התוספות; רשב"א נדרים, שם, בשם הרא"ם; רא"ש, שם, פ"ג סי' יא.
[31] ראו שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, ספר סיני וליקוטים, תרכה "תפסו המושל עם שאר יהודים שלו…".
[32] שו"ת מהרי"ק קצד, הובא בבית-יוסף חו"מ שסט; רמ"א שם, שסט, ו.
[33].לא מצאתיו במרדכי שלפנינו.
[34] שו"ת חתם סופר חושן משפט, מד.
[35] ר"ן נדרים כח,א, ד"ה במוכס, בשם התוספות; רבי אליעזר ממיץ, באור זרוע בבא קמא, תמז.
[36] רמב"ם גזילה ואבידה ה, יא; שו"ת הרשב"א ו, רנד; וכן כתב הר"ן בעצמו בבא בתרא נה,א, ד"ה דאריסא.
[37] שולחן ערוך חו"מ שסט, ו.
[38] הרב פרופ' רון קליינמן, "הלכה והשקפה: יחסי גומלין מאפייני פסיקות של דיינים חרדים במדינת ישראל בסכסוכים ממוניים", משפט חברה ותרבות א, עמ' 166-107, עמד על כך שלעתים יש זיקה בין עמדתו האידיאולוגית של הפוסק ביחס לציונות לבין פסיקתו ההלכתית בענייני ממון. במאמרו הוא מוכיח כי פוסקים אשר אינם מייחסים משמעות רוחנית חיובית למדינת ישראל, ולכל היותר רואים בה גוף שמנהל את ענייני אזרחי המדינה ותו לא, נוטים שלא להעניק לחוקיה תוקף הלכתי כ"דינא דמלכותא". לעומתם, פוסקים אשר רואים בשיבת ציון בעת החדשה את פעמי הגאולה, ואת מדינת ישראל כמימוש התחלתי של מלכות ישראל המתחדשת (אם כי לא כולם), נוטים לקבוע כי יש לחוקיה תוקף הלכתי לא רק "כמנהג" אלא גם כ"דינא דמלכותא".
[39] הרב עובדיה הדאיה, ישכיל עבדי ו, חו"מ, כח; הרב בצמ"ח עוזיאל, "יסודות דין המלכות בישראל ובעמים", בצומת התורה והמדינה א, עמ' 84; הרב בצלאל ז'ולטי והרב יוסף ש. אלישיב, פד"ר ה, עמ' רנח); הרב עובדיה יוסף, שו"ת יחווה דעת ה, סד; הרב מרדכי אליהו, "מבט תורני על חוקי המדינה והתקנת תקנות בימינו", תחומין ג, עמ' 242; הרב אברהם שפירא, "מבט תורני על חוקי המדינה והתקנת תקנות בימינו", תחומין ג, עמ' 238; שו"ת בית אבי ב, קמג.
[40] הרב חיים פרדס, היש תוקף הלכתי לחוקי הכנסת?", תחומין ז, עמ' 520; ספר סלע מדינה, ד, ה בשם החזון איש. דרכי חושן א, עמ' שצו; וראו דרכי משפט, שכנים, עמ' ריד הכותב שכך פוסקים למעשה בבית דינו של הרב ניסים קרליץ.
[41] בבא קמא קיג, ב.
[42] שולחן ערוך חושן משפט שסט, ב.
[43] שו"ת חתם סופר חושן משפט, מד.
[44] זוהי למעשה גישת הפסיקה המקובלת על רוב בתי הדין בישראל וכבר כתבו גדולי הפוסקים שאין לחשוש כלל לדעות הסוברות שאין להעניק תוקף הלכתי לחוקי המדינה, ואין אדם יכול לטעון אפילו "קים לי" כדעות אלו ראו שו"ת ישכיל עבדי ו, חו"מ, כח; הרב עזרא בצרי, דיני ממונות ד, עמ' מו, א.
[45] גיטין י,ב
[46] שם.
[47] הובאו דבריהם בספר התרומות מו, ח, ה, וכך נראה שסבר הרי"ף בתשובה (הובאה בתוך: רשב"א גיטין י,ב, ד"ה ואבע"א; שו"ת הרשב"א ב, ב.. כך הבין המגיד משנה מלווה ולווה כז, א, את דעת הרמב"ם אשר סירב להעניק תוקף משפטי לשטרות שנעשו על פי החוק, אף כי היה מוכן לתת להם תוקף ראייתי. ועיינו בביאור הגר"א חו"מ סח, טו, שביאר את הרמב"ם באופן שונה, המבחין בין היכולת להסתמך על עובדות המתוארות בשטרי קניין, לעובדות המתוארות בשטרי ראיה וכך נראה שפירש הר"י מיגש ליקוטים גיטין י,ב. עוד ראו: רמב"ם זכיה ומתנה א, טו, שאחרונים האריכו בהבנת שיטתו.
[48] בתוך ספר התרומות, שם.
[49] רשב"א גיטין י,ב; ריטב"א שם, עליות דרבינו יונה בבא בתרא נה,ב, ועוד.
[50] בספר התרומות המובא לעיל הניסוח שונה במקצת, ולדעתו אין אומרים דינא דמלכותא אלא "בדברים שהם עסקי המלך". לפי ניסוח זה מסתבר לצמצם יותר את מטרת החוקים להם ישנו תוקף, לחוקים מהם צומחת למלך הנאה כלכלית ובלשון שו"ת התשב"ץ א, קנח "הנאת ממון". את התועלת הצומחת למלך מתיקון הדרכים יסביר בעל התרומות מו, ח, כהשבחת נכסיו "ענייני הדרכים המכסים והטסקאות שלו".
[51] מגיד משנה, מלוה ולוה כז, א.
[52] חזון איש חו"מ ליקוטים טז, ד. ועיינו חזון איש יו"ד רבית עד, ו, ד"ה שו"ע, שהגביל זאת וכתב כי אם "אין הדבר נוגע למלכות אם ישראל נוהגין בדין התורה בינם לבין עצמם, ואף אם יקפידו אין זה רק רוע לב, ואין בזה דינא דמלכותא". כלומר אם מדובר בהגבלה שרירותית ללא כל הגיון אין לקבלה.
[53] עליות דרבינו יונה, בבא בתרא נה,א.
[54] שו"ת הרשב"א ו, רנד. כאמור לעיל הרשב"א בחידושיו רשב"א גיטין י,ב, ובתשובותיו א תתקמו; ג סג, סו עט, סבור באופן עקרוני כי דינא דמלכותא אינו מוגבל לדיני מסים אלא יש להחילו גם על דיני ממונות, ואעפ"כ ברור לו שיש לסייג קביעה זו, כדלהלן.
[55] ראו דבריו של פרופ' אליאב שוחטמן "הכרת ההלכה בחוקי מדינת ישראל", שנתון המשפט העברי טז-יז, עמ' 450: "אם נסקור את פסיקת בתי הדין הרבניים בישראל מאז קום המדינה ועד עצם היום הזה (תש"ן) לא נמצא ולו מקרה אחד שבו הוכר חוק מחוקי המדינה בתחום המשפט הפרטי, כשאותו חוק קבע הסדר הסותר דין הקיים בהלכה, אלא אם כן מצאו בו בתי הדין יסוד של תקנת הציבור".
[56] שו"ת הרשב"א ג, קט.
[57] תשובות חכמי פרובינציה דיני שטרות, מח, עמ' 445 בשאלה שהופנתה לריב"ם.
[58] מאירי בית הבחירה עבודה זרה טז, א.
[59] מהכתבים האשוריים (כגון, חוקי חמורבי) נראה כי המערכת המשפטית בימיהם היתה דומה יותר לזו המוכרת לנו היום מאשר זו שנהגה בימי הבינים, ואכמ"ל.
[60] כלל זה מכונה במשפט הרומי בשם: Princeps legibus solutus est, ראו בעניין זה את דברי הירושלמי ראש השנה א, ג .המביא אמרה זו בשם רבי אלעזר "פרא בסיליוס או נומוס אגריפוס" (גירסת הערוך). זהו פתגם יווני המתורגם בערוך, ערך 'אגרפוס' באופן הבא: "אצל המלכים דת (=חוק) לא נכתבת", דהיינו, עבור המלך החוק אינו כתוב.
[61] שו"ת הרשב"א ז, שמ. בהחלט יתכן מצב בו החוק הינו חוק ממוני באופיו, המזכה לאחד ומחייב לאחר, אולם מטרתו היא סידור חיי הקהילה. גם במקרה זה סבור הב"ח כי נחשב הדבר לתקנה שנתקנה לתועלת הכלל, שכן כתב בשו"ת ב"ח ישנות, ס: "יש כח להראשים שהמחום רבים עליהם מדעת כולן לתקן תקנות בכל דבר אף במדה דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי או להפקיע ממון שיש לו בעלים ודלא כרבנו תם שבמרדכי פ"ק דבתרא מיהו נראה דלא נהגו אלא במה שהוא לתקנת הקהל דווקא וכסברת ראבי"ה שבמרדכי".
[62] יש להעיר כי עצם הפרדת הרשויות בין הרשות המבצעת ובין הרשות המחוקקת מעידה כי החוק אינו שואב את כחו מהשלטון, קרי מהרשות המבצעת, ולפיכך מסתבר יותר לומר שמעמד החוק הממוני אותו מחוקקת הכנסת כמעמד דיני הערכאות בימי הבינים.
[63] יש להעיר כי הקפדה (קוגנטיות) מהווה סיבה למתן תוקף הלכתי לחוק, גם לשיטת הסוברים כי אין למלך סמכות חקיקה בתחומים שאין בהם הנאה למלך, אלא שלשיטתם זו מעידה ההקפדה על קיומה של הנאה. לעומת זאת ראשונים אלו סבורים כי הקפדה אינה מעידה על הנאה ויתכן שזו אינה קיימת בכלל אלא שהיא מעידה על היות החוק חוק שלטוני ולא חוק מוסרי וראו להלן בדברי הרשב"א.
[64] שו"ת הרשב"א א, תתצה, וכן כתב גם שם, החדשות, שמב
[65] שו"ת הרשב"א ו, קמט.
[66] בתוך: ספר התרומות סז, ד.
[67] בנקודה זו חלוק בעל העיטור ח, לג, א, הסבור שהשלטון מקפיד גם על הדין המהותי ואינו מוכן לקבל פסילת שטרות עליהם חתום הרשם מנימוקים שאינם מעוגנים בדין המהותי הנוהג (כגון, חשש לזיוף או היעדר מעשה קנין) ולפיכך הוא מעניק תוקף לשטר העולה בערכאות גם בהיעדר דרישות אלו. מחלוקת זו אינה מהותית אלא נקודתית בשאלה עד כמה מגיעה הקפדתו של השלטון על הדין הממוני המהותי.
[68] רמ"א חו"מ שסט, ח; שם עג, יד, ע"פ הגר"א שם, מו. כדעת הרמ"א סבור כנראה הסמ"ע קד, ה.
[69] על פי מרדכי בבא בתרא, קנד.
[70] ש"ך חו"מ עג, לט; קצות החושן קד, ו; נתיבות המשפט קמט, ד.
[71] הרב הרצוג, תחוקה לישראל על פי התורה ב, עמ' 72.
[72] עמוד הימיני, ט, ח.
[73] ערך שי חו"מ עג, יד; שו"ת להורות נתן א, ע; חזון איש חו"מ, ליקוטים, טז, א; אגרות משה חו"מ, ב, סב; הרב אשר וייס, דרכי הוראה ו, קטז.
[74] מעדני ארץ א, יח, יג.
[75] שו"ת דובב מישרים א, עו; שו"ת אמרי יושר ב, קמז; שו"ת מנחת יצחק ב, פו.
[76] רשב"ם בבא בתרא נד,ב, ד"ה מי אמר.
[77] מסתבר שמעמדו של חוק המחייב בתשלום מיסים במדינת רווחה, כמו מרבית מדינות המערב ובהן מדינת ישראל, שונה, שכן כל המיסים נועדו לשם סיפוק צרכים ציבוריים ומתן שירות לאזרחים ואם כן גם חוק זה הינו לטובת האזרחים והוא יהיה תקף לדעת החתם סופר גם בארץ ישראל.
[78] שו"ת חתם סופר חו"מ, מד
[79] הכוונה לשלטון המחוזי במחוז זמפלין שבהונגריה שהיה תחת הקיסרות האוסטרית אך נהנה באותה תקופה מאוטונומיה ניהולית (התשובה נכתבה בשנת תקצ"ו – 1836). עובדה זו חשובה בפרט לאור העובדה ש"שרי הקומידאט" לא נהנו מהעוצמה אותה מעניקה המלוכה ופעלו כשלטון מקומי בלבד ואעפ"כ החתם סופר מעניק לתקנותיהם תוקף של דינא דמלכותא.
[80] שו"ת חתם סופר חו"מ, מד.
[81] שם.
[82] ש"ך חו"מ עג, לט.
[83] על תפישת הש"ך הקשה החזון איש חו"מ, ליקוטים טז, א, שכיוון שלפי תפישתו להלכה יש עמדה בכל שאלה, הרי לשיטת הש"ך כל חוק יוגדר בהכרח כסותר את ההלכה ואין לקבלו. אם כן, לא ברור כיצד יסביר הש"ך את דברי הראשונים שפסקו שיש לקבל את דינא דמלכותא בדיני ממונות?
[84] שו"ת הרשב"א ג, קט.
[85] שו"ת מהריא"ז ענזיל, ד.
[86] שו"ת שבות יעקב ב, קעו; שו"ת מנחת יצחק ב, פו; ביה"ד הרבני הגדול בפס"ד 774452/1 (מס' ישן: 1108-35-1) ועד החינוך נ' פלונית מיום כ"ה אייר תשנ"ט; שו"ת תשובות והנהגות ג, תנה.
[87] הרב אוריאל לביא, עטרת דבורה ב, חו"מ, מח, עמ' 946-945.
[88] כפי שהבהיר בשיחה בעל פה שערכתי עמו בתאריך ב בשבט תש"ף.
[89] רמב"ם סנהדרין כו, ז.
[90] כדוגמא לכך ניתן להביא את היחס של בתי הדין לדרישת הכתב בעסקאות מקרקעין. סעיף 8 לחוק המקרקעין (תשכ"ט) קובע כי התחייבות לביצוע עסקת מקרקעין תיעשה בכתב. דרישה זו יכולה להתפרש כדרישה ראייתית בלבד אולם פס"ד של ביהמ"ש העליון, ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. נ' עזבון בידרמן, קבע כי מדובר בדרישה מהותית שבלעדיה גם אם תוכח גמירות דעת אין לעסקה תוקף חוקי. פסיקה זו התקבעה כמנהג בכל בתי הדין אשר קבעו כי עסקת מקרקעין שלא נעשתה בכתב אינה מחייבת אפילו לא כהתחייבות לעסקה. ראו פס"ד של הרב אברהם מיזלס בבית הדין האזורי נתניה תיק מספר 880038/18 ניתן בתאריך ה' ניסן תשע"ה.
[91] הרב דיכובסקי, "'הלכת השיתוף' – האם דינא דמלכותא?", תחומין יח, עמוד 25.
[92] שו"ת מהריא"ז ענזיל, ד.
[93] סעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה, קובע כי "הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט אחר זולת בית המשפט העליון". עמדה זו של המחוקק מוסברת בדברי השופט מאיר שמגר בפס"ד בבלי (בג"ץ 1000/92): "באמצעות הפרשנות וכתוצאה ממנה קמה ונוצרת המסכת המשפטית הרחבה יותר, המוסיפה כמידת הצורך את ההעשרה וההרחבה הדרושים לדין הקיים בכל עת מצויה, הנמזגת בו והופכת לחלק ממנו… ולהתאמת עקרונות אלו לנסיבות הקונקרטיות החדשות, שהחיים מזמנים מעת לעת לכל מי שחי תחת כנפיה של שיטת משפט נתונה… המבנה ההירארכי בכל הנוגע להכרעות שיפוטיות הוא הכרח הנובע מעצם הצורך לבנות ולקיים שיטת משפט חיה…".
[94] הרב אשר וייס, קובץ דרכי הוראה ו, י, עמ' קכד. אמנם בסיום דבריו הרב וייס כותב בלשון מסתייגת "וצ"ע בזה". אולם בשיחה שקיימתי איתו (בתאריך ג בשבט תש"ף) הוא הבהיר כי זוהי אכן עמדתו העקרונית שלפסיקות בית המשפט העליון במדינת ישראל בנושאים אזרחיים בלבד יש מעמד של דינא דמלכותא (זאת למעט פסיקות בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, ועוסקות בעניינים פוליטיים ובענייני דת ומדינה). עוד הוסיף ואמר, כי לדעתו אין מקום להבחנה אותה עושה הרב דיכובסקי בין פרשנות להלכה חדשה וכי לכל פסיקה של בית המשפט העליון יהיה מעמד הלכתי של דינא דמלכותא.
[95] לשון השופט זילברג, ע"א 150/50 קאופמן ואחרים נ' מרגינס. בתקופת נשיאותו של השופט ברק הותרה במקצת הרצועה והנ"ל הרשה לעצמו לחרוג מגישת בית המשפט העליון שהיתה נהוגה עד זמנו. אולם גם הוא אינו סבור שתקדימי קודמיו אינם מחייבים אותו כלל ועיקר, אלא ששינוי המדיניות השיפוטית מאפשר אף הוא להשתמש בסמכות זו. וזה לשונו (פרשנות במשפט ב, עמ' 776) "ביהמ"ש העליון מוסמך לסטות מתקדימיו הוא… ההכרעה בין השיקולים השונים היא גם ענין של מדיניות שיפוטית". שינוי גישה זה ניתן לראות גם בדיני עבודה בפס"ד צדקא (ע"ע 300274/96) אשר שינה את אופן קביעת עובדת קיומם של מערכת יחסי עובד-מעביד.
[96] הרב אשר וייס, קובץ דרכי הוראה ו, י, עמ' קכד.
[97] הרב דוד בס, "חוזים על פי דיני התורה", כתר א, עמ' 104, הע' 223.
[98] לפסיקות בתי משפט בערכאות נמוכות יותר מתייחסים דברי הרב ענזיל ואין להן תוקף כשל חוק מחייב.
[99] זוהי גם מסקנתו של הרב דוד בס במאמר הנ"ל.
[100] כלומר לא כל פסיקה של בית המשפט העליון תקבל באופן אוטומטי מעמד של דינא דמלכותא, כשם שלא כל חוק יקבל מעמד זה. כאמור לעיל מעמד זה מוענק רק לחוק אשר נועד לתקנת הציבור אולם חוק שנועד לקבוע מערכת יחסי ממון בין שני אנשים מכוחה של תפיסת צדק אך לא לתקנת הציבור אין לו מעמד מחייב כשל דינא דמלכותא. לכן גם פסיקת בית משפט עליון לא תקבל מעמד מחייב על פי ההלכה אם אין תכליתה תקנת הציבור, (או שבאה על מנת להנחיל לציבור תפישת עולם ראויה לדעת שופטי בית המשפט. ועיינו בעניין זה בדברי הרב אברהם שרמן, "'הלכת השיתוף' לאור משפטי התורה", תחומין יח, עמ' 35 בנוגע להלכת השיתוף.
[101] יתכן שמקור ההתנגדות נמצא בדברי הרמב"ם שהובאו לעיל ולא בדברי הרשב"א והמריא"ז ענזיל בהם עסק הרב וייס.
[102] שו"ת מנחת יצחק ב, פו.
[103] עיינו למשל בפסק בית הדין האזורי בטבריה בפני כבוד הדיינים הרב לביא, הרב בזק, והרב אריאל (מתאריך ב' תמוז תשס"ט, 24/6/09, בתיק מס' 80581-21-1) שם קיבלו את ההנחה כי לפסק דין של בית המשפט העליון ישנו מעמד כשל "תקדים משפטי מחייב" כלשונו (ובלבד שלא מדובר באמרת אגב אלא בעיקר פסק הדין ביחס למושא הדיון). בנוסף עיינו בפסק בית הדין האזורי בנתניה בפני כבוד הדיינים הרב עמוס הרב פרדס והרב ינאי (מתאריך כ"ה תשרי תשע"א, 03.10.10 תיק מספר 764411/1) אשר הסכימו עם קביעה עקרונית זו (ובלבד שמדובר "במנהג מדינה שפשט מתוך הסכמה של הציבור" ולא "כהנחלת ערכים מצידו של הבג"ץ באמצעות פסיקה אזרחית" כפי שנעשה בבג"ץ בבלי).
[104] כאמור לעיל בהגדרה זו ישנם פנים לכאן ולכאן: מצד אחד, מעמד זה של "מנהג העולם" פחות ממעמדו של "דינא דמלכותא" שכן המנהג יחייב רק במקרים השכיחים ובמקום שפשט בציבור אך לא במקרים שאינם שכיחים. ממילא לעצם קיומו של התקדים אין משמעות רבה כשלעצמו, וזאת בניגוד לדינא דמלכותא התקף מעצם קיומו.
מצד שני, המנהג מחייב מעצם העובדה שנהגו כך, ללא כל ביקורת עניינית על הסיבות בהן הוא נוצר, וגם כאשר הסיבות להחלתו של המנהג לא נועדו מראש לתקנת הציבור אלא נבעו מתוך מה שהיה נראה לשופטי בית המשפט באותה העת. בעוד דינא דמלכותא אינו מחייב אלא כאשר בית הדין השתכנע שמדובר בחוק או בפסיקה ששמה לנגד עיניה את הציבור כולו צרכיו וטובתו.
[105] עיין בשערי יושר לר' שמעון שקאפ שער ה פ"א, המתרץ את קושית המהר"י באסאן, מובאת בכנסת הגדולה, חו"מ סי' כה אות ז, ומבאר כי כאשר התורה אסרה באיסור חמור לגזול היא לא באה להתערב בשאלה כיצד קובעים בעלות, שאלה זו צריכה להיות מוכרעת במסלול משפטי נפרד. אחרי שהוכרעה שאלה זו ברמה המשפטית, באה התורה ואומרת כי החזקה בממון שמבחינה משפטית שייך לאדם אחר אינה אלא גזל.
[106] רמב"ם גזלה ואבדה פ"ה הי"א.
[107] רמב"ם גזלה ואבדה פ"ה הי"ז. לאור דברים אלו הקשה המשנה למלך על דברי הכס"מ, גזילה ואבידה פ"ה הי"א, הסובר כי אין בהעלמת מס משום גזל אלא רק משום חילול ה'.
[108] במכתב למחבר פורסם באמונת עיתך תשרי תשע"ג גליון 97 עמ' 86.
[109] בדומה לגישה המשפטית החילונית שהבאנו לעיל.
[110] מאירי בית הבחירה, בבא קמא קיג ע"ב; נדרים כח ע"א; מבי"ט, קרית ספר גזלה פ"ה.
[111] אלא אם כן נאמר כי אם העבד יודע שישנם דברים שהאדון אינו מקפיד עליהם – הרי גם הוא פטור מלעשותם, אף אם מופיעים בלשון הציווי.
[112] כך הורו בעל-פה הרב דב ליאור, בכנס דיינים לדיני ממונות, בנוגע לשאלה האם מותר לחנות במקום אסור מתוך מוכנות לשלם קנס אם האדם ייתפס או לאו, והרב יעקב אריאל בנוגע לחוקי תעבורה, במקרים שבהם נראה בעליל כי במעבר עליהם אין כל סיכון לאדם העובר ולאחרים (כגון הליכה על הכביש ביום הכפורים).
הרב שלמה אישון
עם סיום שנת השמיטה, בעוד מספר שבועות, נשמטים על פי ההלכה כל החובות שזמן פרעונם הגיע וטרם נפרעו. שמיטת החובות מפנה את תשומת הלב לסוגיית חדלות הפרעון בכלל, הן של יחידים והן של תאגידים והמדיניות הראויה בנושא זה. הכנס השנתי של מכון כת"ר שיתקיים בע"ה בכג אלול (7/9) ברעננה יעסוק גם הוא בכך.
בעניין זה יש לציין את התיקון לחוק ההוצאה לפועל (מתן הפטר לחייב מוגבל באמצעים) (הוראת שעה), התשע"ה – 2014. אשר התקבל לאחרונה בכנסת. מדובר בהצעת חוק ממשלתית, המסמיכה את רשמי ההוצאה לפועל ברשות האכיפה והגבייה, בהוראת שעה לשלוש שנים, לתת הפטר ל"חייבים מוגבלים באמצעים" שהליכי הגבייה מולם אינם צפויים להביא תועלת משמעותית לנושים. התיקון בא לסייע לכ- 22 אלף חייבים שמטופלים כיום במערכת ההוצאה לפועל ואשר הוכרזו כחייבים מוגבלים באמצעים. התיקון מתמקד בחייבים מוגבלים באמצעים, מחוסרי נכסים, שהסתבכו בתום לב בחובות, שעומדים בצו החיוב בתשלומים, אך גם עמידתם בו לא תביא לשיקומם. זאת, הן מאחר שהתשלומים לא מכסים את הריבית וגם לנוכח העובדה שיידרשו לעיתים עשרות שנים לפרעון החוב, כאשר בתקופה זו אותם חייבים נאלצים לשאת בעול של הגבלות שונות המוטלות עליהם מכח הדין, שאינן מאפשרות להם לשקם את חייהם ולצאת לדרך חדשה.
כפי שהסבירה שרת המשפטים, העיתוי לחוק הוא סיומה של שנת השמיטה הכוללת גם שמיטת חובות ואשר תכליתה הוא לאפשר ללווה להתחיל את חייו מחדש, ולא לשקוע בחובות שלא יוכל לצאת מהם.
צודקת לחלוטין שרת המשפטים בדבריה אודות תכליתה של מצוות השמיטה, אך יש להדגיש כי מעבר לרעיון הכללי, אין לחוק זה ולמצוות השמיטה ולא כלום. תקנת הפרוזבול שהתקין הלל הזקן מאפשרת לכל נושה לעשות לפני ראש השנה הבעל"ט פרוזבול בו ימסור את חובותיו לבית הדין, ולאחר מכן יוכל לגבות את חובו ללא כל הגבלה.
לאחר שעשה המלווה פרוזבול מחוייב הלווה לפרוע את חובו כאילו לא היתה שנת שמיטה כלל, ויחולו עליו דברי הרמב"ם הכותב: "כשיתבע המלוה הלואתו אף על פי שהוא עשיר והלוה דחוק וטרוד במזונות אין מרחמין בדין אלא גובין לו חובו עד פרוטה אחרונה מכל מטלטלין שימצאו לו, ואם לא הספיקו המטלטלין גובין לו מן הקרקע… " (הלכות מלווה ולווה פרק א)
בהקשר לכך ראוי להביא גם את דברי הרמב"ם בספר המצוות: "והמצוה הרע"ז היא שהזהיר הדיין מחמול על עני בדין אבל ידין לו הדין באמיתו לא על צד החמלה עליו אבל ישווה בין העשיר והעני להכריחו לפרוע מה שהוא חייב. והוא אמרו יתעלה: 'ודל לא תהדר בריבו'".
אין להסיק מכאן שההלכה אינה מתחשבת במצבו הכלכלי של החייב. נהפוך הוא, ההלכה דורשת מן המלווה רמה גבוהה מאד של התחשבות, ואוסרת לתבוע את הלווה לשלם כאשר הוא חדל פירעון: "כל הנוגש העני והוא יודע שאין לו מה יחזיר לו עובר בלא תעשה שנאמר לא תהיה לו כנושה… אסור לאדם להראות עצמו לבעל חובו בזמן שיודע שאין לו אפילו לעבור לפניו שלא יפחידו או יכלימו אף על פי שאינו תובעו…" (רמב"ם שם). המלווה נדרש, על פי ההלכה, לרמה מוסרית גבוהה לאין ערוך מהמקובל בשיטת משפט אחרות, כניסוחו של הרש"ר הירש (שמות כב): "באומות העולם משתמט הלווה מעיני המלווה, ואילו בישראל אומרים למלווה שלא יעבור לפני הלווה ויחסוך ממנו עגמת נפש ועלבון!".
אולם בשתי נקודות בולט ההבדל שבין הדרך בה מתחשבת ההלכה בחייב חדל הפירעון, לבין הקביעה שבחוק: א. בהגדרה מהי חדלות פירעון: על פי ההלכה הלווה חייב לפרוע מכל מה שיש לו והוא רשאי להשאיר בידו רשימה מינימאלית של דברים הדרושים לו בלבד: "ונותנין לו מן הכל מזון ל' יום וכסות י"ב חדש… ומטה לישב עליה ומטה ומצע הראויין לו לישן עליהם…ואין נותנין כלים כאלו לאשתו ובניו אף על פי שהוא חייב במזונותיהם, ונותנין לו סנדליו ותפליו.." (רמב"ם שם), בחוק, לעומת זאת, מדובר ברשימה מורחבת של מיטלטלין הדרושים לחייב ולבני ביתו אשר מהם לא ניתן לגבות את החוב.
ההבדל השני הוא בכך שעל פי ההלכה אין מקום ל"צו הפטר" הקיים בחוק. גם כאשר הלווה הינו חדל פירעון, אין החוב נפקע וברגע שיהיה באפשרותו – חייב יהיה לשלם. החוק, לעומת זאת, פוטר לחלוטין את החייבים העונים על הקריטריונים שקבע, והם יהיו פטורים מלפרוע את החוב גם כאשר ישתפר מצבם הכלכלי.
לאור האמור מתעוררת השאלה האם החוק החדש, המכונה חוק השמיטה, ואשר אמור לבטא את ערכי שנת השמיטה, תקף ומחייב על פי ההלכה. במילים אחרות, האם חייב, אשר יקבל הפטר על פי החוק החדש, יפטר גם על פי ההלכה מתשלום חובו, או שמא יחשב על פי ההלכה כגזלן אם ינצל את הפטור שהעניק לו החוק ולא יפרע את חובו גם כאשר ישתפר מצבו הכלכלי.
פוסקי ההלכה נחלקו בשאלה האם יש לומר על פי הלכה "דינא דמלכותא דינא" בכל הנוגע לחוקי פשיטת הרגל.
רבי מרדכי יעקב ברייש, (חלקת-יעקב חו"מ לב) סבור שחוקי פשיטת הרגל אינם תקפים על פי ההלכה: "אין לנו להשגיח על דין דערכאות שהוא נגד דין התורה, ולומר שהוא מחל על ממונו אף שלא מחל לעולם… משום תקנת בני המדינה אמרינן דינא דמלכותא דינא, בנידון דנן – איזו תקנת בני המדינה יש בזה, לגזול ממונו מפני שאין ללוה לשעה לשלם?! אחר כך ישלם וישלם! "לא תהיה לו כנושה" בשעה שאין לו כתוב בתורה הקדושה, אבל לא שיופטר מפני זה לשלם אף כשיש לו אחר כך."
לעומתו סבור ר' משה פינשטיין (אגרות-משה חו"מ ח"ב סב) כי מדובר בחוקים המהווים "תיקון בני המדינה" אשר יש מקום לתת להם תוקף גם על פי ההלכה: "הדינים שקבעה המלוכה לאם אחד ירד מנכסיו ואין בכחו לנהל עסק שלו שקורין פשיטת רגל… הוא מהדינים שנוגע לכל אנשי המדינה, וממילא הוי… דינא דמלכותא…"
אך נראה שאין ללמוד מעמדתו של ר' משה פינשטיין בנוגע לחוק פשיטת הרגל, שיש לתת תוקף הלכתי גם לתיקון האחרון לחוק הוצל"פ, וזאת משתי סיבות: א. חוק פשיטת הרגל היה קיים בעת מתן ההלוואה, כך שניתן לומר שהמלווה הלווה על דעת כן שהחוק יחול על החוב, זאת לעומת התיקון לחוק ההוצאה לפועל, שלא היה קיים בשעת ההלוואה, וממילא לא ניתן לומר שההלוואה ניתנה על דעת כן. ב. חוק פשיטת הרגל מטפל באופן חלוקת הנכסים בין הנושים השונים ומבחינה זו ניתן לראות בו תיקון בני המדינה, זאת לעומת החוק החדש שעוסק אך ורק במחיקת החוב.
על כן נלע"ד שטוב היה אילו החוק לא היה מוחק את החוב, אלא מטפל בריבית ההוצאה לפועל הגבוהה. ריבית זו, כאשר היא נגבית מחייבים הנוהגים בתום לב – אסורה על פי ההלכה (אא"כ מדובר בהלוואה עפ"י היתר עסקא). טוב היה אפוא אילו היה החוק מוחק (גם רטרואקטיבית) את הריבית על החוב כשמדובר בחייבים שאין מקום לקנסם בגין התנהגותם, ומשאיר בעינו את סכום ההלוואה הנומינאלי (או מוצמד למדד) אותו יצטרך החייב לפרוע.
חוק כזה, אילו היה נחקק, היה תואם לא רק את רוח שנת השמיטה, אלא גם את ההלכה אשר מחד, אוסרת את הריבית באיסור חמור, ומאידך מטילה על האדם חובה מוחלטת לפרוע את חובו.
הרב שלמה אישון
מינוף הוא כלי באמצעותו יכול משקיע להשתמש בסכום כסף גדול יותר ממה שיש לו בפועל. כך למשל, אם משקיע מפקיד 10,000 ₪ בחשבון, יוכל באמצעות מינוף ביחס של 1:4 לרכוש ניירות ערך בשווי של 40,000 ₪. מינוף בתוך יום המסחר בד"כ אינו עולה דבר, אבל על מינוף מעבר לכך משלם המשקיע בד"כ ריבית שנתית המוגדרת מראש. המינוף הוא אפוא הלוואה בריבית האסורה על פי ההלכה[1], ויש לדון האם ניתן יהיה להשתמש בהיתר עסקא כדי לעשותו באופן המותר[2].
בשונה מהלוואות רגילות, בהן הלווה משתמש בעצמו לצרכיו בכסף שלווה, והמלווה אינו יודע במדוייק מה נעשה בכסף, במינוף השקעות המלווה יודע בדיוק מה נעשה בכסף, שהרי ההלוואה ניתנת למטרה מוגדרת – לשם הגדלת היקף ההשקעה, ולא זו בלבד אלא שהברוקר שהוא המלווה הוא זה שמנהל את הכסף שהלווה[3]. מצב זה מטיל ספק באפשרות להסתמך על היתר עסקא, שהרי היתר העסקא מבוסס על כך שהלווה מחוייב להוכיח מה היה שיעור הרווח או ההפסד מן הכסף שקיבל, כאשר הריבית היא בעצם דמי התפשרות, דהיינו סכום שנקבע מראש למקרה שלא יעמוד בנטל הראיה[4]. כל זה רלוונטי כאשר המלווה באמת אינו יודע מהו שיעור הרווחים, אך במקרה של מינוף, בו המלווה הוא זה שמנהל את הכספים והוא זה שמוסר ללווה את הנתונים אודות התשואה שהניבה השקעתו, לא שייך, לכאורה, לדרוש מהלווה להביא ראיות לרווחיו אוו להפסדיו. יש לדון אם כן, האם בכל זאת קיימת דרך לעשות שימוש בהיתר עסקא לצורך מינוף ההשקעות.
יש להדגיש שהשאלה מתעוררת רק כאשר מדובר בברוקר יהודי שאיסור ריבית חל עליו, ובמקרים בהם ההלוואה ניתנת על ידי הברוקר עצמו ולא על ידי גוף אחר שאינו מנהל את כספו של המשקיע.
נחלקים הפוסקים בשאלה האם מותר לשלם את סכום הכסף שנקצב מראש למקרה בו לא יעמוד המקבל בנטל הראיה, גם כאשר הנותן יודע האם למקבל היו הפסדים או רווחים ומה שיעורם. יש אומרים שבמצב כזה אין הנותן רשאי לדרוש מהמקבל לעמוד בנטל הראיה עליו סיכמו, וממילא אין המקבל רשאי לשלם את סכום הכסף שנקבע כתחליף לעמידה בנטל הראיה. לעומתם סוברים פוסקים אחרים שהצדדים רשאים להתנות ביניהם תנאים ככל שיחפצו, ומשהתנו על נטל הראיה הנדרש, אין כל רלוונטיות לשאלה האם הנותן יודע או אינו יודע מהו שיעור הרווחים, וכל עוד המקבל אינו עומד בנטל הראיה – עליו לשלם את הסכום שנקבע ביניהם:
בעל שולחן ערוך הרב, נוקט כשיטה השניה על פיה אם אין המתעסק עומד בנטל הראיה, עליו לשלם, אפילו אם בעל המעות מאמין לו בליבו שהפסיד:
ואפילו אם מאמינו בלבו אין בכך כלום כיון שהתנה עמו שאם לא יברר בעדים ישלם וקיבל עליו תנאי זה כל תנאים שבממון קיים[5]
בעל שולחן ערוך הרב אמר את דבריו ביחס להתניה על עדים הנדרשים להעיד על הקרן, אך לדעת המהרש"ג הדברים נכונים גם לגבי ההתניה על השבועה הנדרשת על שיעור הרווח[6]. הוא האריך לבאר את היסודות ההלכתיים עליהם נשען היתר העסקה וכותב בין השאר:
דאף אם בלבו מאמין הנותן להמקבל שלא היה רווח, מ״מ יוכל להשביעו כדי שהלווה לא ירצה לישבע וישלם לו עסקא הקצוב, ולא אמרינן בזה דהוא דבר המסור ללב ועל זה נאמר: 'ויראת מאלקיך', או שנימא דמטיל על הלווה שבועת חנם כיון דמאמין לו בלבו. דזה אינו, דלאו שבועת חנם הוא, דרוצה הוא שישלם לו הלווה מה שמגיע לו כנגד מעותיו שהיו בטלות אצלו. וכי תימא היאך אפשר לומר כן, הלא זה הוא שאסרה תורה 'אל תקח מאתו נשך ותרבית' וכמה לאווין, זה אינו. דהתינח על אופן שאסרה התורה כגון שלא יהיה הברירה ללווה לישבע ולפטור, אבל באם נותנים ללווה הברירה שהרשות בידו לישבע שלא הרוויח ויפטור, וגם יש לו מציאות שיהיה להמלווה הפסד מהקרן שלו באופן אם יביא עדים שהיה הפסד ושיקיים שאר תנאים אשר הותנו ביניהם, כיוון דעל אופן זה לא אסרו לא התורה ולא חכמז״ל את האגר נטר, ממילא האגר נטר היתר גמור הוא ויוכל המלווה לחפוץ בשבועה גם מטעם זה בעצמו…
לדעת המהרש"ג כל אימת שקיימת אפשרות, אפילו רחוקה, שהמקבל יעמוד בנטל הראיה וע"י כך לא יצטרך לשלם רווחים, ולעיתים אף יפטר מתשלום חלק מהקרן – אין זו ריבית שאסרה תורה. באופן כזה, הוא מוסיף, גם חכמים לא אסרו ולכן יש כאן היתר גמור.
נראה ששיטה זו, הסוברת שניתן לחייב את הלווה לעמוד בנטל הראיה גם כאשר המלווה יודע מהו שיעור הרווחים, רואה את דמי ההתפשרות לא כסכום כסף המשקף את צפי הרווחים מהעסקא, אלא כסכום כסף אותו מחויב המקבל לתת לנותן בלא תלות בשיעור הרווחים, כאשר מוסכם על שני הצדדים שאם ישבע המקבל על שיעור הרווחים יהיה פטור מלשלמם[7].
אלא שכל זה כאשר באופן עקרוני יש מקום לכך שהמקבל ישבע על שיעור הרוחים, שאז ניתן לומר שאם אינו נשבע עליו לשלם את דמי ההתפשרות גם אם הנותן יודע האם וכמה הרוויח. אולם, בנידון דידן בו הנותן עצמו הוא זה שהתעסק במעות, אין כלל מקום לתבוע שבועה מן המקבל, שהרי המקבל אינו יודע כלל מהו שיעור הרווחים ודווקא הנותן הוא זה שיודע.
וכן כתב המהרש"ג להדיא, שאף שלדעתו יש מקום לחייב את המקבל שבועה או תשלום דמי התפשרות גם כאשר הנותן יודע מהו שיעור הרווח, אין זה אלא כאשר המקבל הוא המתעסק במעות ולא כאשר הנותן הוא המתעסק:
בנידון דידן, שלא הגיע המעות ליד הבנים כלל, והם אינם עסוקים במו"מ כלל, רק מע"כ הוא האפוטרופוס שלהם ומתעסק בעבורם, ומתחילת הלוואת המעות שהלווה מעלתו להם לא הלווה כלל ע"מ שיתעסקו בהם, רק הוא בעצמו הוציא המעות לנדוניא ולצורך נישואי אחותם, בכה"ג ודאי לכו"ע אי אפשר לקחת מהם רווח בתורת עסקא ולומר שנותנים בשביל שאינם רוצים לשבע שלא הרוויחו, כי בכה"ג אין להשבועה מקום כלל, ולכן אי אפשר לעשות כאן על צד היתר עסקא כתיקון מוהר"ם[8]
רבים מהפוסקים סוברים שלא ניתן לתבוע את דמי ההתפשרות כאשר המלווה יודע שהרווחים מהעסקא הינם נמוכים מדמי ההתפשרות. מסתבר שלשיטתם דמי ההתפשרות משקפים את צפי הרווחים מהעסקא, ועל כן אין מקום לתבוע לשלמם כאשר ברור שהרווחים היו נמוכים יותר
כך, למשל, סובר ר' שלמה קלוגר הכותב:
אם המלוה יודע בעצמו או מאמין להם דרק לכך לוו פטורין מליתן הריבית, אך אם אינו מאמין להם אז פשיטא דצריכין ליתן כל שלא ישבעו לא הרווחנו[9]
לדעתו, בעל המעות אינו חייב להאמין למתעסק שהשקיע את הכסף במקום מסויים שהפסיד. אולם, אם מאמינו שהכסף הושקע רק שם ויודע שהפסיד – אינו רשאי להשביעו או לדרוש את דמי ההתפשרות.
וכן כתב בשו"ת הרי בשמים[10] שאם בעל המעות יודע בבירור שהמקבל לא עסק כלל במעות לא בעצמו ולא על ידי שלוחו – אינו רשאי לקבל רבית, אך הוסיף שמקבל המעות אינו נאמן בטענתו שלא עשה שום עסקה במעות והוציא את הכל לצרכו. שהיות שקבל את המעות בעסקה, הרי אם צודק הוא בדבריו שהוציאם לצרכו – נחשב על ידי כך לגזלן, ואנו מעמידים אותו בחזקת כשרות שאינו גזלן. ואף אם ידוע לנו שאינו מוכשר בעסקים, נצא מתוך הנחה שנתן את המעות לשלוחו להתעסק בהן – בהתאם לתנאי העסקה שקיבל, וכן כתבו עוד רבים[11].
כך סובר גם ר' משה פינשטיין ועל כן כתב בשו"ת אגרות משה שבכדי שניתן יהיה להסתמך על היתר העסקא צריך שהנותן לא ידע במה עוסק המקבל:
וצריך שהנותן לא ידע במה הוא עוסק כדי שלא ידע הנותן בעצמו מה שהיה ויוכל להשביעו דאם ידע הנותן במה הוא עוסק הרי אפשר שידע בעצמו שהיה הפסד או שלא היה ריוח ולא שייך להשביעו אז ויהיה מוכרח ליקח פחות אם יהיה מעט ריוח וגם להפסיד אם יהיה הפסד[12].
האגרות משה מוסיף שלמרות הצורך שהנותן לא ידע במה מתעסק המקבל, אין מניעה להסתמך על היתר עסקא במשכנתא לרכישת דירה, משום שאף שההלוואה ניתנה לשם משכנתא אין הכרח לומר שזהו דווקא העסק, ויתכן שהמשכנתא אפשרה לו לעשות עסקים אחרים בכסף שהתפנה לו כתוצאה מהמשכנתא שקיבל:
ואף שלקח המעות על הבית אין הכרח שהעסק הוא דוקא הבית הזה דהא אפשר שיש לו מעות לשלם עבור הבית אך שצריך אותם לעסקיו האחרים וכשנותן לו המעות יוכל לעסוק בהן העסקים האחרים ונמצא שבמעותיו עושה העסקים האחרים שלכן אף אם בבית לא יהיה ריוח צריך לישבע על שאר העסקים, והבית שנתייחד למעות אלו הוא רק למשכון. וטוב לכתוב שהמעות לקח לעסוק בהם בעסק שהוא טוב כפי דעת הבקיאין שיהיה מזה הריוח שהתנו שיעלה בעד החצי של הנותן הפראצענטן שהתנו.
במקרים רבים ניתנת ההלוואה למטרה מסויימת. מן האמור לעיל עולה שעלול להיווצר קושי להסתמך על היתר העסקא אם ידוע יהיה לנותן שיעור הרווחים באותו עסק שלשמו ניתנה ההלוואה. על כן יש צורך להוסיף בשטר היתר העסקא התניה הקובעת שגם כאשר ההלוואה ניתנת למטרה מסויימת, מטרה זו אינה בהכרח ה"עסק" שאת רווחיו יקבל הנותן, והמקבל מקנה לנותן חלק בכלל עסקיו הטובים. במצב זה זכאי הנותן לקבל רווחים גם מכל עסק טוב אחר שיש למקבל וממילא לא תהיה מניעה לגבות את דמי ההתפשרות, משום שאף אם הנותן יודע את שיעור הרווחים מהעסק שעבורו ניתנה ההלוואה, אין הוא יודע את שיעור הרווחים מכלל עסקיו הטובים של המקבל[13].
מכאן שניתן להשתמש בהיתר העסקא כך כאשר מדובר במינוף אם בהיתר העסקא נאמר כי המקבל מקנה לנותן חלק בכל עסקיו, וכן כתב בשו"ת חלקת יעקב במקרה הדומה מאד לנידון דידן:
בדבר המסחר של מניות (אקציען או שערר בלע"ז) שקונים בהבנק ואינו נותן רק חלק במזומן ומשלם יותר בעד המתנת המעות שנשאר חוב, ואצל בנק יהודי יש שאלה דרבית גם לבנק המוכר וגם להקונה. וכאן הבן שואל אי מהני ההיתר עיסקא שיש לה להבנק עם הקונים שלהם… זה הלוה, אינו נוטל כלל לידו המעות שלוה אצל הבנק, והבנק הוא הקונה הוא המוכר אח"כ המניות בשליחות הקונה, והוא גם מנהל החשבון של הריוח וההפסד של המניות, א"כ כשיש אח"כ הפסד בהמניות, איזה היתר יש להם לקבל שכר בעד המתנת המעות, דהא בגונא דא לא שייך שבועה או עדים על ההפסד כמו בכל היתר עיסקא, דהא הבנק הוא מנהל החשבון והוא הוא העוסק בעסק הלזה ולא הקונה…
בתשובתו כותב בעל חלקת יעקב כי האפשרות לסמוך על היתר העסקא נובעת מכך שכל נכסיו של הלווה משועבדים לנותן העסקא, וכפי שסומכים מטעם זה על היתר העסקא גם כאשר ההלוואה עצמה נלקחה שלא לשם השקעה בעסק:
ונאמר גם כן כמבואר בפוסקים שכל העסקים משועבדים לנותן העיסקא, וכשהקונה נתחייב להבנק לשלם המותר בעד המניות, כל נכסיו הם משועבדים לזה, וצריך לישבע להבנק שלא הרויח במקום אחר, וההיתר שיש אצל פקידים ומלמדים כשלוקחין מעות בהלואה עצה"ע יש גם כן בני"ד…[14]
יש לציין שברכישת ני"ע במינוף הרי שבמקרים רבים אין זה נכון, מבחינה כלכלית, להפריד בין העסקה של רכישת ניירות הערך לבין עסקאות אחרות. כך למשל, יכול להיות שאדם קונה מניה ממונפת משום שבבנק אחר הוא מוכר מניה דומה (הגנה על פוזיציה). במצב זה לא יהיה זה נכון להתחשב ברווח או בהפסד מעיסקת הרכישה בלא לקחת בחשבון את הרווח או ההפסד מעיסקת המכירה. נמצא אפוא שההתניה ההופכת את הנותן לשותף לא רק בעסקת הרכישה אלא גם בעסקת המכירה משקפת נאמנה את מהותה של העסקא.
השקעה באמצעות מינוף עליו גובים ריבית אסורה על פי ההלכה אם המשקיע והממנף הם יהודים.
מותר על פי ההלכה להשקיע באמצעות מינוף אם נעשה היתר עסקא בין המשקיע לבין הממנף הגובה את הרבית.
בנוסח היתר עסקא זה יש לציין שבכל מקרה מקנה המשקיע לממנף חלק בכלל עסקיו הטובים, המותרים והמובחרים.
[1] אמנם היות שזו ריבית על אשראי הניתן לשם קנית סחורה מסתבר שהיא מוגדרת כריבית דרך מקח וממכר האסורה מדרבנן ולא כריבית האסורה מהתורה. ר' שו"ת חלקת יעקב יו"ד סימן פב.
[2] יש להבדיל בין מינוף זה לבין margin account (חשבון בטוחות) בו ברוקר או בנק מאפשרים ללקוח להשקיע בני"ע בסכום גדול יותר מסכום המצוי בחשבונו, אך לא נעשית בו בפועל רכישה של ני"ע עבור הלקוח, וההסכם בין הלקוח לבין הבנק או הברוקר או על ההפרשים בלבד, דהיינו שאם ניירות הערך עלו יקבל הלקוח את שיעור העליה, ואם ירדו ישלם הלקוח את שיעור הירידה. על הסכם זה לוקח הבנק עמלה, אך אין בה חשש ריבית משום שבפועל אין כאן הלוואה של כסף ללקוח, שהרי, כאמור הוא אינו רוכש כלל את ניירות הערך אליהם מתייחס ההסכם.
[3] בכך זה שונה ממשכנתא שאמנם גם בה יכול המלווה לדעת מה היה שיעור הרווחים מהנכס, אלא ששם לא הוא המתעסק בכסף.
[4] ר' לעיל
[5] שו"ע הרב הלכות ריבית והלכות עיסקא סעיף מה.
[6] ר' שמעון בן יהודה גרינפלד, שו"ת מהרש"ג חלק א יו"ד סימן ד. ור' ברית יהודה לח ד בהערה ה שרצה לומר שדברי שו"ע הרב נאמרו רק לגבי העדות על הקרן שאותה רשאי הנותן לדרוש אף שמאמינו בליבו, אך לא לגבי שבוע חמורה על הריוח, ודלא כמהרש"ג.
[7] בעניין שתי האפשרויות להסביר את מהות דמי ההתפשרות הרחבנו לעיל
[8] שו"ת מהרש"ג חלק א יו"ד סימן לז. הנידון בתשובה זו של המהרש"ג הוא מקרה בו אפוטרופוס של יתומים רצה להלוות מכספו לצורך נישואי בת אחותו ולגבות ריבית מעזבון היתומים עפ"י היתר עסקא. המהרש"ג מבחין בין מקרה זה בו לא ניתן להסתמך על היתר עסקא לבין מקרה בו אדם לווה כסף לצורך נישואין וכדו' בו כן ניתן להסתמך על היתר העסקא: ההבדל בין המקרים הוא שבמקרה הראשון לא עבר בפועל כסף ליתומים שהרי המלווה הוא האפוטרופוס ולכן לא ניתן להשביעם וממילא אין לחייבם לשלם את דמי ההתפשרות. במקרה השני לעומת זאת קיבל הלווה את הכסף לידיו, ואמנם הוא לא ייעד את הכסף למטרה עסקית, אך היה באפשרותו גם להשתמש בו לצורך עסקים ומשום כך שייך להשביעו או לחילופין לדרוש ממנו את דמי ההתפשרות. (ועי"ש בסימן ד שגם כאשר קיבל את הכסף לידיו, ההיתר הוא רק כאשר הנותן נתן את הכסף בסתם, אך לא אם נתן במפורש לצורכי פרעון חובו או נישואי בתו. וע' בזה עוד לקמן).
[9] שו"ת טוב טעם ודעת מהדורה שלישית חלק שני סימן מ
[10] ר' אריה ליבש הלוי איש הורוויץ, שו"ת הרי בשמים, מהדורה תנינא סימן קמג.
[11] ר' ברית יהודה לח ד שכן היא דעת רוב הפוסקים. ועי"ש בהערה ה שרוצה להבחין בין ידיעה ברורה ממקום אחר בה אין הנותן רשאי לקבל את דמי ההתפשרות, לבין ידיעה מכח נאמנות.
[12] שו"ת אגרות משה יורה דעה חלק ב סימן סב.
[13] בהתאם לדברים אלו הוסף בהיתרי העסקא של הבנקים סעיף האומר: "ואפילו אם תינתן העיסקא רק למטרה מיועדת ומסוימת, הרי שלמרות התנאי האמור במסמכי הבנק, הבנק מסכים כי המקבל יעסוק בכל עסקיו ונכסיו לטובתה בעסקא הנ"ל." (מתוך נוסח מתוך היתר העסקא של הבנק הבינלאומי משנת תשע"א. סעיף דומה מופיע גם בהיתר העסקה של בנק אגוד משנת תשס"ז, בהיתר העסקה של בנק דיסקונט משנת תשס"ו, ובהיתר העסקה של בנק הפועלים משנת תשס"ו).
[14] שו"ת חלקת יעקב יו"ד סימן פב. ומדבריו משמע שניתן להסתמך על כך אף שלא נרשם במפורש בהיתר העסקא שהמקבל מקנה לנותן חלק בכל עסקיו. וע' בברית יהודה פרק לח אות ו שנשאר בצ"ע האם אפשר לסמוך על כך שכל נכסיו של המקבל משועבדים כאשר בהסכם ההלוואה נכתב במפורש שההלוואה ניתנת למטרה ספציפית, ומסיק ש"מן הראוי לפחות לפרש זאת בעת קבלת ההלוואה". ומ"מ ברור שאם בהיתר העסקא נכתב במפורש הנוסח שהובא בהערה לעיל, יועיל הדבר אף בהלוואות שניתנו למטרה ספציפית. וראה בענין זה גם מאמרו של הרב שלמה דייכובסקי, היתר עיסקה במניות הבנקים. תחומין ח, עמ' 133 ואילך.
הרב שלמה אישון
המצב הכלכלי הקשה גורר בעקבותיו מקרים רבים שבהם לווים אינם עומדים בהחזרי החובות שקיבלו על עצמם. מקרים אלו מעוררים שאלות כבדות משקל אודות האמצעים הראויים להתמודדות עם התופעה. על כף המאזנים עומדים מחד הרצון לעזור ולהתחשב ככל האפשר בלווה המצוי במצב קשה, ומאידך ההכרה שאין לפגוע במלווה הזקוק לכספו. מעבר לכך עומד הצורך להגדיר מי מוגדר "אדם שאין לו", וכמו כן הצורך לוודא שמצבו של הלווה כפי שהוא מוצג על ידו, הינו אכן מצבו האמיתי.
להלן ננסה לעמוד על עמדת ההלכה בשאלה עד כמה, אם בכלל, יש להתחשב בלווה הטוען שאין באפשרותו לפרוע הלוואות, וננסה להצביע על התפיסה המוסרית העקרונית העולה מן המקורות ההלכתיים. לא ניכנס במסגרת זו לדיון בשאלת האמצעים הראויים לגביית חובות, שאלה שכבר עסקו בה בהרחבה[1].
במספר מקומות מזהירה התורה את המלווה אודות החובה שלא לפגוע בכבודו של הלווה מחד, ולהתחשב בצורכי הקיום הבסיסיים שלו, מאידך.
נאמר בפרשת משפטים (שמות כב, כד-כו):
אם כסף תלווה את עמי את העני עמך, לא תהיה לו כנושא, לא תשימון עליו נשך. אם חבול תחבול שלמת רעך, עד בוא השמש תשיבנו לו. כי היא כסותו לבדה, היא שמלתו לעורו, במה ישכב. והיה כי יצעק אלי, ושמעתי כי חנון אני.
ובפרשת כי תצא (דברים כד, י-יג ) נאמר:
כי תשה ברעך משאת מאומה, לא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו. בחוץ תעמוד, והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה. ואם איש עני הוא, לא תשכב בעבוטו. השב תשיב לו את העבוט כבוא השמש, ושכב בשלמתו וברכך, ולך תהיה צדקה לפני ה' א-להיך.
אזהרה נוספת מופיעה גם היא בפרשת כי תצא (דברים כד, ו):
לא יחבול רחיים ורכב, כי נפש הוא חובל.
ציוויים אלו הובאו להלכה על ידי הרמב"ם הכותב בין השאר[2]:
כל הנוגש העני והוא יודע שאין לו מה יחזיר לו – עובר בלא תעשה שנאמר "לא תהיה לו כנושה…" אסור לאדם להראות עצמו לבעל חובו בזמן שיודע שאין לו אפילו לעבור לפניו שלא יפחידו או יכלימו אע"פ שאינו תובעו ואין צריך לומר אם תבעו…
המלווה נדרש אפוא לרמה מוסרית גבוהה במערכת יחסיו עם הלווה. בנושא זה, כמו גם בנושאים רבים נוספים בולטת מאוד מוסריותו של המשפט העברי מול שיטות משפט אחרות שבהן היה המלוה משתעבד ורודה בלווה שאין לו מה לשלם[3].
רמה מוסרית גבוהה נדרשת לא רק מן המלווה אלא גם מן הלווה. וכך אומר הרמב"ם (הל' מלוה ולווה א, ג)[4]:
וכשם שאסור לזה לתבוע, כך אסור ללווה לכבוש ממון חבירו שבידו ולומר לו לך ושוב, והוא שיש לו, שנאמר "אל תאמר לרעך לך ושוב". וכן אסור ללווה ליקח הלוואה ולהוציאה שלא לצורך ולאבדה עד שלא ימצא בעל חוב מאין יגבה, אף על פי שהמלווה עשיר גדול, ועושה זה רשע הוא שנאמר "לווה רשע ולא ישלם" וציוו חכמים: "יהי ממון חברך חביב עליך כשלך".
מערכת יחסים ראויה זו שבין הלווה והמלווה מובעת באופן יפה במדרש תנחומא (משפטים ז):
מה בין מעשה אדם למעשה הקב"ה? אדם שחייב לחבירו; אומר, תן לי מה שיש לי בידך; הוא אומר לו, אין לי עתה; מיד עושין מריבה ומבזין זה לזה. אבל הקב"ה אינו כן; שכן אתה מוצא בקיץ לווה היום מן הלילה, עד תקופת תמוז, ומתקופת תמוז ועד תקופת טבת הלילה לווה מן היום, מנין? אמר דוד: "יום ליום יביע אומר", זה מלווה לזה, וזה מלווה לזה, ואין אדם שומע מה ביניהם, שנאמר: "אין אומר ואין דברים וגו'", ובני אדם מלוין זה לזה ועושין מריבה. אמר הקב"ה למשה: לך אמור להם לישראל, אף על פי שאתם מלווין זה לזה, לא תהיו נוהגין מנהג ביזיון.
הרמה המוסרית הגבוהה הנדרשת מן הלווה באה לידי ביטוי בדרישה כלפיו להחזיר את החוב אף כאשר מצבו הכלכלי דחוק מאוד, ואף כאשר מצבו הכלכלי של המלווה טוב, וכלשון השו"ע (חו"מ צז, ה):
אם בא המלווה לבית דין למשכן ללווה או ליפרע ממנו – יש לבית דין לעשות לו דין, ולא יאמרו: פלוני עני ואין לו ופלוני עשיר ואין צריך לו, אלא אין מרחמים בדין.
על פי ההלכה רשאי הלווה להשאיר בידו רק מינימום של רכוש, ואת השאר הוא מחויב לתת למלווה בפירעון חובו[5].
ביחס להגדרת המינימום שאותו רשאי הלווה להשאיר לעצמו פוסק השו"ע (חו"מ צז, כג):
(כשיגיע זמן הפירעון ובא לגבות חובו –) מסדרין לבעל חוב. כיצד? אומרים ללווה: הבא כל המטלטלים שיש לך, ולא תניח אפילו מחט אחת (ואפילו כלי אוכל נפש), ונותנין לו מהכול מזון שלושים יום (כבינוני שבעיר, אע"פ שאכל תחילה כעני), וכסות י"ב חודש; ולא שילבש בגדי משי או מצנפת זהובה, אלא מעבירים אותה ממנו ונותנים לו כסות הראויה לו לי"ב חדש, ומטה לישב עליה, ומטה ומצע (ושאר צרכי המטה) הראויים לו לישן עליהם, ואם היה עני – מטה ומפץ לישן עליו…
ביחס לנכסים שהלווה מתפרנס מהם כותב השו"ע (שם):
היה אומן – נותנים לו שני כלי אומנות מכל מין ומין, כגון שהיה חרש נותנין לו שני מעצדין ושתי מגרות. היה לו מין אחד מרובה ומין אחד מועט – נותנין לו שניים מן המרובה, וכל שיש לו מהמועט, ואין לוקחים לו כלים מדמי המרובה. היה איכר או חמר, אין נותנין לו לא צמדו ולא חמורו. וכן אם היה ספן, אין נותנין לו ספינתו. אף על פי שאין לו מזונות (אלא) מאלו – אין אלו כלים, אלא נכסים, וימכרו עם שאר המטלטלים בבית דין ויינתנו לבעל חובו.
וביחס לצורכי מצוה נפסק שם:
ונותנים לו סנדלו ותפיליו…
ואפילו אם הוא תלמיד חכם ותורתו אומנותו – אין מניחים לו ספריו, ואפילו ספר תורה, לפי שהם כשאר נכסים שבעל חוב גובה מהם. והוא הדין למקומות בית הכנסת, שהם בכלל נכסים, ובעל חוב גובה מהם חובו.
על פי פסק השו"ע משאירים בידו של הלווה מזונות בעבור פרנסתו בלבד ולא בעבור פרנסת משפחתו. וכך נאמר שם:
ואין נותנין כלום מאלו לאשתו ובניו, אף על פי שהם קטנים שהוא חייב במזונותיהם[6].
הטעם לכך הוא שחיוב מזונות האשה והבנים מוטל על הבעל כאשר יש לו ואינו מוטל על המלווה[7].
ביחס לרמת המזונות שיש להשאיר בידו של הלווה פסק הרמ"א שמשאירים לו "כבינוני שבעיר" – אף אם היה עד כה אוכל כעני. דין זה נובע מן ההלכה שעל פיה אין נותנים לו מזונות עבור פרנסת אשתו ובניו. מכאן שיש להניח שאף אם קיבל מזונות כבינוני, הרי לאחר שיתחלק בהם עם בני משפחתו יישארו לו מזונות כעני.
נחלקים הפוסקים בשאלה מהי רמת המזונות שיש להשאיר בידו במקרה שעד כה אכל כעשיר. יש הסוברים שגם במקרה כזה יינתנו לו מזונות כבינוני. לדעתם, יש לדמות זאת לדין הבגדים שבהם פסק השו"ע שמעבירים ממנו את בגדי המשי והזהב שהיה רגיל בהם ונותנים לו בגדים הראויים לו כבינוני. ויש המבחינים בין מזונות לבגדים וסוברים שבנוגע למזונות, היות שצערם מרובה, אם היה רגיל לרמת חיים של עשיר – ישאירו לו מזונות באותה רמת חיים שלה היה רגיל.[8]
כאמור לעיל, משאירים בידיו של הלווה בגדים הראויים לאדם ברמת חיים בינונית למשך תקופה של י"ב חודש. כמו כן משאירים בידו כסא, מיטה, כרים וכסתות; אך אין משאירים בידו כלי אוכל, ונראה שאף לא שולחן[9].
אין הבדל בכל האמור לעיל בין קרקעות למטלטלין; ואם אין ללווה אלא קרקעות – מוכרים אותן, משאירים בידו את המינימום המפורט לעיל, ואת השאר נותנים למלוה בחובו[10].
בכלל דין זה גם הוצאת הלווה מדירתו שגר בה – על כל המשמעויות המוסריות הנובעות מכך. מקור הדברים הוא בתשובת הרשב"א (ח"א סי' א'קמג) הכותב שבעניין זה "אין מרחמין בדין" ומחייבים את הלווה לצאת מביתו ולהשכירו לאחרים כדי שאת דמי השכירות יקבל המלווה, או, לחילופין, לאפשר למלוה לגור בדירה בחובו[11]. וזו לשונו של הרשב"א:
וגרסינן בגיטין פרק השולח (דף לז): "אין כותבין פרוסבול אלא על הקרקע". ואמרינן עלה: "השאילו לו מקום להעמיד תנור וכיריים כותבין עליו פרוסבול"; כלומר, שאף הוא ראוי לגבות ממנו חובו. אלמא מי שהשאילו לו מקום לדור ולהשתמש בו בעל חוב גובה ממנו ואומרים לו צא אתה משם והשכירנו לאחרים ופרע לזה או יעמוד זה שם במקומך… וממנה אתה דן למלווה ולווה שמשכיר זה ביתו או עבדו ונותן למלווה אם לא רצה למכור ואין מרחמין בדין לומר היאך יוציאו את הלווה מביתו בשביל חוב מועט כזה. שאין הפרש בדבר זה בין חוב מרובה למעט. ואף על פי שקרקע זה משותף, יכול הוא להכניס במקומו דיורין אחרים לפחות כמנין אנשי ביתו, ואין לשותפין עליו אלא תרעומת דברים משום שינוי דעתא. ואפילו תרעומת אין כאן, דעל כורחו הוא דמשלם לבעל חובו. ואם לא רצה להשכיר – ימכור ויתן לזה[12].
אכן בשו"ת מהרי"ט (ח"א סי' קיג ) כתב שהמלווה אינו יכול להוציא את הלווה מביתו עד י"ב חודש:
בעל חוב אחר פשיטא שאינו יכול להוציאנו מבית דירה שלו שהוא דר בה עד י"ב חודשים דומיא דכסות, דתנן בערכין: מניחין לו מזון שלשים יום וכסות י"ב חודש.
מכל מקום, גם לשיטתו, לאחר י"ב חודש יכול להוציאו, וכמו כן מסתבר שגם בתוך י"ב חודש אין צריך להשאיר לו אלא רמת דיור בינונית – כדין כסות[13].
דומה שההלכה המדגישה באופן החזק ביותר את מידת מחויבותו של הלווה לפרוע את ההלוואה הינה ההלכה הבאה שהובאה ברמב"ם (הל' מלוה ולווה א, ו), ואשר מקורה בתשובת הרי"ף:
היו לו מטלטלין או קרקע, והרי עליו שטר חובות לעכו"ם, ואמר, הרי כל נכסי משועבדין לעכו"ם, ואם יטלו אותן הישראלים בחובם יאסרו אותי העכו"ם בחובן ואהיה בשביה – הורו רבותי שאין שומעין לו, ויגבו הישראלים, וכשיבואו העכו"ם ויאסרוהו – הרי כל ישראל מצווין לפדותו.
הלווה מצווה אפוא לפרוע את החוב, גם אם משמעות הדבר היא כניסתו לסכנת מאסר על ידי הגויים. מדייק מכאן המהרי"ל (שו"ת מהרי"ל החדשות סי' קצו), שחובתו של הלווה לפרוע את החוב קיימת גם כאשר הדבר כרוך בסכנת נפשות:
מה שכתבת וז"ל: תימא בעיני שישעבד אדם דמי קבורתו לבעל חוב ולכתובת אשה ויהא מושלך לאשפה עכ"ל. מה תימה על זה? גדולה מזו כתבו הגאונים רב אלפס ורבי יוסף הלוי ז"ל והמיימון: מי שבא בעל חוב ליפרע ממנו ואמר שיש לגויים שטרי חובות עליו, ואם יפרע לזה בעל חוב יאסרוהו הגוי ויהיה בשביה, דאין שומעין לו אלא יגבו הישראלים את חובם, וכשיאסרוהו הגויים כל ישראל מצווין לפדותו, עכ"ל. הרי אע"ג דסכנת נפשות הוא, דאמר מר (בבא בתרא ח, ב): שבי דכולהו איתנהו ביה – אפ"ה אין מרחמים בדין, כל שכן לצורך קבורה. ולמ"ד אין מסדרים לבעל חוב, מ"מ לא תמהת' עליו, ואפי' למ"ד מסדרים היינו כדי שיעור הסידור ותו לא אף אם ימות ברעב. ואדרבה, תמה על עצמך וכי יאכל הלה של אחרים וחדי?!
הרמב"ם סיים את דבריו במילים: "וכשיבואו העכו"ם ויאסרוהו הרי כל ישראל מצווין לפדותו". דומה שדברים אלו לא ללמד על עצמם יצאו אלא ללמד על הכלל כולו: ההלכה אינה מתנערת מחובתה לדאוג לחלש; אין כוונתה להפוך את הלווה ומשפחתו לעניים מרודים ללא כל יכולת קיום, ובוודאי שאין כוונתה לאפשר מצב שבו הלווה יסכן את חייו בכלא של הגויים.
אולם ההלכה מבחינה בין חובתו של הלווה לפרוע את חובו למלווה, לבין החובה המוטלת על הציבור לדאוג לפרנסתו של העני. החובה לפרנס את העני הינה חובה המוטלת על הציבור כולו ולא דווקא על המלוה. המלוה אינו מחויב לדאוג לבדו למזונות אשתו ובניו של הלווה, ואינו מחויב לדאוג לבדו להצלתו של הלווה ממאסר על ידי הגויים. הוא זכאי לקבל את כספו במלואו גם אם מצבו הכלכלי של הלווה דחוק. אמנם המלוה יהיה מחויב להשתתף עם הציבור כולו בדאגה ללווה מדין צדקה, אך, כאמור, הוא אינו מחויב לשאת נטל זה על שכמו לבדו.
הבחנה בין חובתו של הלווה לפרוע את חובו לבין זכאותו לקבל צדקה באה לידי ביטוי בהלכה נוספת. כאמור, על פי ההלכה מצווה הלווה לפרוע את חובו גם מנכסים המשועבדים לחובות שהוא חייב לאחרים. לעניין זה הלווה אינו נחשב אפוא כעני. ברם, כאשר מדובר בצדקה, רואה ההלכה אדם שנכסיו משועבדים, כעני הזכאי לקבל צדקה מן הציבור[14].
כאמור, מצפה ההלכה מהלווה להכיר טובה למלווה, לנהוג ביושר, ולא להעלים רכוש המצוי ברשותו ולפרוע את חובו בהתאם לכללים דלעיל.
ברם, אין ההלכה מתעלמת מן החשש שמא לווים ינסו לטעון טענות שקריות כאילו אין להם ממה לפרוע. חששות אלו התעוררו ביתר שאת בתקופת הגאונים שבה חלו שינויים מרחיקי לכת בחיי הכלכלה של היהודים בבבל. מתקופה זו החל המסחר להיות מקור ההכנסה העיקרי, ותנועת ההון שהיתה כרוכה בכך יצרה קושי בידיעת מצב רכושו האמיתי של החייב והקילו עליו להעלים זאת מעיני בעל חובו[15].
אחד מן האמצעים שנועדו למנוע תופעות כאלו הוא השימוש בהטלת חרם חמור למשך תקופה קבועה מראש. חרם זה מובא בספרו של רב האי גאון "משפטי השבועות" (ח"ב שער י, ממחוייבי גזירה):
שיישבע בגזירה האומר אין לי לפרוע שטר חובי. ולמה הפרשתיו, שאין תשלום דינו שבועתו אלא אחרי שבועתו דינו נדחית ונעתקת לדברים אחרים ועדיין קיימת. והוא כגון ראובן שחייב לשמעון מלווה בשטר או לכתובת אשתו וטוען שאין לו נכסין לפורען, וראוי לחפש אם יש לו דבר מגולה לבני אדם מטלטלין או קרקעות, ואם הם קרקע כותבין לו אדרכתא עליו, ואם הם מטלטלין משמתינן ליה עד שיתנם להם בפירעון חובו. ואם אין לו דבר מגולה לבני אדם ראוי לשמתו ולהחרימו זמן הוא תשעים יום ואחר כך משביעין אותו שאין ידו משגת לפרוע חובו זה לא כולו ולא מקצתו. ואז יינתן לו זמן להבא על החוב ויומתן עליו עד עת אחרת.
בהוראה זו אין הבחנה בין מי שמוחזק לעני לבין מי שמוחזק לעשיר, אולם בתשובה אחרת (תשובות הגאונים – הרכבי סי' קפב) מתבאר שמי שמוחזק לעני לא הוחרם, אם כי גם הוא נדרש להישבע שאין ביכולתו לפרוע את החוב:
ומאי דכתבנא הכין הוא במאן דלא מחזק במסכנותא, דאיכא אינאשי דאית בידהון למראית העין פרקמטיא דשאקלין וטארו ונאפקין עליהון שטארי וחובות, ו[כ]ד מפקדין להון בית דין למיהב אמרין לית לנא מידעם, והאיי דאית בידן – דאחרים הוא ולאו דילנא. כגון הני לא מוקמינן להו בחזקת מסכיני למגמר מיכה מיכה מערכין. ולאו כל כמיניהו דמפקעי ומוקמי חובות ברורין בשטארי מחזקי או בהודאה נכונה במילי בעלמא דמישתבע עילאוה. ודיל' מישתבע בשיקרא או נמי דיאהבין מאי דאית להון במתנה לנשיהון א[ו] לבניהון דמישתבעי דלית להון מידעם וכי ה[כי] משמתי לה[ון… אבל מאן דמחזק במסכנותא וקא מרננין ביה בריאתא מן קמי למיקרב לבית דין דמסכינא הוא לא צריכי למיכתב עליה פתיחא כל עיקר. אלא מתרו ביה שני וחמישי ושני ובתר כן משבעין ליה דלית ליה מידעם…
במי שאינו מוחזק כעני, לא הסתפק אפוא רב האי בשבועה אלא נדרש גם לחרם, מחשש שבועת שקר או ממקרים שבהם יתנו הלווים את רכושם במתנה לנשותיהם או לבניהם ועל ידי כך יתחמקו מתשלום החוב.
הוראותיהם של הגאונים נפסקה להלכה באופן חלקי: הוראתו של רב האי להחרים את כל הטוען שאין לו – פרט למי שמוחזק כעני – לא נפסקה להלכה, אם כי הובא החיוב לנדות או להפעיל אמצעי כפייה אחרים כנגד מי שהוחזק כרמאי. ביחס לחיוב השבועה קיימת להלכה הבחנה בין המוחזק כעני לבין מי שאינו כזה. וכך פוסק השו"ע (חו"מ סי' צט סעי' א)[16] ביחס למי שלא הוחזק כעני:
לא היה לו שום טענה כנגד השטר, אלא שאמר שאין לו במה לפרוע, אם לא נמצא ללווה כלום יתר על מה שמסדרין לו – התקינו הגאונים שמשביעין את הלווה כעין של תורה, בנקיטת חפץ, שאין לו כלום יותר על מה שמסדרין לו, ושלא החביא ביד אחרים, ושלא נתן מתנה על מנת להחזיר; וכולל בשבועה זו שכל מה שירוויח וכל שיבוא לידו או לרשותו מאשר תשיג ידו, לא יאכיל ממנו לא לאשתו ולא לבניו, ולא ילביש אותם ולא יטפל בהם, ולא יתן מתנה לאדם בעולם, אלא יוציא מכל אשר תשיג ידו מזון ל' יום וכסות י"ב חודש מזון הראוי לו וכסות הראויה לו, לא אכילת הזוללים והסובאים או בני מלכים, ולא מלבושי הפחות והסגנים, אלא כדרכו, וכל היתר על צרכו יתן לבעל חובו ראשון ראשון, עד שיגבנו כל חובו… ומחרימין תחלה על מי שיודע לפלוני נכסים גלויים או טמונים ולא יודיע לב"ד…
בהמשך הדברים מתייחס השו"ע למי שהוחזק כעני:
מי שהוחזק שהוא עני וכשר והולך בתום, והדבר גלוי וידוע לדיין ולרוב העם, ובא בעל חובו להשביעו בתקנה זו, והוחזק התובע שאינו מסתפק בעניות זו אלא רוצה לצערו בשבועה זו להצר לו ולביישו ברבים כדי להינקם ממנו, או כדי שילך וילווה מהעובד כוכבים או שיקח נכסי אשתו ויתן לו עד שיינצל משבועה זו – אסור לדיין להשביעו שבועה זו; ואם השביעו – ביטל לא תעשה של תורה "לא תהיה לו כנושה"; ולא עוד, אלא ראוי לדיין לגעור בתובע ולטורדו…
ולעומת זאת:
מי שהוחזק רמאי ודרכיו מקולקלים במשאו ומתנו, והרי הוא אמוד שיש לו ממון, וטוען שאין לו כלום והרי הוא רץ להישבע – אין להשביעו.
על פי פסק השו"ע נדרש כל אחד היודע על נכסים המצויים ברשותו של הלווה לגלות זאת לבית הדין, ומכל שכן שאסור לסייע ללווה להעלים את נכסיו ועל ידי כך להתחמק מתשלום החוב.
בשולחן ערוך (חושן משפט סימן צז סעיף טו) נפסק:
כשהגיע זמן הפרעון ובא לגבות חובו, וזה אינו רוצה לפורעו, והוא בחזקה שיש לו מטלטלין ומבריחם, שליח בית דין נכנס לביתו למשכנו, ויפרע לזה חובו, שפריעת בע"ח מצוה, ומכין אותו עד שתצא נפשו כדי לקיימה…
והוסיף שם הרמ"א:
אבל אם יש לו, ואינו רוצה לשלם, ב"ד חובשין אותו והיו מכין אותו עד שתצא נפשו וכופין אותו לשלם…
מקור דברי הרמ"א בתשובת הריב"ש (סימן תפד) האומר:
ומכל מקום, אפשר לומר: שאם הלוה מוחזק: שיש לו מטלטלין, ומבריחן; אפשר לבית דין לכופו, ולאסרו, גם להכותו בגופו… דהיינו דאמרינן בכתובות בפ' הכותב (פ"ו): אמר ליה רב כהנא לרב פפא: לדידך דאמרת: פריעת בעל חוב מצוה; אמר: לא ניחא לי, למעבד האי מצוה; מאי? אמר ליה: תנינא! במה דברים אמורים, במצות לא תעשה. אבל במצות עשה; כגון שאומרים לו: עשה סוכה, ואינו עושה. לולב, ואינו נוטל. מכין אותו עד שתצא נפשו… וכיון שאפשר לב"ד, להכותו, כדי שיקיים מצוה זו; גם כן אפשר להם לאסרו. כדאמרי' בפרק ואלו מגלחין (ט"ז): מנא לן: דכפתינן, ואסרינן, ועבדינן הרדפה? דכתיב /עזרא ז': כ"ו/: הן למות, הן לשרושי, הן לענוש נכסין ולאסורין. אבל אם הלוה עני, ואין לו מה לשלם, הדבר ברור שאסור לתפשו בגופו, ולענות נפשו: ואף אם נתחייב בזה בשטר, והיה התנאי מועיל מן הדין. שהרי אפילו לעבור לפניו כדי לביישו, אסור. כדאמרינן בפרק איזהו נשך (ע"ה:): מנין לנושה בחברו מנה, ויודע בו: שאין לו; שאסור לעבור לפניו? תלמוד לומר: לא תהיה לו כנושה. ואיך יהיו ב"ד נזקקין, לסייעו בדבר האסור…
המאסר אינו בבחינת עונש על אי פרעון החוב, כי אם אמצעי כפיה לתשלום. על כן ניתן להשתמש בו רק כאשר ברור שיש באפשרותו של הלוה לשלם. אולם, אם הלוה טוען שאין לו מהיכן לשלם, ואנו איננו משוכנעים בכך שהוא משקר – אסור יהיה לאוסרו.[17]
כך כותב במפורש גם המהרשד"ם (חו"מ סימן שצ):
משמע שיש כח לב"ח בכח ב"ד לחבוש למי שחייב לו ממון מ"מ זה ודאי למי שידענו שיש לו במה לשלם והוא אינו משלם או שיש אמתלאות דאית ליה במה לשלם והוא עושה עצמו כמי שאין לו אז ודאי שיש רשות לב"ד לכוף לחייב לשלם אבל כשידוע שאין לו כח לשלם או אפילו שאין ידוע והכרנו באיש ההוא שנשא ונתן באמונה אלא שעתה אומר שאין לו במה לפרוע בכה"ג ודאי אסור לכופו כלל אלא נשבע שכן הוא שאין לו וכשיהיה לו שיפרע ודיו…
בית הדין רשאי, איפא, על פי ההלכה להשתמש באמצעי כפיה שונים כגון ירידה לנכסיו של החייב, מאסרו או אף הכאתו – אם הוא מסרב לפרוע את חובו. השימוש באמצעים אלו מותנה בכך שבית הדין ישתכנע שאכן יש ביכולתו של החייב לפרוע את חובו. לא ניתן להשתמש באמצעים אלו כנגד מי שאיננו יודעים מהו מצבו הכלכלי האמיתי. במקרים אלו ניתן יהיה להשתמש באמצעי השבועה שהוזכר לעיל.
על פי החוק הקיים במדינה, קיימים מצבים שבהם מכריזים על חייב כפושט רגל, שנכסיו נמסרים לכונס נכסים. לאחר ריכוז כל נכסיו וכל חובותיו מחלקים לכל נושה חלק מנכסיו בהתאם לסך הנכסים ולסך הנושים, ומעבר לזה נפטר הלווה מתשלום חובותיו.
המינוח 'פשיטת רגל' מקורו בעולמה של ההלכה. במשנה במסכת כתובות (קח, ב) נאמר:
הפוסק מעות לחתנו ופשט לו את הרגל – תשב עד שתלבין ראשה…
ומבאר שם רש"י:
ופשט לו את הרגל – לשון ביזיון הוא, ואמר נואש שאינו חש לדבריו טול טיט שעל גבי רגלי. ואני שמעתי: תלה אותי על עץ ואין לי מה ליתן.
ברם, רק עצם המינוח מקורו במקורותינו. משמעותו המשפטית המקובלת של המושג – המאפשרת לפושט הרגל, בנסיבות מסוימות, להיפטר מתשלום חובותיו – שונה בתכלית מההלכה בעניין זה. כפי שהבאנו לעיל, על פי ההלכה, לווה שאין לו ממה לפרוע את חובו אינו נפטר מחובתו זו, ולכשיעשיר יהיה חייב לפרוע את חובו. יתרה מזו, אף אם נפטר הלווה מן העולם רובץ תשלום החוב על בניו המצווים לפרוע את החוב מן הנכסים שירשו מאביהם.
אכן יש מקום, במקרים מסוימים, לתת תוקף הלכתי לדיני פשיטת הרגל מחמת ש"דינא דמלכותא דינא". כך למשל, כותב הרב משה פינשטיין (אגרות משה חו"מ ח"ב סי' סב):
ולפי זה הדינים שקבעה המלוכה לאם אחד ירד מנכסיו ואין בכחו לנהל עסק שלו שקורין פשיטת רגל והוא בעל חוב להרבה אנשים, שימנו ועד של ג' אנשים לחלק המעות בעין וכל הנכסים לכל בעלי חוב לפי סך המעות שחייבין לו ואסור לשום בעל חוב לתפוס בעצמו הוא מהדינים שנוגע לכל אנשי המדינה וממילא הוי בזה לפסק הרמ"א דדינא דמלכותא דינא, וכל שכן כשהוא חברת מניות גדולה (קארפאריישאן) שאפשר שנוגע זה גם לאינם יהודים.
יתכן גם לתת לדיני פשיטת הרגל תוקף הלכתי על פי ההנחה שההלוואות נעשו על דעת החוק והרי זה כאילו התנו במפורש שכל הצדדים מקבלים עליהם את חוקי פשיטת הרגל[18]; ובכל דבר שבממון תנאו קיים, וכפי שמוסיף שם הרב פינשטיין:
ובעצם מסתבר שגם מעצם הדין לא משתעבדין הקרקעות במדינות שעושין עניני מכירת קרקעות רק כדיניהם משום ששעבוד תלוי בסמיכות דעת של המלוה ובוודאי ליכא סמיכות דעת כשערכאות המדינה לא יסכימו לזה, ופשוט שאף במכירת קרקעות ובתים לא נקנו במדינתנו וכדומה לא בכסף ולא בשטר כל זמן שלא עשה לו כדיני המדינה דשום אדם לא סמך דעתו אלא על דיני המדינה בזה.
מאידך, ניתן גם לראות חוקים אלו כחוקים שאינם בגדר תקנת הציבור, המהווים "נעילת דלת בפני לווין". כך סובר בעל שו"ת חלקת יעקב (חו"מ סי' לב), הכותב:
נמצינו למדין, בניד"ד לכל השיטות אין לנו להשגיח על דין דערכאות שהוא נגד דין התורה, ולומר שהוא מחל על ממונו, אף שלא מחל לעולם, רק מפני שהערכאות פוסקין כן, אם כן יבטול כל דיני התורה, ואף להרמ"א המרים ביותר הגדר דדינא דמלכותא דינא, דאף משום תקנת בני המדינה אמרינן דינא דמלכותא דינא, בניד"ד איזו תקנת בני המדינה יש בזה לגזול ממונו מפני שאין ללווה לשעה לשלם, אח"כ ישלם וישלם, "לא תהיה לו כנושה" בשעה שאין לו כתוב בתוה"ק, אבל לא שיופטר מפני זה לשלם אף כשיש לו אחר כך, ובפרט בממון של גמ"ח דשייך גם נעילת דלת – כמה חרדו חז"ל על תקנה זו שלא יהי' נעילת דלת, ובדין כזה אתה נועל ממש הדלת בפני הלוין, ישתקע הדבר ולא יאמר.
אכן, שני צדדים למטבע. מחד, אי אפשר להתעלם מתרומתם של חוקי פשיטת הרגל לפיתוחה של הכלכלה, על ידי כך שמעודדים גיוס כספים מהציבור לצורך השקעות וכדו'. מאידך, יש לתת את הדעת גם לסבלו של המלווה.
לעתים דווקא המלוה הוא "האזרח הקטן" חסר האמצעים, אשר מולו עומדת חברת ענק, בניהול אנשי עסקים אמידים. מרגע שהוכרזה חברה זו כפושטת רגל יאבד המלוה חלק ניכר מכספו בעוד מנהלי החברה ימשיכו לחיות ברמת חיים גבוהה. זאת ועוד, לעתים, לאחר תקופה לא ארוכה, פותחים בעלי החברה שהתמוטטה חברה חדשה וגורפים ממנה רווחים כאשר אותו אזרח קטן שהיו חייבים לו כסף בעבר נשאר בלא כלום.
עוד יש להוסיף, שלדעת הרב זלמן נחמיה גולדברג שליט"א, כאשר אדם מלוה כסף לחבירו, דעתו בסתם היא שלא לוותר על זכותו לגבות מן הלווה באופן אישי "מיניה ואפילו מגילמא דאכיתפיה", ואף אם הלווה יטען שאת ההלוואה לקחה חברה שהקים ולא הוא באופן אישי, לא ייפטר הלווה מחיובו האישי – אלא אם כן יוכיח שכוונתו של המלוה היתה להגביל את זכות הגבייה שלו לנכסי החברה בלבד[19].
על פי ההלכה קיימת חובה הן על הלווה והן על המלווה לנהוג בכבוד זה בזה. אסור למלווה להעמיד את הלווה בפני מצבים לא נעימים שבהם הוא נדרש לפרוע את חובו אף שאין ביכולתו לעשות זאת. מצד שני, אסור ללווה לדחות את המלווה ב"לך ושוב" כאשר יש ביכולתו לפרוע את ההלוואה.
הלווה מצווה לעשות הכול בכדי לפרוע את ההלוואה – גם אם משמעות הדבר היא ירידה דרסטית ברמת החיים שלו ושל משפחתו. אם הלווה אינו עושה זאת מעצמו מחויב בית הדין לכפות זאת על הלווה. בית הדין רשאי להשתמש באמצעים הכוללים גם כפיה גופנית כגון במאסר – ובלבד שיהיה משוכנע שביכולתו של הלווה לפרוע את ההלוואה. חובה זו המוטלת על בית הדין הינה מצוות עשה מן התורה, כפי שכותב הרמב"ם בספר המצוות (לא תעשה רעז):
והמצוה הרע"ז היא שהזהיר הדיין מחמול על עני בדין אבל ידין לו הדין באמיתו לא על צד החמלה עליו אבל ישווה בין העשיר והעני להכריחו לפרוע מה שהוא חייב. והוא אמרו יתעלה: "ודל לא תהדר בריבו". וכבר נכפלה האזהרה בזה הענין בלשון אחר ואמר: "לא תשא פני דל". ולשון ספרא: "שלא תאמר עני הוא זה והואיל ואני והעשיר הזה חייבים לפרנסו אזכנו ונמצא מתפרנס בנקיות תלמוד לומר 'לא תשא פני דל'".
מצבים שבהם לווים נמנעים מלפרוע באופן מלא את חובותיהם בטענות משפטיות שונות, כאשר בפועל ממשיכים לחיות פחות או יותר באותה רמת חיים שלה הורגלו – אינם מקובלים על פי ההלכה.
עם זאת, בצד חובתו של הלווה לפרוע את חובותיו, מחויבת החברה, מדין צדקה, לדאוג ללווה ולמשפחתו. לעתים עשויה דאגה זו לכלול אף שמירה על רמת החיים שלה היתה משפחת הלווה רגילה – "אפילו סוס לרכוב עליו", אך המלווה אינו מחויב לשאת בנטל זה יותר מאשר אחרים[20].
[1] ראה ספרו של פרופ' מנחם אלון, כבוד האדם וחירותו בדרכי ההוצאה לפועל, הוצאת מאגנס, ירושלים תש"ס. אף שעיקרו של הספר הינו כאמור, דרכי ההוצאה לפועל הראויים, ניתן למצוא בו גם התייחסויות לנידוננו. התייחסויות אלו היו לי לעזר במאמרי זה.
[2] הל' מלווה ולווה פרק א הלכה ב, וכן שם פרק ג. וכן הוא בשו"ע חו"מ סי' צז.
[3] על פי ההלכה, כאשר המלוה יודע בבירור (על פי אומדן דעתו) שאין ללווה כסף לשלם את החוב – אסור לו מן התורה לתבוע את חובו. ומדרבנן אסור לו אף לעבור לפניו ולצערו בהזכרה העקיפה של החוב. גדר האיסור הוא לצער את הלווה לחינם על כך שלא פרע את החוב. אך אין איסור לנקוט בצעדים לגיטימיים כדי להביא לפרעון החוב, אף אם הם כואבים ללווה. במצב של ספק, כל זמן שנראה על פי חזקתו של הלווה ועל פי השכל הישר שיש לו לשלם – אין איסור לתבוע את החוב, ואין אומרים במקרה זה "ספיקא דאורייתא לחומרא". וראה אלון שם עמ' 2 ואילך.
[4] וכן בשו"ע חו"מ סי' צז סעיף ד.
[5] עי' שו"ע הרב, הל' הלוואה סעי' ה.
[6] וכן פסק הרמב"ם הל' מלוה ולווה פרק א הלכה ז. דעה חולקת, היא דעתו של רב האי גאון (משפטי שבועות חלק ב שער י ממחוייבי גזירה) הכותב: "ונותנין לו ממעשה ידיו מה שראוי לו ולביתו ולבניו הקטנים שלא השלימו עדיין שש שנים וחכמים חייבוהו במזונותם". ועיין במהדיר בספר משפטי שבועות שם שרוצה לומר שדווקא ממעשה ידיו סובר רב האי שנותנים למזון האשה ובניו הקטנים שחייב במזונותיהם, אך גם הוא מודה שאין משאירים מרכושו עבור מזונותיהם. וראה גם בשו"ת מהריט"ץ החדשות סימן מד שכתב שבימינו שהבעל מחייב עצמו בקנין על הכתובה, אם הקנין קדם לחוב, יש לשייר גם עבור מזונות אשתו וכסותה. ועיין עד בעניין זה בב"ח חו"מ סי' צז אות מא.
[7] ע' סמ"ע שם ס"ק נז.
[8] עי' סמ"ע שם ס"ק מח, ערוה"ש שם סעי' כו.
[9] עי' פתחי חושן דיני הלוואה פרק ב סעי' יח ובהערות שם. ביחס לכסא כתב בפתחי חושן שם שאין משאירים לו כלל, ולענ"ד נראה שיש להכלילו בין הכלים שכן משיירים ללוה. כך מפורש בשו"ע שהובא לעיל (סימן צז סעיף יז) אשר מנה בין הכלים שמשיירים ללוה: "מטה ליישב עליה ומטה ומצע… הראויים לו לישן עליהם…", ובסמ"ע שם ס"ק לח כתב: "בזמניהן היו רגילין לישב ע"ג מטות בפרט בשעת האכילה… וכדי שלא ישכח מלהלוך היו דרכם להיות מטה מיוחדת לישן עליה והיה מרוחק ממטה זו שישב עליה ואכל לפחות ד' אמות מש"ה כתב שמניחין לו שני מטות". הרי שהשאירו ללוה מטה המיוחדת לישיבה ופשוט שבימינו תופס הכסא את מקומה של מטה זו. שולחן, לעומ"ז, לא מנה השו"ע בין הכלים שמשיירים ללוה, אף שבימיהם ג"כ השתמשו בשולחנות, וע"כ אף הוא נחשב לדבר מינימיאלי ביותר אין לשייר אותו – כדין יתר כלי אוכל נפש שאין משיירים, וכפי שכתב בפתחי חושן שם.
[10] שו"ע שם סעי' כז.
[11] וכן פסק הרמ"א חו"מ קג, ה.
[12] מדברי הרשב"א עולה שאם מדובר בדירה בבעלות משותפת של הבעל והאשה, גם אם רק הבעל לווה, יהיה מחויב למכור את חלקו בבית כדי לשלם את חובו.
[13] פתחי חושן דיני הלואה פרק ב הע' נז.
[14] ראה פסקי דין – ירושלים דיני ממונות ובירורי יהדות ו פס"ד בעמוד קנז (תיק מס' 343 – נח) שם נידון דינו של בעל חוב שטען שאין לו לפרוע, אף שחי ברמת חיים גבוהה והחזיק מכונית מפוארת וכדו'. טענתו היתה כי מכוניתו ושאר נכסיו משועבדים לאחרים. בית הדין הסתמך על הרמב"ם בהל' מלוה ולווה (א, ד) הכותב: "כשיתבע המלווה הלוואתו אע"פ שהוא עשיר והלווה דחוק וטרוד במזונות – אין מרחמין בדין אלא גובין לו חובו עד פרוטה אחרונה מכל מטלטלין שימצאו לו. ואם לא הספיקו המטלטלין גובין לו מן הקרקע וכו' מכל קרקע שיש לו אע"פ שהיא משועבדת לכתובת אשתו או לבעל חובו שקדם גובין לזה, ואם יבוא הראשון ויטרוף – יטרוף". על פי הלכה זו חייב בית הדין את הלווה לשלם. בפסק הדין ציינו הדיינים שם לרמב"ם בהל' מתנות עניים (ט, יג) הכותב: "היו בידו מעות והרי הן עליו חוב או שהיו ממושכנים לכתובת אשתו – הרי זה מותר ליקח". וביישוב הסתירה לכאורה כתבו: "וצריך לומר שחלוק דין בעל חוב מדין צדקה, שאמנם אם היו לו מעות אלא שהיו ממושכנים לאחר, לענין צדקה נחשב שאין לו, אבל לענין בעל חוב נחשב שיש לו, וגובים ממנו חובו עד פרוטה אחרונה".
[15] אלון שם, עמ' 38 ואילך.
[16] וכן הוא ברמב"ם הל' מלוה ולווה פרק ב ****.
[17] מכאן שיש הבדל בין שימוש באמצעי כפיה כלפי הלוה לבין תביעתו של הלוה: תביעה מותרת אף במצב של ספק ואין חוששים במקרה זה לספק איסור "לא תהיה לו כנושה" – ע' לעיל הערה 3, אולם שימוש באמצעי כפיה מדין כפיה על המצוות אפשרי רק כאשר אנו משוכנעים שאכן יש ביכולתו לקיים את המצוה והוא משתמט מלקיימה.
[18] לרב שלמה: ייתכן שיש לחלק בין הלוואות מסחריות לבין הלוואות של גמ"ח בין חברים. הלוואות מסחריות נעשות על דעת חוקי המדינה. לעומת זאת, בהלוואות של גמ"ח בין חברים, הדבר נעשה מתוך אמון ביושרו של הלווה שיפרע את החוב בלי להיתלות באסמכתאות פורמליות כלשהן. מה דעתך?
לרב עזריאל: בנוגע להלוואות של גמ"ח בין חברים אני מסכים לדבריך. עם זאת נלע"ד שגם בהלוואות מסחריות לא בכל מצב נעשות ההלואות על דעת חוקי המדינה. למשל, במקרה בו אדם פרטי מפקיד כסף בחשבון הבנק שלו, האם הוא מסכים לכך שבמקרה של פשיטת רגל של הבנק יאבד הוא את כל כספו בעוד שמנהלי הבנק ימשיכו לחיות באותה רמת חיים כאילו דבר לא ארע?!
יתכן אולי לחלק באופן קצת שונה: הלוואות בין חברות אכן נעשות על דעת חוקי המדינה משום שהחברה המלוה מעוניינת גם היא שבמקרה שהיא תהיה הלוה תוכל להעזר בשעת הצורך בחוקי פשיטת הרגל. משא"כ בהלוואות של אנשים פרטיים לחברות (כמו למשל הפקדת כספים בבנק) הרי שכפי שהמלווים הפרטיים נושאים באחריות אישית לפרעון חובותיהם כך הם מצפים גם ממנהלי הבנק.
[19] הדברים נאמרו לנו בעל פה לצורך חוות דעת שהתבקש מכון כת"ר להכין, והם נכתבו בשמו ובחתימתו באותה חוות דעת.
[20] אין בכך כמובן בכדי למנוע מן המלוה למחול על החוב כולו או על מקצתו כאשר רואה את מצוקתו של הלווה. יתרה מזאת, לעתים, אף ראוי שיעשה כך מחמת הערך הגדול של הליכה לפנים משורת הדין, אך כאמור, מן הדין אינו מחויב בכך, ובית הדין לא יכפה זאת על המלוה. אכן יש הסוברים שלעתים כופים גם על לפנים משורת הדין – עי' ב"ח חו"מ סי' יב אות ד, ואכמ"ל.
הרב שלמה אישון
שאלה:
האם מותר לאדם פרטי להשקיע בקופות גמל ובקרנות נאמנות המשקיעות את הכסף בעסקים שאינם מתנהלים על פי ההלכה ועוברים על איסורי שבת?
תשובה:
נגע חילולי השבת בעסקים במדינת ישראל הגיע לאחרונה, לצערנו, לממדים מדאיגים. יותר ויותר בעלי עסקים מתקשים לשמור שבת עקב התחרות הקשה מצד בעלי עסקים הרומסים את יום השבת ופותחים בו את עסקיהם. יותר ויותר יהודים שומרי מצוות מתקשים לקבל עבודה או לזכות במכרזים עקב רצונם לשמור שבת.
יש למצוא, אפוא, את הדרך להעדיף ככל הניתן עשיית עסקים ורכישת מוצרים במקומות שומרי שבת. כך נחזק את אלו הנפגעים מכך שעסקיהם סגורים בשבת, ובמקביל נביא לידי כך שמחזור המכירות במקומות הפתוחים בשבת לא יגדל בצורה משמעותית – מה שעשוי להביאם למחשבה מחודשת אודות התועלת הכלכלית שבפתיחה בשבת.
דא עקא, הבעיה איננה נוגעת רק לרכישת מוצרים ולעסקים עם מקומות המחללים שבת, אלא גם להשקעות באפיקי ההשקעה השונים: קרנות הנאמנות, קופות הגמל, קרנות הפנסיה וקרנות ההשתלמות. אלו משקיעות את הכספים שברשותם בין השאר בגופים המחללים שבת או עוברים על איסורים הלכתיים אחרים (כגון: ריבית). מכאן, לכאורה, שהמשקיע באפיקי ההשקעה הללו עלול להיחשב כשותף או כמסייע לאותם איסורים הלכתיים.
יש לציין שהשקעות באפיקי השקעה אלו, ובעיקר בקופת הגמל והפנסיה ובקרנות ההשתלמות, הינן שכיחות ביותר, וכמעט כל שכיר מפריש חלק משכרו לאפיקי השקעה אלו. על כן, אף שברור שיש לצמצם ככל הניתן את ההשקעות במקומות הפועלים שלא על פי ההלכה, הרי שלא ניתן לגזור על הציבור גזירה שאינו יכול לעמוד בה, ויש להבחין בין השקעות האסורות מן הדין לבין השקעות המותרות אף שאינן מומלצות, כפי שיפורט להלן.
השקעה בעסקים המחללים שבת,[1] עלולה להיות כרוכה במספר איסורים: איסור "לפני עיוור לא תתן מכשול", איסור "מסייע ידי עוברי עבירה", איסור הנאה מחילול שבת וכן באיסור שותפות עם מחללי שבת. נדון בשאלות אלו אחת לאחת.
נאמר במסכת עבודה זרה (ו, ב):
מנין שלא יושיט אדם כוס של יין לנזיר ואבר מן החי לבן נח? תלמוד לומר "ולפני עיוור לא תתן מכשול".
וכתבו בעלי התוספות שם (ד"ה מנין):
נראה דהוא הדין בכל שאר איסורין… ולפי זה אסור להושיט למומרים לעבודת כוכבים דבר איסור, אע"פ שהוא שלהם, כי הדבר ידוע שיאכלוהו והוא נאסר להם.
גם להלכה, הוזכר איסור "לפני עיוור לא תתן מכשול" בסוגים שונים של איסורים[2].
בסוגיית הגמרא במסכת עבודה זרה מבואר, שאיסור "לפני עיוור" קיים רק ב"תרי עברי דנהרא". בנסיבות אלו, אין האדם יכול להגיע אל דבר האיסור בכוחות עצמו, ועל כן המושיט לו את האיסור עובר על "לפני עיוור". אולם, ב"חד עברא דנהרא", דהיינו כאשר ניתן היה להגיע אל האיסור גם ללא המושיט, אין המושיט עובר על איסור "לפני עיוור"[3].
נחלקו הפוסקים במקרה שבו האדם אמנם איננו יכול להגיע אל האיסור בכוחות עצמו, אך אם המושיט לא יושיט לו את האיסור, יוכל הוא להשיגו על ידי אדם אחר. השאלה היא אם לדמות מצב זה ל"תרי עברי דנהרא" או ל"חד עברא דנהרא". דוגמא לכך מצאנו בנוגע לאיסור מכירה לגוי של דברים המיוחדים לעבודה זרה. וכך פסק הרמ"א (יו"ד קנא, א ):
יש אומרים, הא דאסור למכור להם דברים השייכים לעבודתה – היינו דווקא אם אין להם אחרים כיוצא בו, או שלא יוכלו לקנות במקום אחר. אבל אם יכולים לקנות במקום אחר – מותר למכור להם כל דבר; ויש מחמירין. ונהגו להקל כסברא הראשונה, וכל בעל נפש ימיר לעצמו.
על פי דברי הרמ"א, מעיקר הדין אין איסור "לפני עיוור" כאשר הגוי יכול היה לקנות את האיסור במקום אחר. אכן, לא ברור מדברי הרמ"א האם כוונתו להתיר רק במקרים שבהם קיימת אפשרות לקנות מגוי, או גם במקרים שבהם האפשרות האלטרנטיבית היחידה היא לקנות מיהודי אחר[4].
לדעת המשנה למלך (הל' מלוה ולווה ד, ב), העובדה שניתן היה להגיע אל דבר האיסור על ידי יהודי אחר שגם הוא היה עובר על "לפני עיוור", אינה מבטלת את איסור "לפני עיוור" של היהודי שהושיט בפועל את האיסור. על פי שיטה זו, היתרו של הרמ"א נאמר, אפוא, רק במקרים שבהם ניתן להשיג את האיסור על ידי גוי שאינו מצווה ב"לפני עיוור"[5].
על דברי המשנה למלך חלוקים פוסקים אחרים, הסוברים שגם כאשר קיימת אפשרות להשיג את האיסור על ידי יהודי אחר – לא יעבור המושיט על "לפני עיוור"[6].
כאשר מדובר בהשקעה של אדם פרטי המשקיע את כספו בקרן נאמנות וכדו', אין ספק שגם בלעדי השקעתו היו אותן חברות שבהן מושקע כספו ממשיכות באותו היקף פעילות, שהרי כספו מהווה אחוז זניח מסך המחזור הכספי של החברה. אכן, אילו היהודים כולם היו נמנעים מלהשקיע בחברות המחללות שבת – יש להניח שחלקן הגדול, אם לא כולן, לא היו יכולות להמשיך ולהתקיים.
השאלה אם בנידוננו קיים איסור של "לפני עיוור" תלויה אפוא, לכאורה, במחלוקת דלעיל: לדעת המשנה למלך יחשב הדבר כ"תרי עברי דנהרא", ואם לא יהיו טעמים אחרים להקל, יעבור המשקיע על איסור "לפני עיוור". לעומת זאת, לדעת החולקים על המשנה למלך, לא יהיה כאן איסור של "לפני עיוור".
אמנם, מסתבר שבנידון דידן שבו אין מדובר על אלטרנטיבה עתידית של יהודים אחרים שירצו להשקיע, אלא על מצב קיים שבו יש בפועל לחברה כסף לפעילותה כולל גם לחילולי השבת שלה – הרי שלכו"ע הדבר יחשב כ'חד עברא דנהרא', שאין בו איסור לפני עיוור[7].
לכך יש להוסיף עוד שני צדדים להיתר בנידוננו:
א. שיטות הפוסקים שלפיהן אין איסור "לפני עיוור" כאשר קיים ספק אם הסיוע יגרום לביצוע העבירה[8], ולפחות כאשר אין נותנים לעבריין את החפץ עצמו שבו יעבור את האיסור[9]; שהרי בנידון דידן הסיוע נעשה באמצעות כסף, ואין ודאות שאותו כסף המושקע על ידי כל אחד מהמשקיעים הפרטיים הוא זה הגורם לחילול שבת, וודאי שחילול השבת לא נעשה בגופו של הכסף הזה. אמנם דבר זה אינו מוסכם על הכול, ויש הסוברים שאיסור לפני עיוור קיים גם במקרים של ספק[10].
בענין זה יש להזכיר את נימוקו של החזו"א[11] להיתר מו"מ עם יהודי החשוד על השביעית במקום שבו ניתן לתלות בהיתר:
"ונראה דהא שהקלו חכמים בספק… משום שאם באנו להחמיר בספיקות – נעשה מכשול שנמנע חסד ודרכי חיים ושלום מעצמנו ומהם (=מהחשודים). ואין להרבות שנאה ותחרות בינינו וביניהם. ועוברין על לא תשנא ועוד כמה לאוין שאין איסורן קל מאיסור זה שאנו באין להציל אותם ממנו. והלכך שקלו חכמים ז"ל בפלס עד כמה שיש להתנהג לקונסם ולמשוך ידינו מהם ושלא נגרום מכשולים יותר גדולים להם (לחשודים) ולנו".
לכאורה, עפ"י דברים אלו יהיה בנידון דידן אסור לסייע גם במקרים של ספק, שהרי מדובר בכגון שאין שום קשר חברתי בין המשקיע לבין בעלי החברה ומנהליה. מאידך, יתכן שמדיניות גורפת של חרם כלכלי כלפי מחללי שבת תשפיע באופן שלילי על מערכת היחסים בין הציבור הדתי והציבור החילוני במדינה, ותרבה גם שנאה ותחרות ביננו וביניהם – כלשונו של החזו"א.
ב. שיטת הראשונים שכתבו, שבמקרה שבו העבירה תעשה גם ללא הושטת האיסור, אין משום "לפני עיוור" – אף אם הושטתו לעבריין תגרום לכך שירבה באיסור[12]. על פי זה, אין איסור "לפני עיוור" בהשקעה בעסק שהעובדים בו לצערנו כבר מחללים שבת, אף אם השקעה זו עלולה להגביר את חילולי השבת הנעשים בו.
איסור "מסייע ידי עוברי עבירה" קיים אף בנסיבות שבהן יעבור העבריין על האיסור גם בלא הושטתו על ידי המסייע. איסור זה הוא איסור דרבנן הנובע מחובתו של יהודי להפריש את חבירו מאיסור[13].
אמנם, גם לאיסור זה נראה שקיימים מספר היתרים בנידוננו:
א. דעת הש"ך (יו"ד סי' קנא ס"ק ו), הסובר כי אין איסור מסייע ידי עוברי עבירה כאשר מדובר ביהודי מומר[14]. הדגול מרבבה (שם) מסביר את דברי הש"ך ואומר שאין מצווה להפריש מאיסור יהודי הרוצה לעבור על העבירה במזיד[15]. שיטות הש"ך והדגול מרבבה הובאו על ידי אחדים מן הפוסקים כסניף להיתר שותפות עם יהודים מחללים שבת – במקרים שבהם ברור שבשום אופן לא ניתן למנוע את חילולי השבת[16], אולם פוסקים אחרים חולקים על היתר זה.[17]
ב. הסיוע נעשה קודם העבירה ולא בשעת חילול השבת עצמו. יש הסוברים שאף שאיסור "לפני עיוור לא תתן מכשול" קיים גם קודם העבירה, איסור "מסייע ידי עוברי עבירה" אוסר סיוע בשעת העבירה בלבד ולא קודם לכן[18]. בשו"ת בנין ציון (סי' טו), למשל, השתמש בסברה זו על מנת להתיר נתינת ספר להדפסה לאומן נכרי שיש לו פועלים יהודים, אף שיש חשש שידפיסו את הספר בשבת (אם כי צירף לכך טעמים נוספים). אכן, יש החולקים על היתר זה, במיוחד כשמדובר באיסורי שבת, משום שלעניין שבת קיימת חובה כבר באמצע השבוע לדאוג לשמירתה[19]; אך למעשה מצרפים הפוסקים גם סברה זו להיתר במקום הצורך[20].
ג. הטעמים להיתר שהובאו לעיל בנוגע לאיסור "לפני עיוור" – העובדה שהאיסור לא נעשה בגוף הדבר שאותו נותנים לעבריין, והעובדה שאין ודאות שהעבירה תתבצע[21].
ד. לכל החברות בהן מושקעים הכספים ישנם עסקים רבים, שרק חלקם נעשים באיסור. והיות שמדובר באיסור דרבנן, על כן כאשר לא ברור אם הסיוע של שומרי השבת מסייע לעסקי השבת או לעסקי יום החול, ניתן על פי ההלכה לצאת מתוך הנחה שלא היה כאן סיוע לעסקי השבת אלא לעסקי יום החול. מטעם זה התיר הרד"צ הופמן[22] לשותפים שהשקיעו כספם בעסק בשעה שהיה סגור בשבת, להמשיך ולהיות שותפים בעסק גם לאחר שהתחיל לחלל שבת:
בדרבנן אמרינן 'יש ברירה', ויכולים לתלות דבכספם של האחים היראים נעשה העסק בימות החול, ומה שנעשה בשבת נעשה בכספם של הפושעים.
שאלה נוספת המתעוררת במקרים של שותפות עם מחללי שבת, היא אם מותר למשקיע ליהנות מן הרווחים הכספיים שחלקם הושגו כתוצאה מהשקעה בעסקים המחללים שבת.
בעניין הנאה מחילול שבת, נפסק להלכה בשו"ע (או"ח שיח, א):
המבשל בשבת (או שעשה אחת משאר מלאכות) במזיד – אסור לו לעולם ולאחרים מותר למוצאי שבת מיד; ובשוגג – אסור בו ביום גם לאחרים, ולערב מותר גם, לו מיד.
על פי הלכה זו מותר לאחרים שלא חיללו את השבת ליהנות במוצאי שבת מחילול השבת, וזאת אפילו אם המלאכה נעשתה בעבורם[23].
אמנם, יש האוסרים גם לאחרים ליהנות במוצאי שבת מחילול שבת אשר נעשה על ידי יהודי מומר[24], או בעסק המחלל שבת בקביעות[25]; אך נראה שבנידוננו אין לחשוש לכך, וזאת משני טעמים עיקריים:
א. ההנאה היא לא מגוף המלאכה שנעשתה באיסור אלא רק מדמיה של המלאכה[26].
ב. שווי המניות שבקרן הנאמנות מושפע לא רק מריווחי החברות שבהן משקיעה הקרן אלא גם, ואולי בעיקר, מהמצב הכללי בשוק הישראלי ואף בשוק העולמי. ממילא גם כאשר שוויין של המניות עולה אין זה בהכרח תוצאה של הרווחים שהשיגה החברה תוך חילול שבת.
במסכת בבא מציעא (ח, א) נאמר כי שותפים שגנבו חייבים. וביאר רש"י (ד"ה ואילו), שאף שרק אחד הוציא את החפץ מרשות הבעלים – שניהם חייבים, משום שהמוציא עשה זאת על דעת שותפו[27]. מכאן שכאשר מדובר בשותפים "יש שליח לדבר עבירה". בהתאם לכך פוסק הרמ"א (חו"מ סי' שנ ):
וכן אם גנב או גזל, השותף צריך לחלוק עם חבירו. ואם הפסיד, ההפסד לעצמו. ודווקא אם הפסיד קודם שנודע לחבירו, אבל אם חלק הגניבה עם השותף ואח"כ בא עלילה עליו, וכן אם קנה גניבה וחלק עם חבירו ובא אחר כך עלילה, ההפסד גם כן לאמצע, מאחר שנתרצה למעשיו.
על פי זה יש מהפוסקים הכותבים, שגם בענייני איסורי שבת יש שליחות לדבר עבירה בשותף העושה מלאכה על דעת שותפו[28]. אמנם יש החולקים על עצם הדין וסוברים שגם בשותפים קיימים דיני השליחות הרגילים[29].
גם לסוברים שיש שליחות לדבר עבירה בשותף העושה מלאכה לדעת שותפו – זהו רק בשותף רגיל, המעורב בנעשה בחברה, ואין הדבר אמור באדם שהשקעתו בחברה הינה בסכום זניח יחסית להיקף הפעילות של החברה ואין לו כל השפעה ממשית על הנעשה בה.
וכך כותב בעניין זה בשו"ת אגרות משה (אה"ע ח"א סי' ז):
ובדבר ליקח שערס (=מניות) מקאמפאניעס (=חברות) שעושין מלאכה ומסחר בשבת – הא חזינן שנתפשט להיתר. והטעם פשוט, שאין להחשיב את הקונים שערס שהוא רק משהו מהמסחר שאין להם שום דעה בהמסחר אף לענין חלקם לבעלים שלא דמי לשותפות במקצת שיש לו דעה כבעלים, וגם אין הקונה שערס רוצה להיות בעלים בהמסחר ואינו רוצה לקנות כלום בהמסחר אלא הוא רק כקונה רווח והפסד שיהיה בהמסחר לפי סך כך וכך שקנה. ויותר נראה שאין בהם גדר קנין בדינא שהוא לקנין דבר שלא בא לעולם, רק מצד קנייני דיני המדינה. ומה שלפי תנאי המכירה יש לבעל השערס דעה לבחירת פרעזידענט (=נשיא) – הוא רק פטומי מילי בעלמא, כי למעשה משאירין לעצמן יותר מהרוב שלא שייך שיאמרו דעה, וגם הקונים אין רוצים לומר דעה בזה, כי אין כוונתם לקנות זה. ולכן לענ"ד אין לחוש למה שעושים הבעלים דהקאמפאניעס שאינו נוגע להם. ואף אם יש גם יהודים בהבעלים, אין להחשיב מסייע לעוברי עבירה, שהמסחר יעשו גם כשלא יקנה שערס מהם, כי לא חסר מי שיקנה שערס, והקונה קונה רק לטובת עצמו, ולכן אין בזה שום איסור, וכמו שנוהגין הרבה בנ"א ואף יראי חטא לקנות. אבל ודאי לקנות מידה מרובה כל כך עד שיתחשבו בדעתו – יש לאסור אף בפעקטערע (=בית חרושת) ומסחר של עכו"ם.
מעיקר הדין אין על אדם פרטי איסור להשקיע בקרן נאמנות, קופות גמל וכדו' המשקיעות בין השאר בחברות המחללות שבת. עם זאת ראוי לחזק כמה שיותר חברות השומרות שבת, ועל כל אדם לעשות מאמץ לכוון את ההשקעות לחברות אלו, ולהימנע מלהשקיע במקומות שאינם שומרים על ההלכה, בין בעניינים שבין אדם למקום ובין בעניינים שבין אדם לחבירו.
היתר זה אינו אמור כאשר מדובר בהשקעה בסכום גדול המעניקה למשקיע השפעה ממשית על פעילותה של החברה.[29.א]
יודגש כי ההיתר האמור כאן אינו מתייחס להיבטים הציבוריים של הנושא. כפי שכבר כתבנו לעיל, יש לעשות הכל לשם צמצום התופעה של הפעלת עסקים בשבת. יש לקחת בחשבון כי שותפות של יהודים שומרי מצוות בעסקים שאינם שומרים שבת, ובמיוחד ההנאה מהרווחים שגורפים עסקים אלו בשבת, מעניקה לגיטימציה לחילול השבת, וזאת אף אם מהבחינה ההלכתית אין בכך משום חיזוק ידי עוברי עבירה או סיוע להם.
עם זאת דומה כי המפתח מצוי יותר בידיהם של הגופים הגדולים שהינם בעלי הכח הכלכלי החזק, וההשקעה שלהם בעסקים המחללים שבת עלולה להיות כרוכה באיסור "לפני עיוור" דאוריתא.
אין ספק שאם גופים אלו ינהגו בהתאם להלכה וימנעו מלהשקיע בעסקים מחללי שבת, הרי שקיומה של השבת במדינת ישראל יתחזק, אפשרויות ההשקעה בעסקים שאינם מחללים שבת יגדלו, והדבר יאפשר גם לאנשים פרטיים להשקיע ביתר קלות רק בגופים העומדים תחת פיקוח הלכתי.
שאלה:
האם מותר להשקיע בעסקים העוברים על איסור ריבית, או בקופות גמל וקרנות נאמנות המשקיעות בעסקים מסוג זה.
תשובה:
פוסקי זמנינו דנו באריכות בשאלת הייחס ההלכתי לחברה בע"מ: האם ההלכה מכירה בהיותה אישיות משפטית בפני עצמה, ואם כן, האם חלים על אותה אישיות משפטית איסורים הלכתיים. יש הסוברים שהיות שהחברה היא אישיות משפטית עפ"י חוק, הרי גם מבחינה הלכתית איננה נחשבת בבעלותם של היהודים מחזיקי המניות, וממילא לא יחולו עליה איסורים הלכתיים כגון ריבית וחמץ בפסח. אולם רוב הפוסקים סוברים שאין בעובדת היותה של החברה אישיות משפטית עפ"י חוק בכדי להפקיע את האיסורים החלים על היהודים מחזיקי המניות שלה ועל כן יאסר על חברה זו להלוות בריבית, להחזיק חמץ בפסח וכדו'.[30]
לשיטת מיעוט הפוסקים הסוברים שאיסורי ריבית אינם חלים על חברה בע"מ לא יהיה איסור לא בהחזקת מניותיה של אותה חברה ולא ברכישת אגרות חוב שלה.
אולם, לשיטת רוב הפוסקים הסוברים שאיסורי ריבית חלים על גם על חברה בע"מ, יש לדון האם מותר יהיה להשקיע במניות של חברות שאין להן היתר עיסקא. כמו"כ יש לדון בשאלה האם מותר לרכוש אגחות חוב של חברות כאלו, שהרי רכישת אגרות חוב (אג"ח) כמוה כהלוואה שאותה מלווה רוכש האג"ח לחברה המנפיקה, ועל כן אם האג"ח נושא ריבית הרי זו הלוואה בריבית.[31]
יש מפוסקי זמנינו הסוברים שאף שבאופן עקרוני חלים איסורי ריבית גם על חברות, יש להבחין בין חברה הלווה לבין חברה המלווה. לדעתם, האיסור הוא רק כאשר החברה מלווה בריבית אך לא כאשר היא לווה בריבית.[32] מאידך, לדעת רוב הפוסקים יש איסור מדרבנן, ואולי אף איסור דאוריתא, גם כאשר החברה לווה בריבית בלא היתר עיסקא.[33]
נמצא שיש להבחין בין החזקת מניות בחברה בע"מ שאין לה היתר עסקא, לבין רכישת אג"חים של חברה כזו: החזקת מניות של חברות בע"מ, המלוות בלא היתר עיסקא גם לגורמים שאינם חברה בע"מ כגון שותפויות או אנשים פרטיים, תהיה אסורה לרוב הפוסקים, ואילו רכישת אג"חים קונצרניים של חברות שאין להם היתר עיסקא תהיה מותרת לדעות הסוברות שאין איסור ריבית בהלוואה לחברה בע"מ, ואף לחולקים עליהם קרוב לודאי שתהיה אסורה מדרבנן ולא מדאוריתא[34]
אכן, גם לדעות האוסרות הלוואה בריבית לחברה בע"מ בלא היתר עיסקא, יש לדון, להתיר רכישת אג"ח, בתנאים מסויימים, כפי שיפורט להלן.
כאמור לעיל, רכישת אגחי"ם מהחברה המנפיקה כמוה כהלוואה בריבית האסורה לדעת רוב הפוסקים. אולם, המסחר באג"ח מתנהל בד"כ ע"י קניה ומכירה מיד שניה ושלישית ולא ישירות מהחברה המנפיקה, ויש לדון איפא האם מותר לסחור באג"ח באופן זה.
במסחר באג"ח נושאות ריבית עלולות להתעורר מספר שאלות:
נדון בשאלות אלו אחת לאחת:
א. החזקת שטר שיש בו ריבית
נחלקו ר' מאיר וחכמים בתוספתא בדינו של שטר שיש בו ריבית:
המלוה את חבירו בריבית ובא לפני בית דין קונסין אותו ואינו גובה לא את הקרן ולא את הריבית דברי ר' מאיר שהיה ר' מאיר או' שטר שיש בו ריבית קונסין אותו ואינו גובה לא את הקרן ולא את הריבית וחכמים או' גובה את הקרן ואינו גובה את הריבית[36]
הקנס אינו רק למלוה אלא גם לבא מכוחו של המלוה אף שהוא לא עבר על איסור הלואה בריבית, שכיון שקנסו את המלוה זכה הלוה, ושוב אין אפשרות להוציא מידו.[37]
עוד נאמר בתוספתא[38]:
המוציא שטר רבית יקרענה בא לפני בית דין יקרעוהו
מדין זה של התוספתא משמע, לכאורה, שלכולי עלמא אין אפשרות לגבות בשטר זה אף לא את הקרן.
בראשונים הובאו מספר הסברים לתוספתא וליחס בינה לבין מחלוקת ר' מאיר וחכמים דלעיל:
להלכה פסק השולחן ערוך:[43]
שטר שיש בו רבית, בין של תורה בין של דבריהם, גובה את הקרן לבדו, והוא שיהא ניכר שהוא רבית. הגה: כגון שהוא מפורש בשטר, הקרן בפני עצמו, (הרא"ש והמרדכי והגהות מיימוני ונ"י ותוס' והג"א וטח"מ סי' נ"ב דלא כהרמב"ן); או שלא היה נכתב בשטר רק הקרן, ועדים מעידים על הרבית (טור). וכל מי שבא לידו יקרע השטר דחיישינן שמא יגבה בו הרבית (הגהות מיימוני פ"ד ותוס' ומרדכי והג"א בשם תוספתא). אבל אם אינו מפורש, אלא שכולל הקרן עם הרבית, אינו גובה בו אפילו הקרן. (ועיין בחושן המשפט סימן נ"ב).
ההלכה איפא כהסבר השני דלעיל, שאמנם ניתן לגבות בשטר את הקרן אך מכל מקום כל מי שבא השטר לידו יקרענו.
באגרות חוב נושאות ריבית מצויין במפורש ערך הקרן ואחוז הריבית וממילא מותר יהיה לגבות את הקרן[44]. אמנם לפי מה שפסק הרמ"א כל מי שבא לידיו שטר זה עליו לקרעו אך נראה שדין זה אינו שייך בנידוננו שהרי המסחר מתנהל ברישום במחשבי הבורסה ואין העברה פיזית של שטרות מיד ליד, ואף אם הגיע שטר כזה לידו של מישהו ברור שקריעתו לא תמחוק את אגרת החוב הרשומה במחשבי הבורסה, ואין איפא כל אפשרות טכנית לקרוע את השטר.
זאת ועוד, כפי שהוזכר לעיל, יש הסוברים שכלל אין איסור ברכישת אגרת חוב נושאת ריבית מחברה בע"מ, וא"כ מסתבר שבכגון זה אין חובה לקרוע את השטר שהרי גם אם יגבה בו את הריבית – יש לו על מה לסמוך.[45]
מותר, איפא, לאדם להחזיק אגרת חוב נושאת ריבית של קונצרן, אם היא נקנתה מ"יד שניה", ולא מן הקונצרן עצמו, וזאת גם אם אין לקונצרן היתר עיסקא. בנוגע לאפשרות השימוש באגרת זו – נדון להלן.
ב. גביית הריבית
בגמרא במסכת קידושין[46] אומר רבא שניתן לקדש אשה לא רק ע"י כסף שהמקדש יתן לה, אלא גם ע"י שהמקדש יתן את הכסף, עפ"י ציוויה, לאדם שלישי:
תן מנה לפלוני ואקדש לך – מקודשת מדין ערב, ערב לאו אף ע"ג דלא מטי הנאה לידיה קא משעביד נפשיה, האי איתתא נמי, אע"ג דלא מטי הנאה לידה קא משעבדא ומקניא נפשה.
הרי שאף שהאשה לא קבלה את הכסף בעצמה, תהיה מקודשת בקידושי כסף.
נחלקו הראשונים בהסבר הדין: יש שכתבו שהאשה מקודשת בהנאה שיש לה בכך שנעשה רצונה, והנאה זו כמוה כשוה כסף,[47] ויש הסוברים שהכסף שניתן לאותו פלוני עפ"י ציוויה, נחשב כאילו ניתן לה, דהיינו שקבלת הכסף ע"י אותו פלוני כמוהו כקבלת הכסף על ידה.[48]
מדין זה הסיקו הראשונים שמלוה ולווה יעברו על איסור ריבית גם אם יסכמו ביניהם שהריבית תינתן לאדם שלישי. שכיון שהלוה נותן את הריבית לאדם שלישי עפ"י ציוויו של המלוה, נחשב הדבר כאילו נתן ריבית למלוה.[49] וכן פסק השולחן ערוך[50]:
אסור לומר: אלוך מנה על מנת שתתן זוז לפלוני ( או להקדש), (במרדכי דא"נ) אפילו אם אותו פלוני הוא עובד כוכבים, אע"פ שאינו חייב לו, (טור סי' קס"ט) ורבית קצוצה (פי' שקצץ והתנה לתת כך וכך בשביל שמלוהו) הוא. ( ואין חילוק בין אמר המלוה כך או שאמר הלוה מעצמו כך והוא מלוה לו משום זה) (ב"י בשם תשו' רשב"א).
מפורש א"כ שבעסקה זו עוברים המלוה והלוה על איסור ריבית. השאלה היא מה דינו של אותו אדם שלישי שקיבל את הריבית, האם עליו להחזיר מה שקיבל או שרשאי להשאיר זאת אצלו.
על דברי השו"ע שזו ריבית קצוצה הוסיף בש"ך שם (ס"ק יט):
ורבית קצוצה היא – ומפקינן מיניה ובמרדכי שם דמוציאין ממלוה כיון דאיהו אוזפיה וקצץ עמו להוסיף יותר וליתנו לפלוני:
בספר דברי חיים[51] הוכיח מדברי המרדכי שהביא הש"ך שהלוה חייב לתת את הריבית לאותו אדם שלישי, שאם לא כן לא היו מוציאים סכום זה מן המלוה, שהרי יכול היה המלוה לומר ללווה, לא היה עליך לתת את הריבית לאותו אדם, וכשם שכל ריבית אין הלווה חייב לשלם.
מוכח מדברים אלו שסובר שלאדם השלישי אין כל איסור בקבלת הריבית, וכל שכן שאינו חייב להחזיר מה שקיבל.[52]
אולם בפתחי תשובה שם (ס"ק יא) הביא שר' עקיבא איגר הסתפק בשאלה זו, והוסיף שבתשובות תפארת צבי הבחין בענין זה בין שני סוגי מקרים:
עיין בתשובת תפארת צבי חי"ד סימן מ"ח אות ב' דהגאון החסיד מהר"ר עקיבא איגר זצ"ל נסתפק אם המקבל חייב להחזיר להמלוה והוא ז"ל כתב דודאי המקבל אינו מחזיר דאטו נתן לו עבור הלואה רק הנתינה היה עבור שזה צוה לו ליתן והדין שיתבע הוא את המצוה לו מדין ערב אבל אין לו ע"ז טענה כלום כיון שנתן לו במתנה ומיהו אם נתן לזה ואמר לו אני נותן לך עבור שאני צריך ליתן לפלוני עבור הרבית שפיר מחזיר אם הוא רבית קצוצה ע"ש:
על פי התפארת צבי אם נתן את הריבית לאדם השלישי במתנה – אינו חייב להחזיר. אולם אם אמר לו שהכסף ניתן לו עבור הריבית שהוא חייב למלוה – חייב להחזיר.
הבחנה אחרת הובאה בשו"ת אבני נזר[53].
על דברי הש"ך מהם עולה, כאמור, שהאדם השלישי אינו חייב להחזיר מה שקיבל, הקשה האבני נזר מתשובת הר"ן (סימן כט) ממנה עולה, לכאורה, הפוך:
בראובן שהשכין ביתו לשמעון על חמש שנים בהיתר כנהוג ושמעון נתן הדירה לחמש שנים לבנו יכין וחזר ראובן ושכר מיכין עבור אלף ר"ט ונתן לו שטר על האלף דינרין ועדים העידו שכל זה ערמה ומתחילה על דעת כן השכין. ופסק הר"ן דהוי רבית קצוצה דהוי כאומר אלוך מנה ותן הרבית לפלוני.
ועוד השיב על דבר ששמעון ובנו יכין מתו ושאול בנו של יכין גבה האלף ר"ט רוצה ראובן לנכות האלף ר"ט ורוצה ראובן לנכות האלף ר"ט מהמשכונא באמרו שרבית קצוצה לקח. ופסק הר"ן שהדין עמו. ואצ"ל משום שמנכין אלא אפי' כבר גבה דר"ק יוצאה בדיינין עכ"ד.
במקרה הנידון בתשובת הר"ן קיבל בנו של המלוה את הריבית מן הלוה, ופסק הר"ן שהלוה רשאי לדרוש מבנו של המלוה שיחזיר לו את הכסף שקיבל משום שזו ריבית קצוצה היוצאה בדיינים.
נמצא איפא שמקבל הריבית חייב להחזירה גם אם הוא לא היה הלוה, בניגוד לדברי הש"ך.
ביישוב הקושי מבחין האבני נזר בין מקרה בו היתה התחייבות ישירה של הלווה לאדם השלישי לבין מקרה ההתחייבות היא כלפי המלווה בלבד:
דהנה כן הוא לשון הש"ע אלוך מנה על מנת שתתן זוז לפלוני. וקנין אתן לא מהני כבש"ע (חו"מ סי' רמ"ה) דאתן לא משמע לשון חיוב. וא"כ לא נתחייב לאותו פלוני רק למלוה ומלוה ציוה ליתן לפלוני. א"כ דומה כאילו נתן הרבית למלוה ומלוה לאותו פלוני ואין הפלוני מחויב להחזיר. משא"כ בנתחייב הרבית לפלוני דאי אפשר לחשוב כאילו נתן הרבית למלוה. שהרי לא הי' יכול ליתן הרבית למלוה דכבר נתחייב לפלוני. רק שנדון דמה שנתחייב לפלוני כאילו נתחייב למלוה והמלוה נתן החוב לפלוני וע"כ מוציאין גם מהפלוני כמו יורש רבית שגבאו מחויב להחזיר:
על פי האבני נזר, אם ההתחייבות היא כלפי המלווה בלבד אלא שהוא ציוה לתת זאת לאדם שלישי – אין אותו אדם שלישי מחוייב להחזיר. אולם, אם ההחייבות של הלווה היא ישירות כלפי אותו אדם שלישי – נמצא שהאדם השלישי גובה ריבית קצוצה ועליו להחזירה.
בנידוננו, ההתחייבות של החברה מנפיקת אגרת החוב לתשלום הריבית היא התחייבות ישירה כלפי המחזיק באג"ח. נמצא שאסור למחזיק באג"ח לקבל את הריבית (=הקופונים) אף שרכש את אגרת החוב מיד שניה וממילא לא היה המלוה – וזאת בין לשיטת התפארת צבי ובין לשיטת האבני נזר.
לשיטת התפארת צבי הדבר יהיה אסור משום שגלוי וידוע שהריבית שמקבל מהחברה היא מחמת התחייבותה לרוכש האג"ח (=המלוה).
לשיטת האבני נזר יהיה הדבר אסור משום שההתחייבות של החברה לתשלום הקופונים היא התחייבות ישירה כלפי המחזיק באג"ח.
ראיה נוספת לאיסור ניתן להביא מפסק הרמ"א בנוגע למכירת חוב בריבית מגוי לישראל:
ישראל שחייב לעובד כוכבים חוב על רבית, והעובד כוכבים הקנה אותו חוב לישראל אחר, אם העובד כוכבים מקבל הרבית ונתנו לישראל השני, מותר. אבל אסור לישראל השני לקבל מיד הראשון, משום חומר רבית. (תשובת הרשב"א סימן תשס"ד)[54]
וכתב שם הט"ז (ס"ק יב)
וצריך שתדע דאם הקנה לו במכר גמור לישראל אחר פשיטא שאיסור גמור הוא אפילו ליקח מהעובד כוכבים, אלא מיירי שהקנהו לו בתורת בטחון וכשרוצה העובוד כוכבים יכל לסלק הישראל בזוזי, וא"כ אינו אלא כמו משכון והיה לנו להתיר ליקח הרבית אפילו מיד הישראל כיון שעיקר הממון של עובד כוכבים על זה כתב דמשום חומר רבית יש לאסרו… ולא כדמשמע לכאורה דמיירי בקנין גמור, דזה אסור אפילו מעובד כוכבים, כיון שממון ישראל הוא מאותה שעה והוי ליה כלוה מחבירו על מנת שהעובד כוכבים יתן רבית דודאי אסור.
הרי שאסור מן הדין לקונה החוב לקבל את הריבית על החוב אף שהוא לא היה המלוה.[55]
מכאן שאסור לקונה האג"ח, שכמוהו כקונה החוב, לקבל את הריבית הנקובה באג"ח, אף שרכש את האג"ח מיד שניה ואינו נחשב כמלוה.
ג. גביית הקרן במועד פקיעת השטר
כפי שהבאנו לעיל, להלכה, שטר שיש בו ריבית גובה את הקרן, וממילא פשוט, לכאורה, שמותר למחזיק באג"ח לגבות את הקרן במועד פקיעתו של השטר, בין אם רכש את האג"ח ישירות מן החברה המנפיקה ובין אם רכש את האג"ח מיד שניה.[56]
אלא, שכפי שהבאנו לעיל, בנוסף לתשלום הקרן במועד פקיעת האג"ח, משלמת החברה המנפיקה, ריבית פעם או פעמיים בשנה (=קופונים). יש לבחון, איפא, האם עפ"י ההלכה יחשב תשלום הקופונים כתשלום הריבית וממילא יחשב התשלום הנעשה במועד פקיעת השטר כתשלום הקרן ויהיה מותר לגבותו, או שמא יחשב תשלום הקופונים כתשלום על חשבון הקרן ונמצא שהתשלום המתבצע בסוף התקופה כולל בתוכו גם את הריבית.[57]
בגמרא במסכת בבא מציעא[58] נאמר:
אמר מר בריה דרב יוסף משמיה דרבא: הא משכנתא באתרא דמסלקי, אכל שיעור זוזי – מסלקינן ליה, אכל טפי – לא מפקינן מיניה… אמר רב אשי: השתא דאמרת אכל טפי לא מפקינן מיניה, אכל שיעור זוזי – נמי לא מסלקינן ליה בלא זוזי. מאי טעמא – סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא, הוי אבק רבית, ואבק רבית אינה יוצאה בדיינין.
ומבאר רש"י:
אכל כשיעור זוזי – כפי מה שנמכרין הפירות בשוק, ובא הלוה לפנינו ותבע ואמר: איני רוצה שיאכל פירותי ברבית, ישומו פירות שאכל, ויטלם בחובו, אילו הוו לי זוזי – לא מסלקינן ליה, השתא נמי פירי אכל – זוזי דידי נינהו.
מסלקינן ליה – ואף על גב דאבק רבית הוא, ואינה יוצאה בדיינין – הני מילי לבתר דשקליה, אבל זה זריז הוא, ואינו מניחו לאכול אלא כדי הקרן.
אכל טפי לא מפקינן מיניה – דאבק ריבית הוא, ואינה יוצאה בדיינין.
לא מסלקינן ליה בלא זוזי – עד שיתן לו כל שיעור מעות הלואתו, וכיון דכי אכלינהו להך, לאו בתורת פרעון אכלינהו – הוה ליה אבק רבית משעת אכילה, ואינה יוצאה בדיינין
הרי שנחלקו מר בריה דרב יוסף משמיה דרבא ורב אשי בנידוננו: לדעת מר בריה דרב יוסף משמיה דרבא אכילת הפירות המקבילה בנידוננו לקופונים נחשבת על חשבון הקרן. ואילו לדעת רב אשי אכילת הפירות או הקופונים בנידוננו,[59] היא על חשבון הריבית ולא על חשבון הקרן. ופסק הרי"ף הלכה כרב אשי.
אלא שנחלקו הרי"ף ורבינו אפרים בבאור דינו של רב אשי: לדעת רבינו אפרים דינו נאמר רק במשכנתא הנחשבת לגמרי ברשותו של המלוה שהרי אין הלוה יכול לסלקו ממנו עד שיפרע את כל חובו. רק במקרה זה סובר רב אשי, לדעתו, שאין הלוה יכול לסלק את המלוה עד שיתן לו את כל שיעור הלוואתו, משום שהמלוה נחשב כמוחזק. אולם כאשר המלוה איננו מוחזק והלוה רשאי לסלקו בכל עת, כגון כאשר המלוה דר בחינם בחצרו של הלוה, יהיה רשאי הלוה להחשיב את דמי השכירות המגיעים לו מן המלוה על חשבון פרעון הקרן. לדעת הרי"ף לעומ"ז נאמר דינו של רב אשי בכל ענין.[60]
שתי הדעות הובאו להלכה בשו"ע, והכריע הרמ"א כשיטת רבינו אפרים:
אמר ליה: הלוני ודור בחצירי, אי קיימא לאגרא הוי רבית קצוצה, ואי לא קיימא לאגרא הוי אבק רבית…
היכא דהוי אבק רבית, יש אומרים שאפילו אם לא פרעו עדיין ותובע הלוה שינכה לו מחובו שיעור השכירות לא מנכינן ליה. ויש אומרים דמנכינן ליה. הגה: והסברא אחרונה היא עיקר. (היא סברת הרא"ש והטור ור' אפרים ורשב"א).[61]
אגרות החוב אין דינם כמשכנתא, שהרי החברה המנפיקה היא המוחזקת בכסף, ועל כן, בהתאם לשיטת רבינו אפרים, תהיה רשאית להחשיב את תשלום הקופונים כתשלום עבור הקרן.[62] אלא שהדבר נתון לשיקול דעתה של החברה, שהרי אף שהיא רשאית להחשיב את תשלום הקופונים כחלק מפרעון הקרן – אין היא חייבת לעשות כן[63], ובפועל הרי היא מחשיבה תשלום זה כתשלום ריבית ולא כתשלום על חשבון הקרן, וממילא אף לשיטת רבינו אפרים לא יחשב תשלום הקופונים כחלק מפרעון הקרן, ולא יהיה איסור ריבית בקבלת הקרן במועד פקיעת השטר.
מותר איפא למחזיק באגרת חוב לקבל את הקרן במועד פקיעתה של האגרת, ובתנאי שלא משולם קופון עם הקרן.
ד. לפני עיוור לא תתן מכשול ומסייע ידי עוברי עבירה
כידוע בשוק ההון מתנהל מסחר באגרות חוב. יש לדון בשאלה האם מותר לאדם לרכוש אג"ח מיד שניה ולמכור אותה הלאה בלא שיקבל כל ריבית מן החברה המנפיקה.
על פי ההלכה מותר למכור שטר חוב גם בפחות מערכו ואין בכך חשש ריבית, כפי שנפסק בשולחן ערוך:[64]
מי שיש לו שטר חוב על חבירו, או מלוה על פה, מותר למכרה לאחר בפחות, ואפילו לא הגיע זמן הפרעון, ואין בו משום רבית (בעל התרומות). ובלבד שיהא אחריות השטר והמלוה על הלוקח, כגון אם יעני הלוה שלא יהיה לו ממה לפרוע שלא יחזור על המוכר.
הטעם לכך הוא שאין מדובר בעסקה של הלוואה אלא בעיסקה של מכירה ועל כן אין כך "אגר נטר" (=שכר המתנת מעות), ומה שמשלם פחות הוא משום שזהו מחיר החוב כיום.
מכאן שאין איסור ריבית בקניה ומכירה של אג"ח גם אם המחיר המתקבל במכירה שונה מערכה הנקוב של אגרת החוב.
ואמנם הש"ך שם הביא, שתנאי להיתר הוא, שמכירת השטר תהיה תקיפה על פי דין תורה, וז"ל שם ס"ק ח:
מותר למכרם כו' – כ' הגהת אשר"י דבעינן שהמלוה יסלק מן החוב ויזכה בו הקונה במעמד ג' ואם יש לו שטר עליו ימסרנו לקונה ויכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודיה (כמ"ש בח"מ סי' ס"ו) ואם הלוה הוא עובד כוכבים ואמר המוכר להקונה אני מוחל לעובד כוכבים כל מה שחייב לי ולא אודיענו ובטח בי ואתננו לך ולא אזכה בו לעצמי אלא לצרכך ומעכשיו אני פטור ממך מותר ע"כ ומביאו ב"י וד"מ וע"ל סימן קס"ט ס"ס י"ח:
בנידוננו אין מסירה פיזית של אגרת החוב אלא העברה מחשבון לחשבון בבנק, אך היות שעל פי חוק המדינה המכירה תקיפה – יהיה לה גם תוקף הלכתי.[65]
ברם, עדיין יש להתייחס בענין זה לאיסור "לפני עיוור לא תתן מכשול". לכאורה, מוכר האג"ח, אף אם הוא בעצמו אינו גובה את הרבית, מכשיל את הקונה שעתיד לגבות את הריבית שבשטר הנמכר לו, ובכך עובר המוכר על איסור של "לפני עיוור לא תתן מכשול", או "מסייע ידי עוברי עבירה".
אך נראה שאין לחשוש בנידוננו לאיסור זה.
ביחס לאיסור "לפני עיוור" כבר הבאנו לעיל[66] את הצדדים להקל, ביניהם העובדה שגם בלא הסיוע היה ניתן לעבור את העבירה וכן העובדה שהמדובר בספק ולא בודאי. שני צדדים אלו קיימים גם בנידוננו: בשוק מצויים אגחי"ם רבים ואם כן כל מכירה של אג"ח אינה בגדר של "תרי עברי דנהרא". בנוסף בנידוננו קיים סיכוי סביר שרוכש האג"ח גם הוא לא יגבה את הריבית אלא ימכור את האג"ח הלאה וא"כ כל עיסקת מכירה היא לכל היותר בבחינת ספק לפני עיוור, ובמיוחד שקיים גם ספק שמא רוכש האג"ח הוא אינו יהודי שאינו מצווה על איסור ריבית. זאת ועוד, כפי שהבאנו לעיל, יש הפוסקים שאין כלל איסור ריבית בהלואה בריבית לחברה ואף אם מוכר האג"ח אינו סומך על פוסקים אלו אין הוא נחשב כמכשיל את הקונה המסתמך על אותם פוסקים[67].
סיכום
אין לרכוש מניות, וכן אין לרכוש אגרת חוב נושאת ריבית ישירות מהחברה המנפיקה אותן, אם לחברה אין היתר עיסקה.
כאשר מדובר בחברות המלוות לגופים פרטיים שאינם חברה בע"מ, יהיה איסור רכישת המניות חמור יותר מאשר איסור רכישת האג"חים.
מותר לרכוש אגרות חוב נושאת ריבית של חברה שאין לה היתר עיסקא, אם הקניה נעשית בשוק המשני, דהיינו מ"יד שניה", ובלבד שהקונה יקפיד למכור הלאה את האג"ח לפני שיגיע זמן קבלת ה"קופונים", משום שקבלת הקופונים אסורה מחשש איסור קבלת ריבית.
המחזיק באגרת חוב בזמן פקיעתה מותר לקבל את ערכה הנקוב (=הקרן) בלא תוספת הריבית.[68]
קבלת הריבית אסורה הן במועד פקיעת האג"ח והן קודם לכן, הן על ידי רוכש האג"ח מן החברה המנפיקה והן לרוכש אותן בשוק המשני (=מיד שניה).
במקרה של ספק, כגון כאשר אדם משקיע בקופת גמל או בקרן נאמנות, והוא אינו יודע אלו מניות או אג"ח נרכשים בעבורו ע"י הקופה או הקרן, או שאינו יודע אם יש לחברות המנפיקות את האגחי"ם הללו היתר עיסקא, יוכל להשאיר את כספו באותן קופות גמל או קרנות נאמנות, משום שיש כאן "ספק ספיקא": שמא המדובר בחברה שיש לה היתר עיסקא, וגם אם לא – שמא הלכה כסוברים שאין איסור ריבית בחברות הלוות בריבית,[69] ושמא החברה אינה מלוה לאנשים פרטיים[70].
אכן מסתבר שאין להקל במקרה שיש באפשרותו לברר בקלות האם המניות או האגחי"ם נרכשים בעבורו מחברות שיש להן היתר עיסקא, אך כאשר הבירור הוא קשה – יוכל לסמוך ולהקל.[71]
[1] בתשובה זו נתמקד בדין השקעה בעסקים שאינם שומרים שבת. לקמן נעסוק בהשקעה בעסקים העוברים על איסור רבית.
[2] עי' למשל: שו"ע או"ח קסג, ב; יו"ד קנא, א; שם קס, א; שם רמ, כ; חו"מ שסט, א. ועי' סיכום הסוגיא ב'שבת הארץ השלם' פ"ח ה"א אות א.
[3] כן נקטו רוב הפוסקים להלכה. אולם יש שכתבו שלדעת הרמב"ם קיים האיסור גם שלא ב"תרי עברי דנהרא" – עי' שו"ת מלמד להועיל ח"א (או"ח) סי' לד; 'שבת הארץ' שם הע' 5.
[4] עי' 'שבת הארץ' שם הע' 6.
[5] עי' פתחי תשובה, יו"ד סי' קנא ס"ק ב; סי' קס ס"ק א.
[6] עי' פירוט השיטות בזה בשדי חמד מערכת ו כלל כו ס"ק ט, ובשו"ת יחוה דעת ח"ג סי' סז בהערה הראשונה בעמ' ריב. וכך פסק לקולא גם בדרכי תשובה (סי' קנא ס"ק טו).
[7] עי' שדי חמד שם שהביא בשם ערך השולחן שהטעם לכך שיש איסור "לפני עיוור" כאשר קיים יהודי אחר שיכול להושיט את האיסור הוא ש"כל ישראל בחזקת כשרים ולא ימצא אחר שמכשילו". טעם זה אינו שייך כאשר בפועל כבר קיימים יהודים אחרים העושים זאת. ועי' דרכ"ת (יו"ד סי' קנא ס"ק טו) שהביא את ספיקו של ס' 'פרשת הכסף' שדן בשאלה זו ולא הכריע בה.
[8] כן משמע מדברי הט"ז סי' קנא ס"ק א. וכן כתב הרב אליעזר וולדנברג, שביתת הים פרק יט סעיף א, ושו"ת ציץ אליעזר ח"ד סי' ה פרק ג. ועי' 'שבת הארץ השלם' פ"ח ה"ב אות ה, שם מובאת מחלוקת הראשונים והאחרונים בשאלה זו.
[9] עי' ריטב"א עבודה זרה סג, א ד"ה אומר אדם; שדי חמד שם; מנחת שלמה ח"א סי' לה; 'שבת הארץ' שם הע' 21.
[10] עי' שדי חמד מערכת ו כלל כו ס"ק י; משנת יוסף על מסכת שביעית ח"ב עמ' פד; שו"ת עין יצחק ח"א (או"ח) סי' יג; שו"ת מנחת יצחק ח"ג סי' עט אות ג; שו"ת יביע אומר ח"ב סי' טו; שו"ת אגרות משה יו"ד א סי' עג; 'שבת הארץ' שם הע' 20, וזוהי הדעה היחידה שהביא הרב קוק זצ"ל שם.
[11] חזון איש שביעית סי' יב ס"ק י ד"ה ונראה
[12] ריטב"א עבודה זרה ו, ב ד"ה ת"ל; חידושי הרא"ה שם ב, א. ואמנם נראה שלדעת הריטב"א ההיתר הוא רק כאשר ספק אם ירבה על האיסור, ואילו לדעת הרא"ה משמע שההיתר הוא גם כשוודאי ירבה. אולם בספר שביתת השבת שם כתב שגם הריטב"א התיר אפילו בוודאי ירבה האיסור. ועי' בפירוט השיטות בעניין זה בשו"ת מנחת יצחק ח"ג סי' עט אות ד.
[13] עי' תוס' שבת ג, א ד"ה בבא; רא"ש שם פ"א סי' א; ר"ן לרי"ף ע"ז א, ב ד"ה מניין. ועי' שדי חמד מערכת ו כלל כו ס"ק ג שהביא שיש מן הפוסקים שמשמע מדבריהם שאין בכך אפילו איסור דרבנן, אך הוא מסיים: "ולפי הנראה רבני האחרונים תופסים כדעת התוספות והרא"ש ודעמייהו דאף בדלא קאי בתרי עברי דנהרא אסור מדרבנן להושיט לחבירו דבר איסור, וכנראה שכן עיקר לדינא".
[14] לביאור טעם דבריו עי' גם שו"ת אבני נזר יו"ד סי' קכו, שהכריע כמותו.
[15] ועי' גם בגליון מהרש"א שם שתמה על דברי הש"ך. ועי' עוד בשדי חמד מערכת ו כלל כו ס"ק ג. ויש שכתב שאדרבה, מצוה להפריש את המזיד מאיסור יותר מאשר את השוגג. ומכל מקום פשוט שגם לדעת הש"ך ההיתר הוא רק כאשר מדובר ב"חד עברא דנהרא", דהיינו כאשר גם ללא הסיוע היה המומר יכול לחלל שבת, אולם ב"תרי עברי דנהרא" – כאשר ללא הסיוע לא היה מחלל שבת – אסור בכל מקרה להביא יהודי לחילול שבת גם כשמדובר ביהודי מומר, עי' שו"ת חלקת יעקב ח"ב סי' פ.
ועי' בדברי הגר"ש ישראלי (עמוד הימיני עמ' צא), שכתב בדעת הש"ך: "ובמזיד אין חיוב הפרשה אלא כשיש בידינו למונעו מהעבירה כליל; אולם אם זהו רק באופן חד-פעמי, ואילו בפעמים אחרות ימשיך להחזיק בעבירה – אין שום חיוב להפרישו…". אולם בסוף הדיון (עמ' קא) הסיק שלדעת בעלי התוס' (שבת ג, א ד"ה ****) "אפילו כלפי אלה שיש עליהם דין 'מומרים לחלל שבת', גם כן קיימת… מצוות הצלה, וזו הצלה היא, שנמעט בחטא".
לעומת זאת, הפת"ש (יו"ד סי' קס ס"ק א) מבין מדברי הש"ך שישנו היתר גורף במומר, אף לסייע לו בדבר עבירה. ולא מטעמם של הדגמ"ר והגרש"י.
[16] עי' הרב וולדנברג, שביתת הים, שם סעיף ב; שו"ת מנחת יצחק ח"ג סי' עט; שו"ת אגרות משה יו"ד א סי' עב; שו"ת יביע אומר ח"ב סי' טו.
יש להעיר שעל פי דברי הדגמ"ר והגר"ש ישראלי בדעת הש"ך, אכן אין אנו מגדירים את העובר במזיד כ'מומר' ואין אנו מוציאים אותו מכלל ישראל לענין אהבתו וכדו', אלא שאין טעם בהפרשתו מן האיסור במצב כזה, ולכן אין בו משום "אפרושי מאיסורא". מכאן, שאף שאנו מגדירים היום את היהודי החילוני כ'תינוק שנשבה', ורואים אותו כ'אחינו' לכל דבר וענין, מכל מקום מתירים לסייע לו בדבר עבירה. הטעם לכך הוא, שאיסור סיוע נובע מהחובה להפריש מאיסור, וע"כ כשם שאין מצוות "הוכח תוכיח" כאשר ברור שהדבר לא יועיל כמו"כ לא קיים איסור סיוע. (ובנסיבות אלו אין גם משום צמצום מספר העבירות שהרי מדובר בחד עברא דנהרא ויש להניח שבכל מקרה יעבור את העבירה גם בלא הסיוע).
[17] מהמשנה במסכת שביעית (ה, ט) העוסקת באיסור השאלה ליהודי החשוד על השביעית מוכח לכאורה שהאיסור קיים גם במומר, וכן פסק במשנה ברורה סימן שמז ס"ק עפ"י המג"א, ודלא כש"ך. ולדעת הש"ך צ"ל שחשוד על השביעית עדיין אינו מוגדר כיהודי מומר.
[18] עי' שו"ת מהרש"ם ח"ב סי' צג בשם מהר"מ שיק על תרי"ג מצוות מצוה רלג אות ז. וחזר על התירו בשו"ת מהרש"ם שם סי' קפד. ועי' 'שבת הארץ השלם' פ"ח ה"ב אות ג, שדן באספקת כלים חקלאיים לחשוד לפני השביעית.
[19] עי' שו"ת דובב מישרים ח"ב סי' כ. ועי' מה שכתב עליו בשו"ת שרידי אש ח"ב סי' יט.
[20] עי' בדברי הרב וולדנברג, שביתת הים שם.
[21] עי' שו"ת מהרש"ם ח"ב סי' קפד. ועי"ש שהשתמש גם באפשרות שהעבריין יחזור בתשובה כטעם להגדרת המקרה כספק.
[22] שו"ת מלמד להועיל ח"א (או"ח) סי' לד.
[23] משנ"ב שם ס"ק ה. ועי' גם במג"א סוף ס"ק ב.
[24] עי' פמ"ג, מש"ז סי' רעו ס"ק ה, א"א סי' שכה ס"ק כב, שהסתפק בדין מומר. ובשו"ת הר צבי או"ח סי' קפג כתב שמומר "לא גרע מנכרי שעשה בשביל ישראל שאסור בכדי שיעשו".
[25] כתב סופר או"ח סי' נ. ועי' בספר קהילת יעקב ח"ב סי' ז שכתב שגם לדעת הפמ"ג, יהודי מומר שעשה בשבת מלאכה בעבור ישראל, אסור אותו ישראל ליהנות מן המלאכה לעולם. ובספר מחזה אברהם לרב מנחם שטינברג, סי' מח, כתב שלדעת הפמ"ג רק אם היהודי ציווה למומר לעשות בעבורו מלאכה אסור הוא ליהנות מן המלאכה לעולם; אך אם המומר עשה את המלאכה מעצמו, עליו להמתין רק שיעור 'בכדי שיעשה'.
[26] עי' משנ"ב סי' שיח ס"ק ד. אכן, היה מקום לחלק ולומר שדבריו נאמרו רק כאשר מחלל השבת מעוניין בגוף המלאכה, אך בעסק שבו המטרה היא רווח כספי, "גוף המלאכה" הוא הרווח הכספי שלמענו מפעילים את העסק בשבת, ועל כן יהיה אסור ליהנות ממנו, אך עי' בדברי הרב וולדנברג, שביתת הים פרק יט סעיף ג, המסיק שמתוך שהמשנ"ב לא חילק, משמע שסובר שבכל מקרה אין איסור ליהנות מדמי המלאכה. ועי"ש עוד בסעי' ד. ואולם עי' שו"ת מלמד להועיל ח"א (או"ח) סי' לד, ושו"ת אגרות או"ח ח"א סי' צא, החולקים עליו.
[27] אולם עי' תוס' שם ד"ה ושותפים שביארו שהמדובר במקרה שבו שניהם הוציאו מרשות הבעלים.
[28] עי' שו"ת הר צבי או"ח ח"א סי' קכד; שו"ת מנחת יצחק ח"ה סי' יח.
[29] עי' תוס' ב"מ שם ד"ה ושותפים; תשובות מעיל צדקה סי' טו, מובא בפתחי תשובה חו"מ סי' קעו ס"ק יב.
[29.א] הערת הרב יעקב אריאל: לענ"ד יש מקום לדון בכל זה גם מדין לפני עיור, שהרי ברכישת מניות כאלו, המפעיל יכול להרחיב את פעילותו ולחלל שבת יותר מבעבר. כמו"כ נראה לענ"ד שמצוות "זכור את יום השבת לקדשו" מחייבת כל אדם מישראל לתכנן את עסקיו גם בימות החול שלא יביאו לידי חילול שבת. והדברים ק"ו ממצוות עונג שבת, שהלל מודה בעיקרון לשמאי שמחד בשבת לשבתיך. (ע' רמב"ן שמות כ)
[30] סיכום מקיף של השיטות בסוגיא זו נעשה ע"י הרבנים ישראל בן שחר ויאיר הס, בספר כתר, מחקרים בכלכלה ומשפט עפ"י ההלכה, כרך א'. עי"ש. ומהרה"ג אשר וייס שליט"א שמענו כי לדעתו חלים על חברה בע"מ דיני חושן משפט אך לא דיני אורח חיים ויורה דעה.
[31] היה מקום לראות את העיסקה לא כהלואה אלא כעיסקה של מכירה כאשר ה"מוצר" הנמכר הוא האג"ח (שהרי האג"ח הוא סחיר ועובר מיד ליד). אלא שהגדרה זו לא תפתור את בעיית הריבית משום שהיות שהחברה המנפיקה מתחייבת לשלם עבור האג"ח, בסוף התקופה, את מחיר הקרן בצרוף ריבית הרי זה כמכירה בה המוכר מתחייב לקבל חזרה את המוצר ולהחזיר לקונה יותר ממה ששילם – דבר האסור באיסור ריבית. (חידושי ר' עקיבא איגר שו"ע יו"ד סימן קסא סעיף א, חוות דעת סימן קסז ס"ק א) כל זה רק כאשר הרכישה נעשית בהנפקה ישירה של החברה. רכישה של אג"ח בבורסה, לעומ"ז, ניתן אכן לראות כעסקה של מכירה, ובענין זה נדון להלן.
[32] ר' משה פינשטיין, שו"ת אגרות משה יו"ד חלק ב סב, סג, חלק ג מא.
[33] שו"ת מנחת יצחק חלק ג א, חלק ו עז, שו"ת מנחת שלמה סימן כח שכותב שיתכן שאינו מדאוריתא. וראה באריכות בספר כתר שם.
[34]מסתבר שאין מקום להקל יותר בהחזקת מניות מאשר ברכישת אג"חים בטענה כי בשונה מרוכש האג"ח, מחזיק המניות אינו מלוה באופן ישיר, שהרי אלו שני צדדים של אותה מטבע: אם רכישת אג"חים אסורה משמעות הדבר שרוכש האג"ח נחשב כמלוה לבעלי המניות ולא כמלוה לאישיות המשפטית המופשטת, וממילא גם בעלי המניות יעברו על איסור ריבית משום שנחשבים לווים בריבית. אמנם בשו"ת בית יצחק (יו"ד חלק ב קונטרס אחרון סימן לב) ובשו"ת משנת ר' אליעזר (תשובה ט"ז אות ט"ז) כתבו שבהלוואה לחברה נחשבים מנהלי החברה כלווים וממילא הם ולא בעלי המניות עוברים על איסור ריבית, אך זהו דבר שאינו מסתבר כלל, וודאי לא במציאות ימינו – ראה כתר שם פרק ראשון.
מכאן שאין להשוות בין החזקת מניות בחברה המחללת שבת לבין החזקת מניות בחברה העוברת על איסור ריבית. במקרה הראשון המדובר הוא בעיקר על שאלות של סיוע לחילול שבת והנאה מחילול שבת, ואילו במקרה השני השאלה אינה רק של סיוע לעבירה של אחרים אלא עבירה הנעשית ע"י בעל המניות עצמו העלול להחשב כלווה או כמלווה בריבית.
[35] זאת בשונה ממק"מ שהוא לזמן קצר ובו תשלום הריבית נעשה בסוף התקופה – במועד תשלום הקרן.
[36] תוספתא מסכת בבא מציעא פרק ה הלכה כב
[37] ע' תוספות גיטין מד ע"ב ד"ה נטייבה, וע' תוספות בבא קמא ל ע"ב ד"ה שטר שיש בו ריבית בהסבר מדוע קנסו את המלוה ולא את הלוה.
[38] תוספתא מסכת בבא מציעא פרק ה הלכה כג
[39] ריטב"א בבא מציעא עב ע"א ד"ה וחכמים אומרים
[40] רמב"ן בבא מציעא עב ע"א ד"ה שטר שיש בו ריבית. תוספות שם ד"ה שטר שיש בו ריבית. הגהות אשרי בבא קמא פרק שלישי סימן ח. ובבית יוסף סוף סימן קסא גרס בדברי הגהות אשרי "לפי שבעל השטר אובד בקיומו" ועפ"י גרסתו האריך להסביר מדוע טוב למלוה שהשטר יקרע. ואולם הגרסה הנכונה היא "לפי שבעל השטר עובר בקיומו" דהיינו שאף שיכול לגבות בו מכל מקום אסור להשהותו וכנ"ל – ע' ט"ז שם ס"ק ט ובנקודות הכסף שם.
[41] ריטב""א שם עפ"י שיטת הרמב"ן.
[42] תוספות שם ד"ה שטר שיש בו ריבית, ועי"ש שבארו שאף שהריבית מפורשת בשטר לא נפסלו העדים משום שהמדובר בריבית דרבנן, או אפילו בריבית דאוריתא משום ש"'לא תשימון' לאינשי במלוה משמע להו ולא בעדים", דהיינו שהעדים סבורים שאיסור הריבית מתייחס למלוה ולא לעדים.
[43] שולחן ערוך יורה דעה סימן קסא סעיף יא, וכן בחושן משפט סימן נב סעיף א. בנוגע לדין קריעת השטר שהובא ברמ"א מבואר בב"י שם שזהו גם בריבית דרבנן. דין קריעת השטר הובאה גם בסמ"ע חו"מ סה ס"ק כה ובנתיבות שם ס"ק יט.
[44] ישנן אגרות חוב שאחוז הריבית בהן אינו ידוע מראש, כגון אג"ח צמוד מדד, אך היות שמצויין בשטר שהאג"ח הוא צמוד מדד הרי זה כאילו מצויינת הריבית במפורש.
[45] ומעין מה שהביא המשנה ברורה בסימן שי"ח ס"ק ב בשם הפרי מגדים לגבי קנס על מעשה שבת, וז"ל: "וכל שיש ספק פלוגתא בזה אי הוי בכלל בשול או לאו, או בשאר מלאכות כי האי גונא, אין לאסור בדיעבד, דכל האיסור הזה הוא רק מדרבנן שקנסוהו, וספקא דרבנן לקולא." ואף שבנידוננו לשיטת הרמ"א קריעת השטר איננה קנס אלא מחמת החשש שמא יגבה בו, מכל מקום חשש זה הוא מדרבנן, ובדרבנן ניתן לסמוך עלהפוסקים המקילים.
[46] קידושין ו ע"ב
[47] רשב"א וריטב"א בסוגיא, וכן נראה גם דעת הרמב"ם – ראה מחנה אפרים הלכות ריבית סימן יא.
[48] רבינו חננאל, וכן נראה דעת הרא"ש והטור – ראה מחנה אפרים שם. וכ"כ הריטב"א בבא מציעא סט ע"ב אמר רבא וסותר דבריו בקידושין.
[49] תוספות בבא מציעא עא ע"ב ד"ה מצאו. שו"ת הרשב"א חלק ה קנד,
[50] שולחן ערוך יורה דעה סימן קס סעיף יד
[51] ספר דברי חיים לר' יצחק אייזיק אויערבאך, יו"ד סימן לג
[52] ועי"ש שתולה זאת במחלוקת הראשונים האם דמי הריבית נחשבים כגזל. אם הריבית כמוה כגזל יהיה אסור לאדם השלישי לקבלה שהרי זהו ממון גזול, אולם אם אין זה גזל אלא שהתורה גזרה שהמלוה לא יקבלה – מותר יהיה לאדם השלישי לקבל את הריבית שהרי אינו המלוה ואינו מצווה להחזיר.
[53] שו"ת אבני נזר יו"ד סימן קנב.
[54] רמ"א יורה דעה סימן קסח סעיף י
[55] ועי"ש בנקודות הכסף שמודה עקרונית לט"ז שאם היתה הקנאה של החוב, אסור מן הדין לקונה לגבות את הריבית, אלא שמבאר את לשון הרמ"א שעוסק בכגון שהקנאת החוב היתה בדיניהם ואין לה תוקף הלכתי. ומכל מקום, אף אם נאמר שגם בנידוננו אין תוקף הלכתי להקנאת האג"ח, עדיין אסור יהיה לקונה לקבל את הריבית משום חומר רבית – כפי שפסק הרמ"א כאן. אמנם נחלקו הט"ז והש"ך בהבנת הרמ"א, האם אוסר לישראל לגבות את הריבית שכבר התחייב המלוה לגוי, או שהאיסור הוא רק בנוגע לחיוב ריבית שעדיין לא חל בשעה שהחוב הועבר מהגוי לישראל (עי"ש בט"ז ס"ק יב, בנקודות הכסף ובבאור הגר"א שם ס"ק כה), אך בנידוננו מקבל המחזיק באג"ח ריבית גם על התקופה שלאחר שרכש את האג"ח ולכן לכו"ע יהיה הדבר אסור.
[56] הכוונה היא למקרים בהם במועד פקיעת השטר משולמת הקרן בלבד בלא קופונים. אמנם בדרך כלל במועד התשלום משולמים בנוסף לקרן גם קופונים ואותם אסור לקבל – כדלעיל.
[57]יש לציין שכל הדיון הוא על פי המקובל בארץ שהסוחר באג"ח בין מועדי חלוקת הקופונים אינו מקבל חלק באותם קופונים. אולם הנהוג בארה"ב לחשב את הרבית לתקופה היחסית מהקופון הקודם עד יום המסחר, ומוסיפים את החלק היחסי של הקופון הבא למחיר האג"ח ואף קוראים לו ריבית מצטבר Accrued interest, ועל פי מנהג זה הקונה אג"ח בכל שלב שהוא מקבל חלק גם בריבית.
[58] דף סז עמוד א
[59] מסתבר שדינם של הקופונים הללו אינו חמור יותר מאשר אכילת הפירות הנחשבת אבק ריבית שאינה יוצאה בדיינים, שהרי כפי שהבאנו לעיל יש הסוברים שאין בכך כל איסור ויוכל המוחזק לטעון קים לי, ומה עוד שגם מהחולקים יש הסוברים שזוהי ריבית דרבנן בלבד.
[60] ראה רמב"ן בבא מציעא סד ע"ב, רשב"א שם, רא"ש שם פרק ה סימן טז.
[61] שולחן ערוך יורה דעה סימן קסו סע' ב, ג, וע"ע בש"ך יו"ד סימן קעז ס"ק ב. נתיבות המשפט סימן רלה ס"ק ד.
[62] וכן כתב להדיא בשו"ת ר' עקיבא איגר מהדורא קמא סימן נג שאגרות חוב (=אבליגאטיאן) אין דינם כמשכנתא וניתן להחשיב את תשלום הריבית (כאשר מדובר באבק ריבית) על חשבון הקרן.
[63] כך פשוט, שהרי אילו היתה אכילת הפירות נחשבת כתשלום ע"ח הקרן גם אילו הלוה לא היה דורש זאת, היה אסור למחזיק בשדה להמשיך ולהחזיק בשדה לאחר שאכל פירות בשיעור הקרן, שהרי מאותו רגע נחשבת ההלוואה כמי שנפרעה, ואם ממשיך להשתמש בשדה הרי הוא גזלן. אלא ודאי שכל עוד לא דרש הלוה להחשיב את אכילת הפירות כפרעון הקרן, תחשב אכילת הפירות כאבק ריבית וההלואה תחשב כמי שעדיין לא נפרעה. וכן עולה מלשונו של ר' עקיבא איגר בתשובתו שם שכתב: "ובזה הכריע הרמ"א (סי' קס"ו ס"ג) דיכול לנכות לו מחובו"
[64] שולחן ערוך יו"ד סימן קעג סעיף ד
[65] שאילת יעב"ץ חלק א סימן לט, תורת ריבית פרק יח הערה יז, ברית יהודה פרק טו הערה מא, וראה גם נתיבות המשפט סימן רא ס"ק א,
[66] לעיל סימן ג:
[67] ראה שו"ת אגרות משה אורח חיים ח"א סימן קפו: "שהעושה ע"פ הוראה אין לו שום חטא אף אם ההלכה שלא כמותו כ"ז שלא עמדו למנין בקבוץ כל חכמי הדור ונפסק שלא כמותם", וכן הוא במנחת שלמה חלק א סימן מד.
[68] בפועל הדבר יהיה בעייתי ברוב האג"חים שם משלמים קופון יחד עם הקרן, וכן באג"חים צמודי מדד כלשהו, שם הסכום המשולם בתום התקופה שונה מהערך הנקוב (=הקרן) של האג"ח.
[69] ומה עוד שלרוב הפוסקים בכל מקרה אין כאן איסור תורה ו"ספיקא דרבנן לקולא".
[70] ניתן להניח שרוב ושמא אפילו כל הלוואות שלוקחת או נותנת החברה נעשות מול בנקים שיש להם היתר עיסקא, והסיכוי שהחברה נותנת הלוואות לאנשים פרטיים הוא נמוך. אכן יתכן שהחברה נותנת אשראי לספקים שלהם אין היתר עיסקא אך היות שזהו דרך מקח וממכר ניתן להקל יותר – כך אמר לנו מו"ר הגרז"נ שליט"א, אך הוסיף שיש ללחוץ על החברות שיעשו היתר עיסקא כפי שהדבר נעשה בבנקים.
[71] והדבר תלוי בשאלה אם אומרים ספק ספיקא להקל גם במקרה שבו ניתן לברר, ראה מה שהאריך בזה בשו"ת יביע אומר ח"ה יו"ד סי' ג.
הרב שלמה אישון
ראשי פרקים
א. עיכוב תפילה וקריאת התורה
ב. כפיית חובת המחאה
ג. שביתה
ד. השימושים המותרים ברשות הרבים
ה. סיכום
⊗⊗⊗
זכות המחאה וזכות ההפגנה הן זכויות יסוד במשטר דמוקרטי, הנגזרות מחופש הביטוי. גם מבחינת ההלכה יש להפגנה על נושאים חשובים חשיבות רבה – הן כקיום מצוַת תוכחה, והן בשל האפשרות שההפגנה תמנע את עשיית העוול או את ביצוע העבירה שנגדם נערכת.[1]
כתוצאה מן ההפגנות נחסמים מדי פעם כבישים. לעיתים נעשה הדבר באישור המשטרה – כאשר כמות המפגינים היא כזו המחייבת ירידה לכביש, ולעיתים הדבר נעשה על ידי המפגינים שלא באישור – כדי להעצים את עוצמת המחאה מתוך תקווה שהסבל הנגרם לציבור כתוצאה מחסימת הכביש יסייע להם בהשגת מטרותיהם.
דיונים הלכתיים רבים נסובו, גם מעל גבי במה זו,[2] על שאלת ההיתר להפגין ולחסום כבישים בשבת, כאשר הדבר גורם לחילולי שבת מצד המשטרה וכן לתוספת חילול שבת לנוסעים בכביש, הנאלצים להאריך את זמן הנסיעה. דיונים אלו עסקו בשאלת תחולת האיסור "ולפני עיוור לא תתן מכשול" במקרה זה. אך למעשה, השאלה אינה נוגעת רק להפגנות הנערכות בשבת, אלא גם להפגנות הנערכות בימות החול.
חסימת הכביש גורמת מטבע הדברים לנזקים לנהגים. הם מאחרים למקום עבודתם, עלולים להפסיד פגישה חשובה או טיסה לחו"ל ועוד. לעיתים עלולה חסימת הכביש לסכן חולים הזקוקים להגיע במהירות לבית החולים, ואף כאשר מדובר במצבים שאינם פיקוח נפש – אם הנזק הוא לרבים, עשוי הדבר להיחשב מבחינת ההלכה כאילו הוא פיקוח נפש.[3] מעבר לנזקים שעלולים להיגרם, עצם חסימת הכביש ומניעת המעבר מן הציבור עלולה להיחשב כגזל של הציבור, שהדרך שייכת לו. יש לברר אפוא האם מותר לערוך הפגנות כאלה ובאלו תנאים הדבר מותר.
בקהילות אשכנז היה נהוג שכאשר אדם נפגע או ניזוק מחברו, ובית הדין אינו נותן לו מענה, יש בידו לעמוד בבית הכנסת ולהכריז שהוא אינו מאפשר להמשיך בתפילה עד שייעשה לו דין כראוי. עדות למנהג זה אנו מוצאים בספר אור-זרוע (ח"ב – הל' שבת סי' מה), המתאר מקרה שבו אדם עיכב את התפילה ואת הקריאה בתורה במשך כל השבת, וגרם לכך שלא יקראו באותה שבת את פרשת השבוע:
מעשה היה בקלוניא באחד שקבל בשבת הראוי לקרות פרשת "אמור אל הכהנים" ועיכב תפלה וקריאת תורה כל היום. וכשהגיע [שבת] הבאה צוה ה"ר אליעזר בר' שמעון זצ"ל להתחיל בפרשת "אמור אל הכהנים" ולקרותה, וגם "בהר סיני" הראויה להקראות באותה שבת.
מדברי האור-זרוע אין ראיה שהמעשה היה על דעת חכמים, אך מדברי הכל-בו (סי' קטז; הו"ד באורים-ותומים יא,יב) עולה שקיימת תקנת רבנו גרשום הקובעת את הכללים לעיכוב התפילה:
וכשאדם מזמין את חבירו לדין וחבירו מסרב, אינו יכול לבטל תפִלת יוצר ולא מנחה, אלא אם כן בִּטל שלֹשה פעמים רצופים. ואין יכול לבטל תפִלה אלא בבית הכנסת אשר הוא שם. אבל אם בטל שלֹשה תפִלות רצופות, יכול לבטל לכל בתי כנסיות.
מכאן ראיה שמותר לפגוע באחרים כאשר הדבר נדרש לשם הפעלת לחץ, אך יש לקבוע גבולות לפגיעה זו.
היתר עיכוב התפילה נפסק להלכה אף בדברי הרמ"א, הקובע כי עיכוב התפילה במקרים אלו הוא "לצורך מצווה" (או"ח נד,ב): "ומזה נתפשט מה שנהגו בהרבה מקומות לברך חולה או לקבול בבית הכנסת שיעשה לו דין בין ישתבח ליוצר, דכל זה מקרי לצורך מצוה". אמנם, גם הרמ"א ער לצורך להגביל את היקף הפגיעה בציבור, והוא פוסק שבדרך כלל אין לקבול בבית הכנסת (דהיינו לעכב את התפילה) בחודש ניסן ובימים הנוראים, משום שאלו ימי הקציר והבציר ומשום שבימים אלה טרודים בענייני המועדות, ועיכוב התפילה יגרום נזק גדול מדי (חו"מ ה,ב).[4]
זאת ועוד; היתר עיכוב התפילה מוגבל רק למצבים שבהם יש צורך להציל עשוק מיד עושקו, ויש כוח ביד הציבור לעשות זאת. במקרים אלו, עיכוב התפילה נועד להביא את הציבור למלא את חובתו, כפי שמבאר בשו"ת משנה-הלכות (ח"ז סי' רנו):
וכל זה היכא דיש כח ביד הצבור לכוף את המסרב, דאז חיוב הוא על הקהל להציל עשוק מעושקו ולכן מעכב תפלתם עד שיעשו לו דין. אבל היכא דלית להם לצבור כח לכוף את המסרב ח"ו, אין להתובע להטריד את הצבור אחר שאין בידם לכופו.
מקור הדברים בפסיקת הנצי"ב (שו"ת משיב-דבר ח"ב סי' סו), שאם הנסיבות הן כאלה שברור שאין כוח ביד הציבור לפעול – אין כל הצדקה לעכב את תפילתם:
והכי נמי הקבלה לבטל הצִבור מן התפִלה – אף על גב דנראה שאסור לעשות כן, והוא מכ"ד דברים שמעכבים את התשובה – מונע רבים מלעשות מצוה… מכל מקום היינו גודא רבא שיתעוררו הצִבור ויכופו בכל האפשר לנתבע, ועונש המניעה לרבים ממצוַת תפִלה חלה על הנתבע… ובאמת אמינא למעכ"ה כי נער הייתי וגם זקנתי ב"ה, ולא ראיתי בימי הגאונים שקדמו ולא בעת כזאת, שיהא התובע מעכב תפִלת הרבים שלֹשה שבועות ואין עונה. ממה נפשך – אם אפשר להצִבור לענות ולכוף את הנתבע באיזה דבר, ודאי חובה שיתאספו בעלי הקהִלה הקדושה ויעשו כל מה שבידם ובכֹחם… ואם חלילה אין עצה לכוף את הנתבע – האיך יהא התובע מטריד את הצבור כל כך, אחר שאין בידם לכופו?!
עיכוב תפילה אפשרי אם כן כאשר הציבור מחויב לפעול כדי להציל עשוק מיד עושקו, בתנאי שהציבור מסוגל לעשות זאת, ורק אם עיכוב התפילה אכן יעורר את הציבור לפעול. אולם אם הציבור אינו מזדהה עם מטרות המעכבים ואינו רואה כל חובה לפעול למענם, או שהוא סבור שאין ביכולתו לפועל למענם – אין לנקוט בצעד של עיכוב תפילה. יתירה מזאת; גם כאשר הותר צעד זה, "אין לך בו אלא חידושו" ולא מצאנו שהתירו לגרום לציבור נזק כספי כדי לעורר אותו לפעול.
בענייננו, אין לראות אפוא ב"עיכוב תפילה" מקור להיתר לחסום כבישים בעת הפגנה. זאת, הן משום שהיקף הפגיעה בחסימת כבישים גדול יותר מאשר בעיכוב התפילה וכולל גם הפסד כספי, הן משום שאין ביכולתו של הציבור הנפגע להשפיע במישרין על מקבלי ההחלטות, והן משום שבמקרים רבים הציבור כלל אינו מזדהה עם מטרות ההפגנה וממילא אינו רואה סיבה לפעול לשינוי ההחלטה שנגדה מפגינים
ניתן לטעון שאם יש סיבה ראויה למחאה, יש להתיר להפגין ולגרום לציבור להתעכב בדרכו, כדי ליצור לחץ על מקבלי ההחלטות, מדין כפייה על המצוות. חובת המחאה אינה חלה רק על המפגינים, אלא על הציבור כולו, ובאמצעות חסימת הכביש כופים על הציבור למלא את חובתו למחות כנגד עשיית עוולה.
על טיעון זה יש להשיב, שמסתבר שאין אדם מחויב להוציא ממון כדי לקיים מצוַת מחאה, וממילא לא ניתן לכפות על הציבור הוצאה כספית למטרה זו. כך עולה מתשובת המהר"י וייל (סי' קנז):
ומה שכתבת אם חייב אדם להוציא ממון על זה – נראה דאינו חייב. וראיה מדאמרינן פרק בן סורר, דילפינן מ"לא תעמוד על דם רעך" דחייב להציל חבירו, ומקשה תלמודא: האי מהכא נפקא? מהתם נפקא – אבידת גופו מניין, תלמוד לומר: והשבותו לו. ומשני: אי מהתם הוה אמינא, הני מילי בנפשיה, אבל למיטרח ואגורי – לא, קמ"ל. אלמא אי ליכא קרא יתירא, לא הוה אמרינן שמחוייב להוציא ממון, אפילו להציל נפש חבירו. וכל שכן הכא, גבי עשה דתוכיח, דאין חייב להוציא ממון.
ועוד, מדאיצטריך קרא לכתוב "בכל מאודך", שחייב אדם למסור כל ממונו בשביל קידוש השם. ואם היה חייב להוציא ממון להציל חבירו מן העבירה, אם כן כל שכן עצמו, ואם כן מאי איצטריך "בכל מאודך"? ודוחק לומר דהתם איירי דחייב למסור כל ממונו, אבל הכא גבי עשה דתוכיח אינו חייב למסור כל ממונו, רק מקצת; דאם כן – מה שיעור יש בדבר?
דברי המהר"י וייל הובאו להלכה ברמ"א (יו"ד שלד,מח):
אף על פי שחייב אדם למחות בעוברי עבירה, וכל מי שאינו מוחה ובידו למחות – נתפס באותו עון, מכל מקום אין אדם חייב להוציא ממונו על זה. ולכן נהגו להקל מלמחות בעוברי עבירה, שיש לחוש שיהיו עומדין על גופנו ומאודנו.[5]
עולה אפוא שאין לכפות על הציבור הפסד ממון באמצעות הפגנה לשם קיום מצוַת המחאה.
מקור נוסף שממנו ניתן לכאורה ללמוד כי מותר להפגין גם כאשר ההפגנה גורמת נזק, הוא ההיתר לעובדים להשתמש בנשק השביתה. שביתה בכלל, ובוודאי שביתה בענף התחבורה (שביתת רכבות, אוטובוסים או מטוסים) גורמת לציבור נזק שאינו נופל מן הנזק שבחסימת כבישים, ובכל זאת במצבים מסוימים הותרה השביתה על פי ההלכה.[6]
אך נראה שגם היתר השביתה לא יכול להוות ראיה לנידוננו. השביתה הותרה על ידי הפוסקים רק בנסיבות שבהן גורם אובייקטיבי קבע כי דרישות העובדים מוצדקות וכי אין להם דרך אחרת להשיג את המגיע להם. במצב כזה רשאים העובדים לנקוט בצעדים נגד המעסיק, ואף שגם הציבור נפגע מכך – האחריות על פגיעה זו מוטלת על המעסיק שאינו ממלא את חובותיו, ולא על העובדים. כל זה אינו רלוונטי כאשר מפגינים חוסמים כבישים בלא שגורם אובייקטיבי אישר זאת, וכאשר מטרת ההפגנה היא לשנות החלטה שהתקבלה כדין, גם אם יש מחלוקת על צדקתה. בנוסף, בניגוד לשביתה המכוונת בראש ובראשונה נגד המעסיק, מטרת ההפגנה היא לפגוע בציבור – אף שהוא אינו הגורם הישיר לעוול או לעבירה שנגדם נערכת ההפגנה.
קביעה לפיה אסור למפגינים לחסום כבישים, הן מחמת הנזק הנגרם בכך לציבור, הן מחמת שהדבר נחשב כגזל של הציבור, יוצאת מתוך הנחה שבאופן עקרוני אסור לאדם למנוע מן הרבים את השימוש ברשות הרבים. כך עולה מפסק הרמ"א (או"ח תרלז,ג) בעניין בניית סוכה ברשות הרבים:
וכן לא יעשה סוכה לכתחִלה בקרקע של חבירו שלא מדעתו, וכן בקרקע שהיא של רבים.
ובאר המגן-אברהם (שם,ג) שאם בנה סוכה ברשות הרבים – הרי זו סוכה גזולה. מכאן, שמי שמונע מן הרבים את השימוש בדרך – כמוהו כגזלן.[7]
אלא שהבאור-הלכה הביא אחרונים שכתבו שלא ראו שנזהרים שלא לבנות סוכה ברשות הרבים, וציטט את הביכורי-יעקב שהתיר זאת מטעם שרשות הרבים שייכת למלך, וכל עוד אין המלך מוחה – אין הדבר נחשב כגזל:
מחושן משפט שם (קסב,א) יש ראיה להתיר, דהא כתב רמ"א שם והוא משו"ת הרשב"א דאם נתן המלך רשות להעמיד דלתות במבוי שלהן – דינא דמלכותא דינא, כי השוקים והרחבות שלהן ויכולים לעשות בהן מה שירצו. ומעתה כיון שהכל תחת רשות המלך, בין הרחבות שבתוך העיר בין אותן שחוץ לעיר, וכיון שהמלכות יש לה רשות למחות ואינה מוחה – מסתמא מוחלת על זה לעשות סוכה ברה"ר ואין כאן איסור גזילה כלל. ולכן גם התקנה שרצה למצוא, שישכור המקום משר העיר כמו לענין שתופי מבואות, לא מסתבר לענ"ד, דדוקא התם צריך לשכור מפני שצריך הכל להיות תחת רשותו דוקא, דאם לא כן לא יכול לעשות שתופי מבואות. אבל בסוכה, שיוצאין בשאולה, לא צריך שכירה רק נטילת רשות משר העיר, וזה מסתמא נתון לו מדלא מוחין בידו.
הרחובות והכבישים כיום אינם שייכים למלך או לשר העיר, אלא למדינת ישראל או לרשות המקומית אשר בתחומה הם מצויים. הגשת בקשה למשטרה לרישיון להפגין מעמתת בין שני אינטרסים המתנגשים ביניהם: זכותם של הרבים לנסוע בדרכים ללא הפרעה, וזכות ההפגנה המהווה אינטרס ציבורי במדינה דמוקרטית. השלטון הוא המוסמך מטעם הציבור – וממילא גם על פי ההלכה – לקבוע מתי וכיצד ניתן יהיה להשתמש ברשות הרבים לשם הפגנה, לאחר שאיזן בין האינטרסים הציבוריים השונים הללו. על כן, הפגנה ברישיון מותרת על פי ההלכה, אף שיש בה מניעת שימוש ברשות הרבים. ואכן, כל אדם – גם אם הוא מתנגד להפגנה מסוימת – מסכים שהפגנות תתקיימנה מפני שהוא יודע שגם לוֹ תינתן הזכות להפגין כאשר הוא יבקש זאת.
שאלתנו עולה אפוא באשר להפגנות ללא רישיון. לכאורה, על פי הביכורי-יעקב שהבאנו לעיל נראה שהסכמה שבשתיקה של הממונה מטעם מדינת ישראל או של הרשות המקומית לשימוש ברשות הרבים באופן המפריע לתנועה – מסלקת חשש גזל משימוש זה.[8] אולם אין הדבר פשוט כלל ועיקר.
החוק מגדיר קרקעות השייכות למדינת ישראל או לרשות המקומית כ"מקרקעי ציבור", וקובע הגדרה מיוחדת – של "מקרקעי יעוד" – ל"מקרקעי ציבור המיועדים לתועלת הציבור" כדוגמת דרכים.[9] המדינה והרשות המקומית חופשיות להשתמש ב"מקרקעי ציבור" רגילים לתועלת הציבור כרצונם, אך עליהן לשמר את שימושם של "מקרקעי יעוד" כמיועדים לתועלת הציבור. במילים אחרות, החוק מגביל את המדינה והרשות המקומית וקובע הוראות שנועדו להבטיח כי מקרקעי יעוד ימשיכו לשרת את האינטרס הציבורי שלמענו הם נועדו וכי תינתן לכלל הציבור, ככל שניתן, האפשרות ליהנות מהן.[10] מדינת ישראל או הרשות המקומית אינם מוסמכים אם כן למחול באופן גורף על הפרעה לתנועה ברשות הרבים, והם רשאים לאפשר פגיעה בתנועה רק במידה שהפרעה זו משרתת אינטרס ציבורי.
על כן, הפגנה בלא רישיון מותרת על פי ההלכה רק אם ברור שרמת ההפרעה לציבור היא כזו שניתן להניח שהציבור מוחל על כך. אם רמת ההפרעה היא מעבר לכך – ההפגנה אסורה, והמשתתפים בה עוברים על איסור גזל ועל איסור גרימת נזק. גם אם המשטרה מחליטה מסיבות שונות להעלים עין ולהימנע מלהודיע למפגינים שעליהם להתפנות, איסורים אלו נותרים בעינם.[11]
א. ככלל, מותר להשתתף בהפגנה הנערכת ברישיון, גם אם היא גורמת לחסימת כבישים, שכן יש להניח שנותן הרישיון איזן כראוי בין זכות המחאה לבין זכות השימוש בדרך.
ב. אם ברור שנותן הרישיון לא ערך איזון כזה בעת מתן הרישיון להפגנה – אסור להשתתף בהפגנה זו אף שהיא ברישיון.
ג. מותר להשתתף בהפגנה הנערכת בלא רישיון רק אם יש להניח שהציבור מוחל על ההפרעה הנגרמת לו כתוצאה ממנה. במקרים שבהם ההפגנה גורמת לחסימת כבישים, מותר להשתתף בה רק אם יש להניח כי הציבור מוחל על השימוש בדרך באותו זמן. אם הציבור אינו מוחל על כך – המפגינים החוסמים את הדרך עוברים על איסור גזל ועל איסור גרימת נזק.
[1]. ראו מאמריהם של הרב משה מלכה והרב ישראל רוזן ז"ל, וילבח"א הרב יצחק זילברשטיין והרב שמחה הכהן קוק, תחומין ז (תשמ"ו) עמ' 107‑143. מאמרים אלו עסקו בהפגנות שנערכו בפתח תקווה נגד פתיחת בית קולנוע בשבת.
[2]. ראו במאמרים שהוזכרו בהע' 1 לעיל.
[3]. ראו: הרב ד"ר איתמר ורהפטיג, "הפגנות שמפריעות לרבים", תחומין לה (תשע"ה), עמ' 229. במאמר שם הביא המחבר מקורות רבים לחובה להישמר מפני גרימת נזק לרבים. במאמר זה נבחן האם למרות הנזק לרבים, יש מקום להתיר בתנאים מסוימים את חסימת הכביש.
[4]. מקור הדברים במרדכי (ב"ק סי' קמט) ובהגהות-מיימוניות (כה,ט), על פי הגמרא (ב"ק קיג,א) העוסקת בזימון אדם לדין: "אמר רב יהודה: לא יהבינא זמנא לא ביומי ניסן ולא ביומי תשרי, לא במעלי יומא טבא ולא במעלי שבתא". ברמב"ם (הל' סנהדרין כה,ט) ביאר שטעם הדין "מפני שהעם טרודין במועדות". ומדברי בשו"ת חתם-סופר (ח"א או"ח סי' פא) עולה שאין זה משום שחסים על הנאשם, אלא משום שחסים על הציבור הנפגע מעיכוב התפילה, ולכן מותר גם בימים אלו לקבול בדרך שאין בה פגיעה בציבור.
[5]. אמנם, במקום אחר (יו"ד קנז,א) פסק הרמ"א שרק במקום סכנה אינו מחויב להוציא ממון: "ובמקום שאמרו: כל מי שיש בידו למחות ואינו מוחה – הוא נתפס באותו עון, מכל מקום בדבר שיש חשש סכנה אין צריך להוציא ממונו על זה". בפתחי-תשובה שם (ס"ק ה) הסתפק האם מחויב להוציא ממון גם כשאין סכנה, וראו גם שו"ת משפט-כהן סי' קמג. וראו גם שו"ת אגרות-משה או"ח ח"ה סי' יג, וכן במה שכתבנו בעניין זה בספר כתר ו, סי' ג. בכל מקרה, גם אם יש ספק בדבר, עדיין אסור לגרום הפסד ממון לאחרים לשם קיום מצוַת תוכחה כאשר החיוב להוציא ממון לשם כך אינו ברור.
[6]. ראו: שו"ת מנחת-שלמה ח"א סי' פז; הרב שלמה גורן, "שביתת הרופאים לאור ההלכה", תורת הרפואה, מעמ' 292; הרב אורי דסברג, "שביתת עובדים על פי ההלכה", תחומין ה (תשמ"ד) מעמ' 295; כתר י, דיני עבודה במדינת ישראל על פי ההלכה, מעמ' 382.
[7]. יש להעיר כי כאשר חסימת רשות הרבים אסורה, והיא נחסמה באמצעות חפצים שונים, מותר למי שחסמו את דרכו לגרום נזק לאותם חפצים כדי לפנות לעצמו דרך (שו"ע חו"מ תיב,ב ובסמ"ע שם).
[8]. ראו שו"ע חו"מ תיז,א "לא יסקל אדם מרשותו לרשות הרבים, ואין עושין חלל תחת רשות הרבים, ולא בורות ולא שיחין ולא מערות…". וברמ"א שם הוסיף: "ויש אומרים דאף על גב דהכי דינא הוא, מכל מקום כבר נהגו לעשות ביבין ומרתפות תחת חלל רשות הרבים, וכן זיזין, וכולן מוחלין על כך מאחר שכן נהגו". ומקורו בתשובת הרשב"א, ושם ביאר שאף ששתיקת הרבים אינה נחשבת מחילה, מכל מקום בנידון דידן הדבר נחשב כמחילה מפורשת: "והכי נמי ניחא להו לכולהו כי היכי דלכי מצטרכי אינהו ליעבדו נמי הכי", דהיינו – הרבים מסכימים לכך שאחרים יעשו חלל תחת רשות הרבים כדי שגם הם יוכלו לעשות זאת לכשירצו. ואף בענייננו, ייתכן שהציבור מסכים לקיום הפגנות ללא רישיון כדי שגם הם יוכלו להפגין ללא רישיון לכשירצו.
[9]. ראו: סעיף 107 לחוק המקרקעין. בהתאם לחוק, סוגים נוספים של "מקרקעי יעוד" הם שפת הים, נהרות ונחלים וגדותיהם, דרכים, מסילות ברזל ותחנות רכבת, נמלי תעופה ועוד.
[10]. ראו: בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה; י' ויסמן, דיני קניין – חלק כללי, עמ' 285; עע"מ 105/13 עיריית ת"א-יפו נ' האגודה לזכויות האזרח.
[11]. ראו חשוקי חמד ב"ק לא,א, ביחס לבניית סוכה ברשות הרבים באופן החוסם את המדרכה לחלוטין ומחייב את העוברים ושבים לרדת לכביש: "ואף שהרשויות אינם מוחות, מכל מקום דוקא בזמנם, שהמלך ושר העיר היו הבעלים של העיר, ואם הם אינם מוחים יכול לבנות שם סוכה. אבל כהיום שהרשויות אינם אלא שליחים של התושבים, אם התושבים אינם מוחלים ובצדק, כיון שזה מסכן אותם, אסור לבנות שם סוכה".
הרב שלמה אישון
"מי שמרגיש בלבו קשר אמתי עם חיי האומה בכל הדורות, הוא לא יוּכל בשום אופן… לצייר לו מציאות עם ישראל בלי "שבת מלכתא". אפשר לאמור בלי שום הפרזה, כי יותר משישראל שמרו את השבת שמרה השבת אותם, ולולא היא שהחזירה להם „נשמתם“ וחדשה את חיי רוחם בכל שבוע, היו התלאות של „ימי המעשה“ מושכות אותם יותר ויותר כלפי מטה, עד שהיו יורדים לבסוף לדיוטא האחרונה של „חמריות“ ושפלות מוסרית ושׂכלית."
כך כתב בשנת תרנ"ח לא אחר מאשר אחד העם – מראשי הוגיה של הציונות אשר לא נמנה על ציבור שומרי המצוות.
ההכרה בחשיבותה של שמירת השבת בפרהסיה הציבורית במדינת ישראל, כביטוי להיותה של מדינת ישראל מדינה יהודית היתה מקובלת ומסוכמת שנים רבות, והיא זו שעמדה בבסיס ה"סטטוס קוו" שתכליתו היתה שמירה על צביונה היהודי של המדינה.
בהתאם לכך פרסם ראש העיריה הראשון של תל אביב, מאיר דיזינגוף, בשנת תרצ"ג קריאה פומבית למניעת חילול שבת בפרהסיה בתל אביב, קריאה אותה חתם במשפט: "שמרו על השבת והיא תשמור עלינו".
השבת היא זו שייחדה ואפיינה את העם היהודי בכל הדורות. מדינת ישראל ללא שמירת שבת ברשות הרבים, מאבדת את זהותה היהודית ומתוך כך מערערת את זכות קיומה כמדינתו של העם היהודי בארץ ישראל. לא ניתן לדבר על מדינת ישראל כמדינה יהודית שנוסדה מתוקף זכותו של העם היהודי על ארץ ישראל כאשר הפרהסיה הציבורית במדינה הינה בשבת כפי שהיא ביתר ימי השבוע.
זאת ועוד, שביתה ממסחר בשבת איננה רק ענין דתי. לשבת יש גם ערך סוציאלי: היא מאפשרת להקדיש יום אחד בשבוע למשפחה, ולקחת פסק זמן מהמולת החיים. מהשקט ברחובות כתוצאה מהשבתת המסחר – נהנים התושבים כולם.
אין לקבל את הטענה כאילו עיקרון החופש מחייב מסחר בשבת. העסקים הפתוחים בשבת אינם מופעלים ע"י רובוטים. עובדים שם בעלי משפחות הנאלצים לעבוד בשבת מחשש מפיטורין. החופש קיים אולי לאותם בעלי עסקים אמידים השוכרים פועלים לשבת, בעוד הם עצמם מבלים עם משפחותיהם, אך לשכירים אין זה חופש כלל. זוהי חזרה לעידן העבדות ונסיגה מההתקדמות הסוציאלית בה צעדה עד כה החברה האנושית בכלל ומדינת ישראל בפרט.
הסכמה של הציבור שאינו שומר מצוות לסגירת עסקים בשבת אינה מהווה וויתור לציבור הדתי. סגירת העסקים היא אינטרס חשוב גם לציבור שאינו שומר מצוות. עובדה היא שבמדינות רבות בעולם, גם באלו בהן יש הפרדה של הדת מן המדינה, קיים יום שבתון. יום שבתון זה אינו תוצאה של הסכמים קואליציונים אלא מבטא הכרה בחשיבות השבתון לכל יחיד ולחברה כולה.
בתל אביב קיים חוק עזר האוסר לפתוח בתי עסק ומסחר בשבת, למרות זאת לאורך השנים וביתר שאת בשנים האחרונות נפגע צביון השבת ע"י עסקים מפרי חוק הפותחים את שעריהם גם בעיצומו של יום השבת. חוסר האכיפה מצד העיריה גרם לעלייה מתמשכת בהיקף חילול השבת ע"י עסקים כתוצאה מהתחרות הנגרמת כאשר עסק מתחרה פותח בשבת וממילא מחייב גם את חברו לעשות כך.
לפני כשנתיים פסק בג"ץ כי על העירייה לאכוף את החוק ולמנוע מעסקים המפרים את החוק להמשיך ולעשות כך. בעקבות פסיקה זו החליטה עיריית תל אביב בצעד תקדימי לשנות את החוק העירוני ולאפשר לכ300 בתי עסק ומקומות בילוי – לפתוח בשבת. עתירה לבג"ץ של "התאחדות הסוחרים" בדרישה לפסול את השינוי שיזמה העירייה, החזירה את העניין לבג"ץ שדרש לשמוע את עמדת המדינה, וזו עתידה להינתן בעוד כשבועיים.
לפסיקת בג"ץ בעניין זה תהיינה קרוב לודאי השלכות על ערים נוספות במדינת ישראל. אנו מצפים מנבחרי הציבור שדמותה של המדינה כמדינה יהודית, ודמותה של החברה חשובים להם, שיעשו הכל בכדי למנוע את הפגיעה הקשה העלולה להגרם משינוי החוק, וכלשונו של הרב הראשי הראשון במדינת ישראל, הרב יצחק הרצוג: "תנו ידכם לברית השבת למען הצלת השבת… מתוך ההכרה שבמידה שהשבת הולכת ומתחללת בה במידה הולכת ונפסדת הצורה המקורית העיקרית של הבית הלאומי"
הרב שלמה אישון
במסגרת התכנית של משרד האוצר והביטוח הלאומי, נפתחה בינואר 2017 תכנית חיסכון לכל ילד הזכאי לקצבת ילדים. בתכנית מופקדים 50 ₪ לילד מדי חודש, והם מועברים לחיסכון על שמו בקופת גמל או בבנק, לפי בחירת ההורים. בין המסלולים המוצעים להורים מוצע גם 'מסלול הלכה'. יש לציין שעצם העובדה שכל הורה קיבל מכתב ובו מוצע גם "מסלול הלכה" היווה תרומה אדירה לחיזוק המודעות להשקעות כשרות, ובזה עצמו יש ברכה גדולה. להלן נסקור את ההיבטים ההלכתיים של התכנית. יודגש מראש שאיננו עוסקים בייעוץ השקעות, וכל מה שייכתב להלן נוגע לפן ההלכתי בלבד.
על פי תנאי התכנית יועבר הכסף לחיסכון ייעודי על שמו של הילד בבנק או בקופת גמל להשקעה. את הכספים ניתן למשוך רק כאשר יגיע הילד לגיל 18,[1] פרט למקרים חריגים שבהם ניתן יהיה למשוך את הכספים קודם לכן. המקרים החריגים הם כאשר הילד נמצא במצב רפואי המסכן את חייו ויש צורך למשוך את הכספים כדי לממן את הטיפולים הרפואיים, באישור של רופא מטעם הביטוח הלאומי. כמו"כ ניתן למשוך את הכסף במקרה של פטירת הילד ח"ו, לאחר שלושה חודשים מהפטירה. העובדה שהילד או הוריו אינם רשאים למשוך את הכספים אלא במקרים החריגים אינה מהווה חיסרון בבעלותם על הכסף. ראיה לכך ניתן למצוא בדין 'עסקא', שם בעל המעות הנותן את כספו בעסקה אינו רשאי לחזור בו ולדרוש את כספו בחזרה עד תום התקופה שסוכם עליה. בכל זאת מוגדר הכסף ככספו במשך כל התקופה, שהרי אם לא כן לא היה רשאי לקבל את הרווחים שהצטברו בתקופה זו. וכן פסק ה'שלחן ערוך':[2]
יחיד המקבל עיסקא לזמן קצוב, המקבל יכול לחזור בו כדין פועל שחוזר בחצי היום, ובעל המעות אינו יכול לחזור בו.
אלא שיש לדון אם הפקדת הכספים ישירות על ידי המדינה לתכנית החיסכון על שמו של הילד נחשבת על פי ההלכה כהעברתם לבעלות הילד או הוריו, או שמא היות שלא הייתה העברה בפועל של כסף, והכול נעשה באמצעות רישומי מחשב בלבד – אין הכסף נחשב ככספם של הילד או הוריו. פוסקי זמננו נחלקו במשמעות ההלכתית של העברה בנקאית. בספר 'ברית יהודה'[3] כתב בעניינו של מי שקיבל הלוואה מהבנק ועדיין לא הגיעו המעות לידו, אלא הועברו לזכותו בחשבון באותו בנק: 'שאין הזיכוי בחשבון נחשב כנתינה אלא כעין הרשאה לקבל כסף', וכן הביא סברה זו בספר 'משפט השכירות'[4] הכותב:
דלא מהני לקנות בכרטיס אשראי מדין עבד כנעני כיון שחברת האשראי לא נותנת למשכיר את הממון בעין אלא מפקידים את הממון לחשבונו בבנק וכיון שדעת הפוסקים שהממון המצוי בבנק אינו אלא בגדר חוב שחייבים לו הבנק א"כ לא קיבל המשכיר לידו מעות כלל לעשות בהם את קנין השכירות מה שאין כן בדין עבד כנעני שהקנין מועיל כיון שמוכר יקבל מעות לידיו ואף אם ימשוך המשכיר את המעות אח"כ מהבנק אין יכול לעשות בכסף הזה קנין כיון שאין זה אלא כאילו הבנק פרע לו חובו.
מאידך גיסא כתב בספר 'תורת ריבית'[5] 'שכשמעביר מחשבון לחשבון וודאי שהוא קנין המועיל', וכן כתב בשו"ת 'עטרת משה',[6] ודחה את דעת השואל שכתב 'דכל העברת הממון משם ראובן לשם שמעון הוא רק חילופי שמות ואינו בא ליד שמעון'. ה'עטרת משה' כותב שתוקפה ההלכתי של ההעברה הבנקאית היא מכוח קניין 'אודיתא' או קניין 'סיטומתא'.[7] גם על פי הגרי"מ פינשטיין יש לראות העברה בנקאית כהקנאה: בשו"ת 'אגרות משה'[8] דן הגרי"מ פינשטיין בתוקפה ההלכתי של צוואה שנותנים ממעות המופקדים בבנק, וכותב שם בין השאר:
דכל חסרון דחוב להקנאה הוא מצד הלוה שאינו יכול למכור שהוא ישתעבד לאחר וא"כ אינו שייך זה בחוב של הבאנק שבודאי הבאנק משועבד לשלם החוב לכל מי שירצה המלוה ליתן, דמתחלה נשתעבד עצמו הבאנק לזה וכ"ש כשנשתעבד הבאנק מתחלה ליתן למי שיצוה ליתן אחר מיתתו. וחסר לנו רק הקנאה מצד המלוה שמצדו כיון שודאי יעשה כדבריו א"צ קנין כדלעיל.
על פי דברי ה'אגרות משה' נחשבת העברה בנקאית כקניין משתי סיבות: הראשונה – מבחינתו של מפקיד הכסף, היות שקיים ביטחון מוחלט שהבנק ימלא את הוראתו ואין אפשרות לבטל זאת, הרי שגמר בדעתו להעביר את הכסף, ולא גרע הדבר מקניין שגם עניינו הוא גמירות דעת. השנייה – מבחינתו של הבנק, היות שהוא משתעבד לתת את הכסף לכל מי שיאמר המפקיד, הרי שאין צורך במעשה קניין נוסף, וכפי שאומרת הגמרא בגיטין (יג ע"ב) 'נעשה כאומר לו בשעת מתן מעות שעבדנא לך לדידך ולכל דאתו מחמתך', דהיינו שהלווה משתעבד מלכתחילה לכל מי שהמלווה יאמר לתת לו את הכסף. עוד מוסיף ה'אגרות משה' שם שבעניינים אלו ודאי מועיל 'דינא דמלכותא', וכן מסתבר שיש בכך תקנת הציבור שניתן יהיה לבצע העברות כספיות בלא צורך להעביר בפועל מטבעות, ועל כן יש לכך תוקף הלכתי. ומכל מקום פשוט שאף הסוברים שבהעברה בנקאית אין המקבל זוכה בכסף וזוהי רק הרשאה לקבל את הכסף, והכסף נשאר בבעלות הבנק, לא אמרו את דבריהם אלא בבנק, שם כל הכסף המופקד נחשב כממונו של הבנק הנחשב כלווה שמחויב לפרוע את הכסף המופקד אצלו.[9] אולם שונה הדבר כאשר מדובר בקופות גמל, שם הכספים אינם נחשבים כספי החברה המנהלת את קופת הגמל, והיא אינה רשאית להוציאם ככל שתחפוץ. כספים אלו נחשבים כספי העמיתים והם רק מנוהלים על ידי החברה המנהלת, ועל כן הרווחים שהניבו הכספים הללו שייכים לעמיתים, וכן העמיתים נושאים בהפסדים. על כן מסתבר שלא יהיה חולק על כך שהעברת הכספים שמבצע משרד האוצר לקופות הגמל השונות על מנת שיירשמו על שם הילדים, מזכה להם את הכסף, וכסף זה נחשב מאותו רגע ככספם. מכאן שכאשר הקופה משקיעה בשוק ההון, למשל ע"י קניית איגרות חוב או מניות, העמיתים נחשבים כמי שקנו את ניירות הערך הללו, והחברה המנהלת את קופת הגמל נחשבת רק כשליחה שלהם לצורך זה.
הפקדת כסף בבנק כמוה כהלוואה לבנק. היות שהבנקים כולם חתומים על 'היתר עסקא', הרי שקבלת הריבית מהבנק מותרת, ולכן השקעה באפיק זה מותרת לכתחילה על פי ההלכה. אמנם על פי 'היתר העסקא' נחשב הכסף המופקד בבנק חציו הלוואה וחציו פיקדון, אך אין בכך כדי לאסור את ההפקדה בבנק, וזאת משום שב'היתר העסקא' נכתב שהבנק מקנה למפקיד חלק בכל עסקיו הטובים והמותרים. נמצא על כן שהמפקיד אינו שותף כלל בעסקים האסורים, והרווחים שהוא מקבל (מה שמכונה ריבית) הינם מהעסקים המותרים בלבד. בקופות הגמל, לעומת זאת, מושקעים כספי העמיתים בחברות שונות, הן באמצעות רכישת מניותיהם והן באמצעות רכישת איגרות חוב. כאשר חברה מנפיקה איגרת חוב, וקופת הגמל רוכשת איגרת חוב זו, הרי שהדבר נחשב כהלוואה של העמיתים לאותה חברה.[10] אם אין לחברה 'היתר עסקא', הרי שלפי חלק מהפוסקים ייחשב הדבר כהלוואה בריבית אסורה.[11] גם אם איגרת החוב לא נרכשה בעת ההנפקה אלא בשוק המשני (במסחר בבורסה), יהיה אסור לפי חלק מן הפוסקים להחזיק בה בשעה שהחברה שהנפיקה אותה משלמת את הריבית.[12]
היות שכאמור לעיל הכסף שמעבירה המדינה לקופות הגמל נחשב ככספם של הילדים, הרי שכאשר קופת הגמל רוכשת אג"ח בלא 'היתר עסקא', יעברו לפי פוסקים אלו על איסור ריבית. זאת ועוד, אף אם נאמר שהכסף שבקופות הגמל אינו שייך לילדים, אלא מנוהל על ידי בתי ההשקעות כממון צדקה השייך למדינה, מכל מקום כאשר הילד ימשוך את הכסף המגיע לו – ייתכן ויהיה אסור עליו לגבות את הריבית הנכללת בכספים שהצטברו.
הראשונים נחלקים בעניין הלוואה בריבית קצוצה של כספי צדקה המיועדים לעניים. בתשובות המיוחסות לרמב"ן (סי' רכב) כתב שמעיקר הדין הדבר מותר, משום שמדובר בממון שאין לו בעלים ידועים, אף שלמעשה לא סמך על כך, וזו לשונו:
שורת הדין נ"ל להלכה שמותר. שלא אסרה תורה אלא רבית הבאה מיד לוה למלוה. וכאן אין כאן מלוה. שהרי מעות הללו אין להם בעלים ידועים ואין לך עני שיוכל להוציא חלקו מיד הגזברים. אלא הם מחלקין כרצונם לזה הרבה ולזה מעט או לא כלום… ולהלכה אמרתי ולא למעשה.[13]
ואילו הרא"ש כתב שהדבר אסור, וזו לשונו:
וששאלת אם רבית קצוצה מותרת להקדש עניים או לתלמוד תורה. דע כי לא הותר רבית קצוצה אלא להקדש של בדק הבית משום דכתיב אחיך ולא של הקדש שהוא לגבוה כדדרשינן שור של רעהו ולא של הקדש. אבל להקדש שבזמן הזה שהוא לעניים או לתלמוד תורה העניים והתלמידים בכלל אחיך הם ורעהו הם. והביא רבינו מאיר מרוטנבורק ז"ל ראיה על זה מההיא דסוף פרק החובל (צג) ההוא ארנקי דצדקה דאיחלפום לפומבדיתא אפקדיה רב יוסף גבי ההוא גברא וגנבוה מיניה אתא לקמיה דרב יוסף וחייבי' א"ל אביי והא תני' לשמור ולא לחלק לעניים, א"ל שאני פומבדיתא דמיקץ קץ להו. ואם איתא דעניים לאו בכלל רעהו נינהו אמאי צריך למדרש לשמור ולא לחלק לעניים, תיפוק ליה מדכתיב בפקדון איש כי יתן אל רעהו כסף או כלים לשמור כדדרשינן שור של ישראל שנגח שור של הקדש ושור של הקדש שנגח שור של ישראל שור של רעהו אמר רחמנא. והכא נמי דוקא בממון של רעהו מיחייב אלא ודאי עניים בכלל רעהו הם ומילתא דפשיטא היא ואף ראיה אין צריך.[14]
להלכה פסק ה'שלחן ערוך'[15] כשיטת הרא"ש והתיר רק ריבית דרבנן. ראייתו של המהר"ם מרוטנבורג אותה הביא הרא"ש בתשובתו היא מהגמרא במסכת בבא קמא (צג ע"א) שלמדה מהדרשה 'לשמור ולא לחלק לעניים', שחיובי השומרים לא חלים על גזבר קופת הצדקה. מתוך שהגמרא שם לא מיעטה חיובים אלו מהמילה 'רעהו' שבפסוק 'כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור', המהר"ם מרוטנבורג הוכיח שגם ממון עניים הוא בכלל רעהו, ועל כן חל עליהם איסור ריבית דאורייתא. במקרה שהובא שם בגמרא חייב רב יוסף את הגזבר אף שמדובר היה בממון עניים, מטעם ש'עניי דפומבדיתא מיקץ קיץ להו, ולשמור הוא'. ופירש רש"י:
קיץ להו – ממון כך וכך לשבת לכל אחד הוה ליה ממון שיש לו תובעין וקרינא ביה לשמור.
מכאן שכספי צדקה שידוע ומוגדר מראש למי הם מיועדים וכמה מגיע לכל אחד – נחשבים ככספי שותפות וחלים עליהם כל דיני התורה. וכן כתב בשו"ת מהר"ם חלאווה (סי' סו):
עד כאן לא אמ' ז"ל דבר[ים] הללו אלא בהקדש של עניי עולם שאין להם בעלים מיוחדין, אבל בנדון שבפנינו שאינו מתחלק אלא לעניי העיר, ודאי ממון שיש לו בעלים מקרו, שהרי עניי העיר נקראו בעלים מאחר שהוא מיוחד להן… בודאי יש בו משום רבית, שהרי ממונן של אלו ממונן הוא ממש, וכדאמרי' פרק החובל עניי דפומבדיתא קיץ להו לשמור הוא.[16]
וכן כתב ה'בית יוסף' (יו"ד סי' קס) שמשמע מדברי הרמב"ן 'דהקדש לעניים מיוחדים וקצוב חלקו של כל אחד אסור להלוותם אפילו באבק רבית'. הכספים שבקופת הגמל, אף אם נאמר שעדיין אינם שייכים לילדים, ברור שהינם לפחות במצב של 'מיקץ קיץ להו', שהרי מדובר בחוסכים מוגדרים שידוע כמה מגיע לכל אחד מהם, ואם כן נראה שלא רק לשיטת הרא"ש אלא אף לשיטת הרמב"ן יחול עליהם איסור ריבית.[17] ומכל מקום למעשה נראה פשוט שהכסף שמופקד בתכנית 'חיסכון לכל ילד' שייך לילדים, וממילא אין לדמותו לממון עניים או יתומים שהותר להם להלוות בריבית דרבנן.
כאמור לעיל, קופות הגמל משקיעות בדרך כלל גם במניות. נחלקים הפוסקים בשאלה מהו מעמדם ההלכתי של בעלי המניות, והאם הם נחשבים כמי שעוברים על איסורים כאשר החברה שאת מניותיה הם מחזיקים מחללת שבת או לווה בריבית וכד'. יש הסוברים שבעל מניה אינו נחשב עפ"י ההלכה כבעלים על נכסי החברה משני טעמים אפשריים: או משום שנחשב כעין מלווה לחברה,[18] או משום שהחברה נחשבת אישיות משפטית בפני עצמה שהיא הבעלים על נכסיה.[19] יש הסוברים שבעל מניה נחשב כבעלים גמור של הנכסים,[20] ויש המבחינים בין מצב שבו אין לבעלי המניה יכולת השפעה על החלטות החברה (כאשר מדובר בהחזקת מניות קטנה יחסית), שאז אינו נחשב כבעלים, לבין מצב שבו יש לו יכולת השפעה על החלטות החברה.[21] הבחנה נוספת שהובאה בפוסקים היא בין מניה המקנה זכות הצבעה שהמחזיק בה נחשב לבעלים, לבין מניה שאינה מקנה זכות זו שהמחזיק בה אינו נחשב בעלים.[22] לשיטות הרואות את בעל המניה כבעלים על נכסי החברה, הרי שכאשר החברה לווה או מלווה בריבית אסורה יחשבו בעלי המניות כמי שעוברים על האיסור, שהרי מדובר בממון השייך להם. באשר לחילול שבת, אף שיש מקום להקל כאשר מדובר בהחזקת מניות בכמות קטנה שאין בה כדי להשפיע על התנהלות החברה,[23] נראה שיש מקום להחמיר יותר כאשר מדובר בהשקעה הנעשית דרך קופת גמל. החוק קובע כך:
משקיע מוסדי ישתתף ויצביע באסיפה כללית של תאגיד שהוא בעל זכות הצבעה בו, בעד או נגד הצעת החלטה המובאת לאישור.[24]
משמעות הדבר כי מנהלי קופות גמל ישתתפו באספה הכללית של בעלי המניות אותן הם מחזיקים. בשונה מהמשקיע הפרטי, למנהלי קופות גמל המחזיקים כמות גדולה של מניות כוח והשפעה גדולים למדי. המשקיע בקופת הגמל נחשב אם כן כמי שממנה את מנהלי הקופה להיות שליחים בעלי השפעה רבה בחברות שאת מניותיהן הוא מחזיק, ועל ידי כך שותפותו ואחריותו לחילול השבת הנעשים באותן חברות גדולה יותר.[25] מן האמור לעיל עולה כי אם בוחרים להשקיע באפיק קופות גמל, הרי שמבחינה הלכתית עדיף להשקיע במסלולים המפוקחים הלכתית, בהם קיימת הקפדה שהעמיתים לא יהיו שותפים בהלוואות בריבית, בחילולי שבת או באיסורים אחרים.[26]
כאמור לעיל, איננו עוסקים בייעוץ השקעות ועל כן איננו מביעים כל עמדה בשאלה אם מבחינה כלכלית עדיפה השקעה בקופות גמל בסיכון מוגבר, בסיכון בינוני או בסיכון נמוך. בכפוף להסתייגות זו נציין כי יש הסוברים שכאשר מדובר בהשקעה לטווח ארוך, מבחינה כלכלית עדיף להשקיע בסיכון מוגבר. הסוברים כך מתלבטים בשאלה אם נכון הוא לוותר על המסלול ההלכתי על מנת להבטיח תשואה גבוהה יותר, או שמא נכון להשקיע במסלול ההלכתי גם אם התשואה נמוכה יותר. בעניין זה נציין כי דעתו של מו"ר הרב יעקב אריאל שליט"א, רבה של רמת גן, כי יש להעדיף מסלולים כשרים, גם אם הרווחים שבהם נמוכים יותר.
לסיום נציין שלבחירת מסלולי השקעה יש גם היבט ציבורי. סך כל הנכסים הפיננסיים של הציבור הדתי הוא אדיר: קופות גמל, קרנות פנסיה, קרנות השתלמות וכד'. כול זה מהווה כוח כלכלי עצום שיש בו כדי להשפיע על אופי הפעילות במשק. כשם שריבוי המסעדות הכשרות בארץ הינו תוצאה של הצריכה הגוברת של מזון כשר, כך גם הגברת הצריכה של השקעות כשרות והתמקדות בחברות השומרות שבת תביא בע"ה לריבוי שמירת השבת וחיזוק אופייה היהודי של המדינה.
[1] בגיל 18 יהיה הילד רשאי למשוך את הכסף רק בהסכמת הוריו, ובגיל 21 אף בלא הסכמת הוריו.
[2] שו"ע, יו"ד סי' קעז סעי' לז.
[3] ברית יהודה, פרק ב הערה יב.
[4] הרב עובדיה יוסף טולידאנו, ס' משפט השכירות, סי' ב סעי' י הערה יט.
[5] תורת ריבית, פרק יח הערה כב.
[6] הרב משה נתן נטע למברגר, עטרת משה, ח"א יו"ד סי' קכא.
[7] ור' גם שו"ת שאילת יעב"ץ ח"א סי' לט, שכתב שיש תוקף הלכתי מדין סיטומטא לקניין שטרי חוב שנעשה על פי דינא דמלכותא. ור' גם בספר משפט השכירות, שם שי"ל שיועיל מדין סיטומתא.
[8] שו"ת אגרות משה, אבה"ע ח"א סי' קה.
[9] ואף שהציבור מכנה את הכסף המצוי בבנק 'פיקדון', באמת אין זה פיקדון אלא הלוואה, שהרי מותר לבנק להשתמש בכסף. ר' מאמרו של מו"ר הרב יעקב אריאל, שמיטת כספים בבנקים, אמונת עתיך 110.
[10] איגרת חוב היא נייר ערך והיא כתעודת התחייבות לתשלום חוב. חברה מנפיקה איגרת חוב (אג"ח) כאשר היא מעוניינת לגייס כספים מהציבור. החברה המנפיקה מקבלת סכום כסף מרוכש האיגרת, ומתחייבת לשלם לשיעורין את הסכום הנקוב בה בתוספת ריבית ולעתים גם הצמדה במועדים הנקובים בנייר.
[11] לדעת הגרי"מ פינשטיין, אגרות משה יו"ד ח"ב סי' סב, סג; שם ח"ג סי' מא, שאין איסור ריבית בהלוואה לחברה, ועל כן לשיטתו מותר לרכוש אג"ח בלא היתר עסקא. לעומ"ז לדעת המנחת יצחק, ח"ג סי' א וח"ו סי' עז, וכן לדעת הגרש"ז אויערבך, מנחת שלמה סי' כח, הדבר אסור. ועי' במנחת שלמה שם, שייתכן ואינו מדאורייתא. ואולם בשו"ת הר צבי, יו"ד סי' קכו, כתב שזוהי ריבית קצוצה האסורה מהתורה, וכ"כ בשו"ת אור לציון, ח"א יו"ד סי' ה. וכן ור' סיכום מקיף של השיטות בספר כתר, כרך א במחקרם של הרב ישראל בן שחר והרב יאיר הס.
[12] והארכנו בזה בכתר ו סי' ה. עי"ש.
[13] שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' רכב; וכן הוא בתשובת הרשב"א ח"ד סי' סג; שם ח"ה סי' רמט.
[14] שו"ת הרא"ש כלל יג סי' ח.
[15] שו"ע, יו"ד סי' קס סעי' יח.
[16] שו"ת מהר"ם חלאווה, סי' סו; וכ"כ בשו"ת מהרי"ט, ח"ב יו"ד סי' לט.
[17] כפי שהבאנו לעיל, הבית יוסף כתב בשם הרמב"ן שכאשר מדובר בעניים ידועים אסור להלוות אפילו בריבית דרבנן, וכן משמע מלשון המהר"ם חלאווה שהבאנו. אולם בספר ברית יהודה, פרק ז הערה מה, כתב שמדברי הפוסקים משמע שבריבית דרבנן אין לחלק בין מעות צדקה שאין להן בעלים ידועים לבין ממון שיש לו בעלים ידועים, וכן כתב בספר תורת ריבית, פרק כ הערה נ. והנה כפי שהבאנו לעיל בהערה 11, בין האוסרים הלוואה בריבית לחברה יש הסוברים שזהו איסור דרבנן ויש הסוברים שזהו איסור דאורייתא. מדברינו עולה שלסוברים שזהו איסור דרבנן היה ניתן להקל כאשר קופת הגמל רוכשת אג"ח מחברות שאין להן היתר עסקא – אם היינו מגדירים את הכסף כלא נמצא בבעלות הילדים, אולם לסוברים שזהו איסור תורה יהיה הדבר אסור אף לו היינו מגדירים את הכסף כמי שנמצא עדיין בבעלות המדינה.
[18] שו"ת מהר"ם שיק, יו"ד סי' קנח.
[19] צפנת פענח, סי' קפד; יד שאול, עמ' מו; חלקת יעקב, ח"ג סי' קצ; הרב אשר ויס, תחומין לג.
[20] שו"ת מהרש"ג, יו"ד סי' ג; מועדים וזמנים, ח"ג סי' רסט.
[21] שו"ת מהרי"א הלוי, ח"ב סי' קכד; שו"ת האלף לך שלמה, או"ח סי' רלח; שו"ת אגרות משה, אבה"ע ח"א סי' ז.
[22] שו"ת מנחת יצחק, ח"ג סי' א.
[23] ר' מה שכתבנו בספר כתר כרך ו סימן ד.
[24] תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (השתתפות חברה מנהלת באסיפה כללית), תשס"ט-2009 סעיף 2 (א).
[25] ואין זה משנה שאף בלא ההשקעה שלו היו נעשים אותם חילולי שבת בחברה, משום שבפועל מנהל קופת הגמל נחשב גם כשליחו.
[26] לפירוט בעניין הקריטריונים השונים למסלולים הכשרים ראה מאמרנו 'השקעות כשרות – מהן?', אמונת עתיך 100.
הרב שלמה אישון
אין ספק כי קיימת תשובה יהודית לשאלות חברתיות – כלכליות.
בבואו לתאר את יעודו של עם ישראל בעולם, ואת הדרך להגשמת יעוד זה, כותב הרב קוק הרב קוק זצ"ל (אורות, למהלך האידאות בישראל):
“בראשית מטעו של העם הזה… נתגלתה השאיפה להקים צבור אנושי גדול, אשר 'ישמור את דרך ה' לעשות צדקה ומשפט'… למלואה של שאיפה זו, צריך דוקא שציבור זה יהיה בעל מדינה פוליטית וסוציאלית… והאידאה האלוקית מושלת שמה… למען דעת, שלא רק יחידים חכמים מצוינים, חסידים ונזירים ואנשי קודש, חיים באור האידאה האלוקית, כי גם עמים שלמים… הכוללים בתוכם את כל השדרות האנושיות השונות, מן רום האינטלגנציה האמנותית, הפרושית המשכלת והקדושה, עד המערכות הרחבות, הסוציאליות הפוליטיות, והאקונומיות…"
מכאן נובע גם כי מציאת תשובה יהודית לשאלות אלו הינה אחת מהמשימות החשובות ביותר המוטלות על כתפיו של העם היהודי.
השאלה היא כיצד והיכן מוצאים תשובות אלו.
"נשאת ונתת באמונה קבעת עתים לתורה" – הנן שתים מן השאלות שנשאל אדם עם פטירתו מן העולם. (שבת לא ע"א)
הקשר בין שתי השאלות מתבאר בדברי הרב קוק זצ"ל הכותב: "מתחילה באה ההכרה של הצדק הטבעי, משא ומתן באמונה… אחרי הצדק הטבעי הנקח עם ההרגשה הישרה, מתרוממת התביעה למידה יותר חזקה… שהרי מדת ההרגשה קצרה היא מהשכיל את כל פרטי הצדק המתסבכים לרבבות אופניהם, כי אם צריך עם יושר ההרגשה דרישה עיונית, איך למלא אחריו לכל רכבו, וזה אי אפשר כ"א ע"י דרישה בתורה,שבאה ע"י קביעת עיתים."(עין איה שם)
מדברי הרב קוק עולה כי כאשר מחפשים תשובה יהודית לשאלות של צדק חברתי וכלכלה אין מנוס אלא להכנס לעולמה של הלכה ולהעמיק בה. ניתן למצוא ביהדות סימוכין לערכים חשובים רבים התואמים את תחושת הצדק הטבעי של האדם, אך אין די בכך.
בכדי ליישם את ערכי היהדות בעולם הכלכלה יש צורך בהכרעה בין ערכים סותרים. כך למשל, צדק חברתי הינו ערך חשוב, אך גם יעילות כלכלית הינה דבר נדרש. שאלת האיזון הנכון ביניהם תלויה בגורמים רבים וההכרעה ביניהם תהיה הכרעה הלכתית הדורשת עיון והעמקה.
לעיתים נשמעים קולות הקוראים לשאוב את התשובה היהודית לשאלות של צדק חברתי וכלכלה מדברי הנביאים.
אכן, אין חולק על כך שדברי הנביאים מלאים בעניינים הנוגעים לצדק חברתי. ברם, ספק רב אם ניתן לשאוב מהם כלשעצמם תשובות לשאלות הקונקרטיות העומדות על סדר יומנו. בדברי הנביאים אנו מוצאים בעיקר אמירות כלליות, בנוגע לחובה לנהוג בצדק, בנוגע לצורך בדוגמא האישית, בנוגע לחובה לעזור לחלש ועוד. דברים אלו ברמה העקרונית שלהם מוסכמים על הכל וב"ה אין חולק עליהם. אם מכאן, שאם נסתפק בהצגת עקרונות בלבד אלו לא חדשנו דבר.
תשובה יהודית מחייבת, איפא, חדירה לעולמה של הלכה והעמקה בה, כדרך שהדבר נעשה בכל נושא אחר.
ברם, חדירה לעולם ההלכה תגלה פער גדול בין החזון הכלכלי – הלכתי לבין המציאות הכלכלית – הלכתית.
מצוות אלו מהוות מקור חשוב לשאלת היחס בין הראוי בין צדק חברתי לבין יעילות כלכלית.
הגורסים כי יש להעדיף את היעילות הכלכלית מצדדים בד"כ בשוק חופשי. לטענתם, שוק חופשי, בו יודע האדם כי תגמולו יהיה ביחס ישיר להצלחתו מעלה את המוטיבציה שלו לעבוד ביעילות גבוהה ותוך ניצול מקסימלי של כל המשאבים העומדים לרשותו. באופן כזה המשק יהיה יעיל יותר, המחירים יהיו זולים יותר ובסה"כ כלכלת המדינה תשגשג יותר.
לעומתם המדגישים את הצדק החברתי מדברים בד"כ על מדינת רווחה החייבת לפקח על המחירים, להקצות משאבים לאוכלוסיות נזקקות. לתת תמריצים לחלשים ולהכביד את העול על החזקים בכדי להביא למקסימום של שיווין.
שמיטת הקרקעות ושמיטת הכספים מהוות איזון בין ערכים אלו.
מצד אחד מאפשרת התורה תחרות כלכלית, שגשוג וצבירת רכוש. מאידך פעם ביובל נעשית חלוקה מחדש של הרכוש היציב ביותר – הקרקע. באופן זה מאפשרת התורה הזדמנות חדשה לבני המשפחה ומונעת מצב בו דורות שלמים יהיו שקועים בעוני.
הפקרת הקרקע בשנה השביעית וקיום "ואכלו אביוני עמך" מאפשרת גם היא, אמנם במידה פחותה מאשר היובל, לעניים ל"יישר קו" – ע"י חסכון בהוצאותיהם בשנה השביעית.
שמיטת כספים תורמת גם היא "ליישור הקו". חובותיו של האדם נשמטים והוא יכול לפתוח דף חדש.
יש להדגיש שעל פי ההלכה אף שמן הדין החובות נשמטים הרי עדיין, לפנים משורת הדין ראוי שהלווה יחזיר את ההלוואה. (משנה שביעית פ"י מ"ט) באופן זה מצפה התורה ששמיטת הכספים לא תנוצל לרעה ע"י אלו שבכוחם לפרוע את ההלוואה.
זאת ועוד: מצוות אלו תורמות להגברת השיויון לא רק אחת לשבע שנים או לחמישים שנה אלא על פני כל השנים. לפי דעת התומים, אחד הרעיונות של שמיטה ויובל היא לעצור את מירוץ עשיית הרווחים. אינך יכול להרוויח בלי סוף, כי השביעית שומטת חובות, קוטעת את ניצול השדה, והיובל מחזיר את העבדים לבתיהם.
באופן זה מתמודדת התורה עם "תרבות הצריכה" ומצטמצם הפער שבין עניים לעשירים.
דא עקא, מצוות אלו בפועל אינן נוהגות היום: היובל אינו נוהג כלל, שמיטת כספים אף שנוהגת באופן תאורטי מדרבנן, באופן מעשי אינה נוהגת כתוצאה מתקנת הפרוזבול. ושמיטת קרקעות גם היא כמעט אינה נוהגת בפועל – לכל הפחות בכל מה שנוגע למצוות "ואכלו אביוני עמך": הן "היתר המכירה" והן השימוש ב"אוצר בית דין" או בתוצרת חקלאית של נכרים מביאים לכך שהצרכן ישלם כסף עבור התוצרת החקלאית ולעיתים אף יותר מאשר מאשר בשנים רגילות.
נראה לענ"ד שהעובדה שאיסורים אלו אינם נוהגים היום נובעת מכך שהם דורשים רמה מוסרית ורוחנית גבוהה. הפעלתם במציאות ימינו תהווה פגיעה קשה בכלכלה, ובמציאות זו נותנת התורה עדיפות לשמירת היציבות הכלכלית על פני הערכים החשובים האחרים.
כך אנו מוצאים במפורש בגמ' גיטין לו ע"א האומרת כי תקנת פרוזבול נתקנה במצב בו, כתוצאה משמיטת הכספים, נמנעו אנשים מלהלוות. יתכן שהבעיה לא היתה נעוצה רק במלווים אלא גם בהתנהגותם של הלווים שניצלו את דיני שמיטת הכספים ונמנעו מלהחזיר אף שראוי היה שיחזירו את החוב לפנים משורת הדין. (ראה שביעית פ"י מ"ט)
איסור הריבית הגורף בתורה, שאין לו אח ורע בהיקפו בשיטות משפט אחרות, מדגיש את ערך האחדות בישראל וחובתו של האדם לדאוג לזולתו. הלוואה בלא ריבית גדולה במעלתה מאשר מצוות הצדקה.
מהר"ל נתיבות עולם א – נתיב הצדקה – פרק ו'
"ויש להבין עונש הרבית כי על הגזל הגמור יש על זה לאו אחד לא תגזול ועל רבית יש על זה כמה לאוין, ואצל בן נח הוא הפך זה כי בן נח דינו מיתה על הגזל ובודאי על הרבית אינו חייב כלום. ועוד תדע חומר של רבית כי אע"ג שנותן הלוה מדעתו עובר בלאו, וזה לא מצינו בשום מקום, אבל דבר זה כמו שאמרנו כי ישראל הם עם אחד ובשביל כך יש להם אל אחד ולכך ציוה שיהיה מלוה זה לזה, וזה לוקח רבית ונושך חבירו לכך הלוקח רבית מהפך המתוק למר שמורה לקיחת הרבית הפך זה שמורה ההלואה...
ויש רמז על זה כי העובר על מצות רבית שהיא מצוה אחת בתורה כאלו עובר על כל התורה, כי רבית במספר תרי"ב כי כאשר עובר מצות רבית שהוא עול הקב"ה כמו שהוא עצמו לוקח רבית על הקרן שהלוה וכך נתוסף לו ג"כ על גוף החטא שהיא הרבית תרי"ב מצות, שהוא מספר שאר המצות חוץ מחטא הרבית שהוא גוף החטא שהוא נחשב קרן ונתוסף עליו עונש שאר כל המצות שהם תרי"ב."
דא עקא: גם איסור זה עם כל חומרתו בוטל למעשה ע"י "היתר העיסקא".
תוספת ברכה (לבעל התורה תמימה): "כי ראו החכמים לעומד על יסוד האיסור ברוחו ובטעמו בשעת נתינתו, כי אז בעת שבאו לארץ היה עם ישראל עם חי על אדמתו… וענין כספים לא היה לעם ענין לענות בו… ואם בסיבת איזה מקרה בודד היה אחד צריך למעט כסף לא היה לו חשבון ויכולת לשלם ריבית, וגם להמלוה לא היה זה נחשב לעיקר בחיים… ולכן באופן כזה אם היה המלוה לוקח רבית היה זה באמת מין נשך להלוה ולכן אסרתו תורה… אבל בימי הביניים… בהכרח דרוש למוצא עזרת כספים… וחשבו חכמים שבעת ההיא בשנות הביניים כי במצב כללי כזה בטח לא אסרה התורה ענין רבית בכלל, ורק למען שלא לעקור דבר מן התורה… המציאו לו דבר 'היתר עסקא'."
לדעת בעל תוספת ברכה איסור ריבית במציאות בה רוב הפעילות הכלכלית אינה פעילות חקלאית מהווה פגיעה אנושה בכלכלה ועל כן התורה לא אסרה זאת, ואף חכמים לא רצו, מטעמים אלו לאסור זאת ועשו לכך רק "תזכורת" בצורת "היתר העיסקא"
אלא שדעתו של בעל תוספת ברכה היא דעה חריגה:
הנציב בהר (ויקרא כה לח): "'את כספך לא תתן לו בנשך… אני ה' אלוקיכם אשר הוצאתי אתכם מארץ מצרים לתת לכם את ארץ כנען…' – כבר נתבאר לעיל שזה השם מורה על מסחור שהיו כנענים היושבים על הים והירדן מיוחדים בזה. ובא להסמיך בזה דלא נימא דרק לעוסקים בגידולי קרקע אוסר להשיג בריבית אלא ה"ה בעוסקים במסחור.
דעתו של הנציב היא הדעה הרווחת בעולם ההלכה ועל פיה איסור ריבית נוהג מדאוריתא, על כל חומרתו, גם בזמן הזה,
השאלה היא, איפא, מדוע מאפשרת ההלכה "לעקוף" את איסור הריבית.
אכן מצאנו בפוסקים גישות שונות לגבי היתר העיסקא:
דעתו של הגר"א (מובא בספר מעשה רב החדש סעיף יג) שאין לסמוך כלל על היתר עיסקא כי "בית דין של מעלה אינם מסכימים להיתרים ומכים ומענישים".
דעה זו היא דעת מיעוט. הדעה הרווחת כיום נותנת תוקף הלכתי להיתר העיסקא אם כי יש מהפוסקים שראו בכך היתר של שעת הדחק.
בעל הסמ"ע, קונטרס הריבית דרך ארוכה אות כב: "ואף על פי שכל אלה הדברים (=תקנת היתר עיסקא תמוהים ונראים כהערמה, מכל מקום לצורך שעה אין לאוסרם, כדי ליתן מחיה לבני ברית."
מדברי הסמ"ע עולה כי "היתר העיסקא" מבטא את הכרתם של חז"ל כי במבחן האיזון שבין הערך החשוב של הלוואה בלא ריבית, לבין הערך של הרחבת הפעילות הכלכלית – גובר הערך של הרחבת הפעילות הכלכלית.
מבחינה זאת דומה היסוד הערכי של הפרוזבול ליסוד הערכי של היתר העיסקא.
הגדרת היתר העיסקא כהיתר של "צורך שעה" – מחייב הגבלת השימוש בו.
הרב חיים דוד הלוי ("בענין היתר עיסקא", נועם טו תשלב) מבחין בענין זה במספר סוגים של הלוואות, ומדבריו עולות ההבחנות הבאות.
1. הלוואה לצורך השקעה או פיתוח עסקי. בהלוואות מסוג זה אין כל מניעה להשתמש בהיתר עיסקא, שהרי, מחד אין לפנינו עני שאנו מחוייבים לגמול עמו חסד, ומאידך, היתר העיסקא משיג את ייעודו הרחבת הפעילות הכלכלית.
2. אדם זקוק להלוואה מחמת דוחק כלכלי בו הוא נמצא. במקרים אלו אין להשתמש בהיתר העיסקא משום שאנו מצווים להחיותו.
3. אדם אמיד מבקש הלוואה לצורך צריכה. גם כאן אין להשתמש בהיתר עיסקא.
המשק כיום אינו מקבל הבחנה זו בין סוגי הלוואות. כאשר בנק ישראל מעונין לצמצם את הצריכה ומעלה את הריבית נפגעים מכך גם אלו הזקוקים להלוואת לצורך קיום מינימאלי וגם אנשי העסקים המעוניינים להשקיע ע"מ להרחיב את פעילותם הכלכלית.
בשימוש בהיתר העיסקא בהתאם לרוח ההלכה יש איפא שלושה יתרונות:
1. מאפשר לנזקקים לקבל הלוואות בלא ריבית.
2. מאפשר למשקיעים לקבל הלוואות לצורך עסקיהם בריבית סבירה (שהרי אין צורך להעלות את הריבית כדי להאבק בצריכה).
3. מונע צריכה בזבזנית.
דיני אונאת ממון חותרים להגשמת צדק והגינות בין הצדדים לעיסקא, ומעמידים ערך זה מעל הערך של היעילות הכלכלית. אכן אין ההלכה מתעלמת מהצורך בהגנה על הפעילות הכלכלית ועל כן הגבילה את דיני אונאה: שיעור אונאה בו המקח מתבטל – רק למעלה משישית. שיעור הזמן בו ניתן לבטל את המקח – בכדי שיראה לתגר או לקרובו.
גם איסור זה ניתן, לכאורה, "לעקוף" ע"י התנאה.
מצאנו תקנות אשר נועדו להבטיח את הפעילות הכלכלית במקרים בהם הקפדה על דיני אונאה היתה פוגעת בהם פגיעה קשה:
בפתחי תשובה (חו"מ סי' רכז ס"ק יא) הביא בשם תשובת כנסת יחזקאל (ר' יחזקאל קצנלבוגן): "אודות התקנה שניתקנה בקהלתו מזמן רב שלא יהיה טענת אונאה באבנים טובות ומרגליות, וז"ל התקנה: מאחר ששגור בפי העולם לטעון טענת אונאה במו"מ אבנים טובות ומרגליות, ורוב הקהלה מחייתם באותו מו"מ, ומכח טענה זו א"א לישא ליתן במו"מ הנ"ל. בכן כדי להעמיד המו"מ על בוריו, וגם שלא יהא ח"ו נגד ד"ת, עשו הקהל שאילת חכמים איך לתקן… ויצא מפי חכמים, שטענת אונאה במו"מ אבנים טובות ומרגליות לא יהיה יותר, רק כל זמן שהסחורה ביד המוכר. ותיכף שיקח הסחורה לידו וילך מן המוכר, אף שלא נתן הלוקח מעות, וגם לא חתם חילוף כתב, אעפ"כ מתחייבים להחזיק הסחורה כפי שקנה, ואין לו שום טענת אונאה…".
אכן המעיין שם יראה שהתקנה הוגבלה מאוד ואין ללמוד משם על אפשרות גורפת של התנייה.
אכן מצאנו התנאה גורפת בדבריו של ספר החינוך (סוף מצוה שלז): "והרוצה להנצל מכל חשש ענינים אלו שכתבנו, יכול לומר ללוקח, חפץ זה שאני מוכר לך יודע אני שיש בו אונאה עד כך וכך, אם תרצה ליקח אותו על מנת שלא יהא לך עלי אונאה קחנו, ואם לאו הנח אותו, אין לו עליו אונאה אחר כך, ולא אפילו אונאת דברים"
אלא שהתניה זו לא נועדה לאפשר הפקעת מחירים במזיד אלא הצלה מאיסור אונאה בשוגג.
עם זאת קיים קושי ביישום דיני אונאה כיום באשר לא ברור מהו השער שביחס אליו יקבע שיעור ההונאה, וקיימות בענין זה דעות שונות.
בענין זה יש צורך בהכרעה הלכתית בנוגע למחיר השוק כיום, בבדיקת הצורך בהתקנת תקנות והיקף תקנות אלו.
הבאנו שלוש דוגמאות של הלכות בהן עומדים זה מול זה שיקולים של צדק חברתי ושל יעילות כלכלית. ראינו שאין בענין זה תשובות אחידות והדברים משתנים בהתאם לתנאי השוק, ובהתאם לרמתם הרוחנית והמוסרית של בני האדם. שינויים אלו מעוררים את הצורך בהכרעות הלכתיות בנוגע לאופן יישומן בימינו.
יש להדגיש כי קיימות מצוות רבות המבטאות ערכים של צדק חברתי שאינן עומדות מול יעילות כלכלית: צדקה, גמילות חסדים וכדו'. במציאות הכלכלית כיום בה המדינה מצמצת את תמיכתה בשכבות החלשות חשוב עוד לחנך לקיומן של מצוות אלו.
הרב אברהם קוסמן
בעולם המודרני קיימות שתי תפישות כלכליות מנוגדות: כלכלה של שוק חופשי מוחלט (השיטה הקפיטליסטית), וכלכלה ריכוזית מפוקחת ע"י מערכת שלטונית (השיטה הסוציאליסטית, ובצורתה הקיצונית – קומוניסטית).
"השיטה הקפיטליסטית" גורסת שיש לתת למשק הכלכלי חופש מוחלט, כוחות השוק החופשי התחרותיים יאזנו את עצמם, ויגיעו להתייעלות מקסימאלית, ה"יד הנעלמת" תוביל בסוף גם לרווחת החברה. לעומתה גורסת ה"שיטה הסוציאליסטית" שהשלטון צריך לפקח ולשלוט בכל המשק הכלכלי, כדי לחלק באופן שווה וצודק את המשאבים הכלכליים. לדעה זו באופן כזה לא יהיו עשירים ועניים, ואף תמנע פשיעה הנובעת מקנאה ותחרות. לכל שיטה יתרונות וחסרונות משלה.
על אף שהשיטה הקומוניסטית קרסה, למעשה שתי השיטות המנוגדות שהוצגו לעיל אינן בנמצא. השיטה המפקחת והמרכזת את הכלכלה בידי השלטון נעזבה ברובה. במקביל לה אף כלכלת השוק החופשי שהייתה נהוגה באופן קיצוני, אימצה לעצמה מרכיבים של מדינת רווחה.[1]
שאלה ידועה ומפורסמת שהועלתה ע"י מחברים שונים היא מהי השקפת התורה בעניין זה? דעות שונות הובעו בעניין זה. יש שהדגישו את המצוות השוויוניות בתורה כשמיטת קרקעות וכספים, שנת היובל ועוד. ויש שהדגישו את צדדי היוזמה האישית וחירות הפרט שבתורה. האדם רשאי עפ"י התורה לרכוש קרקעות ומיטלטלין ככל העולה על רוחו, לפתוח עסקים ומפעלים ולהעסיק עובדים. התורה אף אינה רואה בעושר חומרי דבר רע, כל עוד הוא אינו גורם להשחתת הנפש (עי' בפי' המיוחס לרמב"ן בהקדמה לס' איוב). אדרבא אדם מודה לקב"ה על העושר הפרטי שחננו ה' (עי' מקרא ביכורים, שמות ל"ד ועוד).
כמדומה שעם כל הרצון "להטות" את דעת התורה למודל כלכלי מסוים, אין הדברים כך.
שיטות כלכליות אינן אלא כלים ואמצעים, התורה אינה עוסקת באמצעים הטכניים כדי להפעיל חברות ומדינות באופן הנאות ביותר. כל דור ושיטותיו הכלכליות, וצורת המשק המותאמת אליו. התורה עוסקת בעקרונות הרוחניים – מוסריים השייכים לכלכלת החברה ולסידור השלטון וההנהגה. למה הדבר דומה לאמצעי תחבורה, כל דור ושכלוליו, יהא זה שור וחמור, עגלה רתומה לסוסים, או מכונית המונעת בבנזין או בגז, או רכב עתידי בעל מנוע סילוני. אין ענינה של התורה לעסוק בכגון אלה. סדר נזיקין והלכות שכנים וכדו' אינם עוסקים בהמלצות טכניות. מטרת התורה היא תיקון החברה, להסדיר את היחסיים החברתיים באופן מוסרי וראוי, "האי מאן דבעי למיהוי חסידא, לקיים מילי דנזיקין" (ב"ק ל, א). וכך כתב הרמב"ם (מו"נ ח"ג, כז) :
"כוונת כלל התורה שני דברים, והם תקון הנפש, ותקון הגוף, …ואמנם תיקון הגוף יהיה כתיקון עניני מחיתם קצתם עם קצתם, וזה העניין יושלם בשני דברים, האחד מהם להסיר החמס מביניהם, והוא שלא יעשה כל איש מבני אדם הישר בעיניו וברצונו וביכולתו, אבל יעשה כל אחד מהם מה שבו תועלת הכל, והשני ללמד כל איש מבני אדם מדות מועילות בהכרח עד שיסודר ענין המדינה".
משום כך עלינו להעמיק ולהתבונן בעקרונות הרוחניים שבתורה וחז"ל, ומהם להסיק את היסודות ההלכתיים והלקחים הרוחניים אל הכלכלה המודרנית.
כמדומה אף שלא ירחק היום ופוסקי ההלכה ידרשו לעסוק ולפסוק אף בסוגיות הלכתית – כלכלית של העולם המודרני.
אירועי המחאה החברתיים העכשוויים, כדוגמת חרם צרכנים ("מחאת הקוטג'") וכדו' מחייבים אף הם התייחסות תורנית מסודרת, כגון מהי דעת ההלכה בפיקוח על המחירים, האם ניתן לתאגידים מסחריים להרוויח ככל העולה על רוחם, והאם יש לארגן חרם צרכנים במקרים אלו.
אחד מהתפקידים המוטלים על בית הדין הוא פיקוח על המידות והמשקולות, וכן על מחירי השוק.
בגמ' מצאנו מחלוקת תנאים ואמוראים (ב"ב פט, א) האם יש לפקח רק על המידות והמשקולות או שיש לפקח גם על מחירי השוק.[2]
בגמ' (שם) מסופר שהייתה בכך אף מחלוקת חריפה ביותר בין שמואל לקרנא (דיין בתקופת רב ושמואל). ראש הגולה בבבל היה ממנה פקחים הן למידות ומשקולות והן למחירי השוק. שמואל שלא סבר כך ביקש מקרנא שיאמר להם שאין הדין כך. קרנא לא ביצע את בקשתו של שמואל, ואף אמר להם הפוך שהם כן עושים כראוי. על כך אמר לו שמואל: מה שמך – קרנא, תצא לו קרן בעין, ואכן כך קרה.[3] בהמשך הגמ' מופיע סיוע לדעת קרנא שאכן יש לפקח אף על מחירי השוק, מפני הרמאים (עי' להלן).
בירושלמי (ב"ב ה, ה) מסופר שראש הגולה מינה את רב לתפקיד "אנגרמוס" (מפקח על השווקים). רב היה מפקח ומעניש רק על רמאות במידות ובמשקולות, ולא על מחירי השוק. ראש הגולה ראה מעשה זה בחומרה רבה, וכלא את רב במעצר. כשנכנס קרנא לבקר את רב, אמר לו רב, נהגתי כהלכה, שהרי אמרו שיש להעמיד פקחים דווקא למידות ולא על שערי השוק. קרנא פנה לאנשי ראש הגולה ואמר להם שהם עשו שלא כדין בכך שכלאו את רב.[4]
להלכה נפסק ברמב"ם (הל' מכירה יד, א ועי' הל' גניבה ח, כ) ובשו"ע (חו"מ רלא, נ) שיש לפקח אף על המחירים (עי' להלן שהמדובר על מצרכים שהם חיי נפש).
הרשב"ם (ב"ב שם ד"ה ואין) מסביר שהסוברים שאין לפקח על מחירי השוק, דעתם שיש לסמוך על כוחות השוק התחרותיים, ואין להתערב במסחר החופשי, ואלו דבריו:
"סברא הוא דאינו צריך (להעמיד פקחים), דאם רוצה (המוכר) למכור ביוקר, אותו הצריך למעות יתן (ימכור) בזול, וילכו הלוקחין אצלו, וימכור זה (היקרן) בזול על כורחו".
דהיינו הלקוחות לא יקנו אצל המוכר היקרן, ובעל כורחו הוא יוריד את המחיר.
להלכה אין סומכים על כוחות השוק החופשי, "מפני הרמאים". הרשב"ם (שם) מסביר שכאשר תגמר סחורתו של המוכר בזול, יעלו שאר המוכרים את המחירים, וימכרו ביוקר. להסבר נוסף (שם) המוכרים ביוקר ירמו את הקונים, ויטענו שסחורתם איכותית יותר, או "כל מיני רמאות".
בגדרי התחרות החופשית מצאנו מחלוקות שונות, וגדרים שונים.
במשנה (ב"מ ד, י"ב) נאמר:
" רבי יהודה אומר: לא יחלק החנוני קליות ואגוזין לתינוקות, מפני שהוא מרגילן לבא אצלו. וחכמים מתירין. ולא יפחות את השער, וחכמים אומרים: זכור לטוב".
ובגמ' שם (ס, א) :
מאי טעמייהו דרבנן? – דאמר ליה: אנא מפליגנא אמגוזי, ואת פליג שיסקי (יאמר החנוני לו (לשאר המוכרים), אני מחלק אגוזים, ואתם תחלקו שזיפים, עי' רש"י). ולא יפחות את השער וחכמים אומרים: זכור לטוב וכו'. מאי טעמא דרבנן? משום דקא מרווח לתרעא (מוריד את שער השוק).
במשנה ישנה מחלוקת כפולה: א. האם מותרת תחרות ע"י אמצעי פיתוי לקוחות באמצעות "חלוקת פרסים" לילדים וכדומה.[5] לדעת ר' יהודה יש כאן חוסר ישרות בהתחרות על הקונים, שהרי הוא מרגילן לבוא אצלו ע"י אמצעי פיתוי, ולא בגלל שרותו או סחורתו האיכותית. ולדעת חכמים היות שגם שאר המוכרים יכולים ל"חלק פרסים", הרי זו תחרות הוגנת ומותרת.
ב. מחלוקת נוספת היא האם מותר להוזיל את המחירים המקובלים בשוק, כדי למשוך קונים רבים, מה שמכונה "שבירת שער השוק". לדעת ר' יהודה זהו חוסר הגינות, ואילו לדעת חכמים זכאי הוא "שובר השוק" לשבח וברכה – "זכור לטוב", משום שהוא מועיל ללקוחות ומוריד את שער השוק.
ההלכה כחכמים בשני המקרים. כך פסק הרמב"ם (הל' מכירה יח, ד):
"..ומותר לחנוני לחלק קליות ואגוזים לתינוקות ולשפחות כדי להרגילן לבא אצלו, ופוחת משער שבשוק כדי להרבות במקיפין ממנו, ואין בני השוק יכולין לעכב עליו, ואין בזה גניבת הדעת". וכך נפסק בשו"ע (חו"מ רכח, יח).
לשיטת "ערוך השולחן" "שבירת השוק" מותרת דווקא במצב שגם שאר הסוחרים מסוגלים לעמוד בתחרות,[6] ולהוזיל גם את המחיר, אך אם מדובר על "שבירת שוק" שאינה מקובלת ("רצחנית"), שתגרום הפסד לשאר הסוחרים "מקלקל דרכי המסחר" – אסור. כך כתב שם (חו"מ רכח, יד):
"וכן יכול למכור בזול ואין בני השוק יכולים לעכב עליו. אמנם נראה לי דזהו רק בתבואה מפני שע"י זה שימכור בזול גם האחרים ימכרו בזול ומתוך זה ימכרו בעלי האוצרות בזול .. אבל לזלזל (להוזיל מאד) במכירת סחורה איסור גמור הוא, ומתוך כך מקולקל דרך המסחר ומאבדין מעות אחרים … ואינו מותר לעשות רק דבר שגם האחר יכול לעשות כן".
וכן הוסיף שם (רלא, כ):
"ועתה במדינתנו יש לצעוק להיפך על החנונים המזלזלים (מוזילים מאד) במקחים בכל מיני סחורות וע"י זה רבה הקלקול מהמסחר והעניות. והרי חז"ל התירו להרוויח שתות אף באוכל נפש, וכ"ש בשארי מיני סחורות שצריכים להרוויח הרבה יותר".[7]
לפי הנ"ל אין ספק שתחרות שנועדה ל"שבור" את השוק ולגרום לסילוקם של שאר המוכרים, הרי היא אסורה בתכלית, וא"א לקרוא למוכר כזה "זכור לטוב."[8]
אם כי מצאנו בדברי חז"ל צורך בתחרות חופשית שתועיל ללקוחות, תחרות זו מוגבלת באופנים שונים. כאשר התחרות אינה הוגנת, או שתגרום לדחיקת רגלי חברו וגזלת פרנסתו, הרי היא אסורה. גדרים אלו שייכים לגדרי יורד לאומנות חברו ועוד (ואכהמ"ל בפרוטם).
אחת מהתופעות הקשות והחמורות בעולם הכלכלי שבתקופת חז"ל ואף לאחריה, הייתה "הפקעת שערים."[9] מצרכי היסוד החיוניים היו מגיעים בעיקרם מתוצרת מקומית, ומחירם נקבע לפי עונות הגידול של מצרכי היסוד הללו (עי' להלן).
מפקיעי השערים היו סוחרים עשירים וחזקים שקנו ואגרו כמות גדולה מאד של תוצרת חקלאית חיונית בתחילת העונה, כשמחיר הגידולים היה זול. מטרתם הייתה ליצור מחסור בתוצרת שאגרו, ובכך להעלות את שער השוק, בייחוד בסוף העונה (אחר ימות הגורן) כשהתוצרת החקלאית מעטה ביותר.
הפקעת השערים נעשתה באופן יזום ומכוון על ידי "אוצרי הפירות", וגרמה לקריסתם של משפחות עניות, שלא יכלו לקנות מוצרי יסוד חיוניים במחירים מופקעים. חז"ל התייחסו לפושעים הכלכליים הללו באופן חמור ביותר.
בגמ' במגילה (יז, ב) נאמר שברכת השנים שבשמונה עשרה, תוקנה באופן מכוון כברכה תשיעית, כנגד מפקיעי שערים שעליהם נאמר בתהילים במזמור התשיעי"[10] שבור זרוע רשע ורע, תדרוש רשעו בל תמצא", פשט הכתוב שמדובר על רשע בעל כוח ועוצמה – "זרוע רשע", שמנצל את כוחו כדי לפגוע בחלשים ממנו. כך היו גם מפקיעי השערים, פושעים בעלי "צוארון לבן" שבכוחם הממוני גרמו לעושק החלשים. כעי"ז משמעות הירושלמי (ברכות ב,ד) האומר שהברכה כנגד שם ה' התשיעי (במזמור כט), שהוא "קול ה' שובר ארזים", שה' עתיד לשבור את הרשעים החזקים כארזים[11] (ועי' הערה(.
הגמ' במס' בבא בתרא (צ, ב) מעמידה בראש הפשעים הכלכליים את "אוצרי הפירות" (עי' לעיל), כשאחריהם מלוי בריבית,[12] מקטיני איפה, ומפקיעי שערים כלליים.[13] על הפושעים הללו אמר עמוס (ח, צה): "שמעו זאת השואפים אביון, ולשבית עניי ארץ. לאמר מתי יעבור החודש (סוף החודש, אחר ימות הגורן –רשב"ם) – ונשבירה שבר. והשבת (מתי תגיע שנת השמיטה) – ונפתחה בר (אוצרות התבואה והפירות שאגרו). להקטין איפה, ולהגדיל שקל, ולעות מאזני מרמה". סופם יהיה "נשבע ה' בגאון יעקב אם אשכח לנצח כל מעשיהם" (שם, ז).
הגמ' (שם) מספרת על חסידותו הגדולה של אבא של שמואל שהיה אוצר פירות בשעה שהפירות היו זולים, ואח"כ, לפני שהתחיל שער הפירות לעלות היה מוכר בזול כדי למנוע עליית מחירים, כדי שגם העניים יוכלו לקנות (עי' רשב"ם שם ועי' שטמ"ק שם ומאירי). בהמשך מסופר שאף שמואל עצמו היה אוגר את פירות שדותיו, ומוכרם בשעת היוקר בשער הזול, למרות שמעצם הדין מותר לאדם לאגור את פירות עצמו, ולמוכרם בשעת היוקר בשער הגבוה (עי' רשב"ם שם). מעשה זה הוא כעין "סבסוד" כדי שאף העניים יוכלו לקנות מוצרי יסוד.
בגמ' (יומא פב, ב) נא' שמעוברת שהריחה תבשיל ביום הכפורים, אין מאכילים אותה מיד, אלא קודם לוחשים לה שיום הכיפורים היום, ואולי תוכל להתאפק ולהימנע מלאכול. בהמשך מסופר שבימי רבי יהודה הנשיא הגיעה אשה מעוברת שהריחה תבשיל ונתאוותה לאכול, וציוה רבי שקודם לכן ילחשו לה שיום כפורים הוא. ואכן כך לחשו לה ונרגעה (עי' רש"י שם). וקרא על כך רבי את הפסוק: "בטרם אצרך בבטן ידעתיך", ואכן נולד ממנה רבי יוחנן. לעומת זה הייתה מעוברת שהריחה והגיעה לפני רבי חנינא (הכוונה כפה"נ לר"ח בר חמא תלמידו המובהק של רבי), ולא נרגעה, והוצרכו להאכילה ביום הכיפורים, ולבסוף נולד ממנה שבתאי "אוצר הפירות". שבתאי זה היה אדם אמיד שחי בתקופת ר' יוחנן, והיה מפקיע שערים ע"י אגירת פירות (עי' ב"ב שם).
חז"ל נזהרו מאד אף מגרימת בהלה שעלולה לגרום לעליית מחירים. בגמ' בתענית (י, א ושם טו, ב) נאמר שלא גוזרים תענית על הציבור בתחילה בימי "חמישי", מפני שהמתענים יצטרכו לקנות אוכל רב, הן למוצאי התענית והן לכבוד השבת. קניה רבה כזו הייתה עלולה ליצור בהלה של אגירת מצרכים, מפני שהסוחרים יהיו סבורים שהגיע רעב לעולם ויש להעלות את המחירים (עי' רש"י שם ושם). רגישות מיוחדת הייתה בתעניות על גשמים, משום שהמוכרים סבורים שיש מחסור גדול ויעלו את המחירים, שהרי "לולי הצורך הגדול למטר לא היו גוזרין תענית סמוך לשבת"[14] (רמב"ם פיהמ"ש תענית ב, ט. ועי' ר"ן ותפא"י).
בגלל המעשה החמור של הפקעת שערים נאסרה אגירתם של מוצרים חיוניים: "אין אוצרין פירות, דברים שיש בהן חיי נפש, כגון יינות שמנין וסלתות, אבל תבלין כמון ופלפלין – מותר" וכו' (ב"ב שם). כך אף פסק הרמב"ם להלכה (הל' מכירה יד, ה-ז). ועי' שו"ע (חו"מ רלא, כז).
כדי למנוע עליית מחירים במוצרי יסוד חיוניים הגבילו חז"ל את המסחר במוצרי יסוד שיש בהם חיי נפש, שאין למוכרם ע"י מתווכים, אלא באופן ישיר לצרכן (עי' בבא בתרא צא, א) וכך פסק הרמב"ם (שם הלכה ד):
"אסור לעשות סחורה בארץ ישראל בדברים שיש בהן חיי נפש, אלא זה מביא מגרנו ומוכר וזה מביא מגרנו ומוכר כדי שימכרנו בזול".
כמו כן אין להשתכר במוצרי יסוד הללו יותר מ"שתות" דהיינו חמישית (דהיינו שישית "מלבר", מלבד הסכום הכולל עם הרווח[15]) מתקנת חכמים (ב"ב צ, א ורשב"ם שם).
בדברי הגאונים מצאנו שאסור לאדם למשוך קונים וליצור עליית מחירים ע"י "פרסומת שקרית" (נשארו רק 5 מוצרים אחרונים וכדומה) שתגרום לצריכה מוגברת. וזאת ע"י שיאמר לבני אדם שבאותה שנה ישנה תבואה מועטת בעולם ומתוך כך יפחדו ויקנו רבים. (ר' האי גאון ס' המקח שער ס).
כאמור לעיל כדי למנוע עליית מחירים ע"י מפקיעי שערים נדרשים בית דין לפקח על השוקים ולהעניש את מפקיעי השערים, כך נפסק להלכה ברמב"ם (הל' גניבה ח, כ): "חייבין בית להעמיד שוטרים בכל מדינה ומדינה… וכל מי שמפקיע את השער ומוכר ביוקר, מכין אותו, וכופין אותו ומוכר כשער השוק" (ועי' שו"ע חו"מ רלא, כה).
כפי שנכתב לעיל מבנה המשק המודרני אינו מאפשר למכור ללא מתווכים. כמו כן מוצרי הצריכה אינם גדלים בימינו בתוך הערים, אלא במקומות מרוחקים המצריכים אמצעי תובלה ומתווכים שונים. על אף זאת העיקרון הנלמד מדברי חז"ל הוא שאין לסמוך על מנגנוני השוק החופשי (עי' מבוא לעיל) בקשר למוצרי יסוד, אלא יש להגביל את המסחר בהם, ולפקח על המחירים כדי לאפשר את קנייתם אף לשכבות החלשות ביותר.
ממעשיהם של שמואל ואביו ניתן אולי ללמוד שבשעת הצורך יש אף לסבסד מוצרי יסוד, כדי לאפשר את מכירתם לכלל האוכלוסייה[16] (עי' הערה).
למרות האמור לעיל היו מקרים בהם עליית המחירים לא הייתה ניתנת לאכיפה ונצרכו אמצעים מיוחדים כנגד הסוחרים שהפקיעו שערים.
המקרה המפורסם ביותר מופיע במשנה במס' כריתות (א, ז) על רבן שמעון בן גמליאל הזקן שחי ערב החורבן. מעיקר הדין אשה שצריכה להביא קורבן על חמש לידות ודאיות או חמש זיבות ודאיות, צריכה להביא קורבן אחד, דהיינו קן של זוג תורים או בני יונה, ובכך מטהרת לאכילת קודשים, אמנם היא עדיין חייבת להביא לאחר מכן את שאר ארבעת הקורבנות. כתוצאה מריבוי היולדות "עמדו הקינים בירושלים בדינרי זהב", דהיינו מחירו של כל קן היה דינר זהב, דינר זהב הוא שווה ערך ל-25 דינרי כסף. כששמע על כך רשב"ג הוא נשבע ואמר: "המעון הזה (לשון שבועה) [17]לא אלין הלילה עד שיהיו בדינרין" שכל קן יימכר בדינר כסף. "נכנס לבית דין ולימד האשה שיש עליה חמש לידות ודאות חמש זיבות ודאות מביאה קרבן אחד ואוכלת בזבחים ואין השאר עליה חובה.[18] ועמדו קינים בו ביום ברבעתים", דהיינו ירד מחיר הקן לרבע דינר כסף[19], הוזלה של פי מאה!
הראשונים נחלקו האם רשב"ג הקל בדין תורה או רק בדין דרבנן, או אפי' פחות מכך.[20] מכל מקום ברור שהתייקרות המחירים המופרזת של הקינים הייתה עלולה לגרום שהנשים היולדות לא יביאו אפי' קורבן אחד, ויאכלו קודשים בטומאת הגוף. מצב זה הצריך התערבות מיוחדת "עת לעשות לה' הפרו תורתך" (עי' רש"י ורע"ב) ומשום כך הקל להם רשב"ג.
מקרה מפורסם אף יותר הוא מתקופת שמואל, כאשר מוכרי ההדסים הפריזו במחירם (סוכה לד, ב) שמואל דרש מהם שימכרו במחיר סביר, שאם לא יורה בציבור שההלכה היא כר' טרפון, שניתן לצאת ידי חובה בשלושה הדסים קטומים.[21]
מקרה נוסף בו התערב שמואל באופן ישיר כדי למנוע עליית מחירים, הוא לגבי מוכרי קדירות (פסחים ל, א). שמואל הזהיר את סוחרי הקדירות לאחר הפסח, שאם לא ימכרו במחיר רגיל וסביר, הוא יפרסם ברבים שהלכה כר' שמעון הסובר שקדירות ישנות שבלעו חמץ, מותרות לאחר הפסח (עי' רש"י שם). הגמ' מוסיפה ששמואל בעצמו אכן סובר כר' שמעון, ואין המדובר על "איום מדומה" על הסוחרים. אלא ששמואל איים על סוחרי הקדרות שהיו מוכרים במקומו של רב, שפסק כר' יהודה שקדירות שבלעו חמץ בפסח יש לשוברן, ומ"מ כדי למנוע עליית מחירים איים עליהם שמואל שיפרסם ברבים שהלכה כר' שמעון.
"מלחמתו" של רבן שמעון בן גמליאל במוכרי הקינים היקרנים (עי' לעיל) שימשה בסיס ל"חרם הצרכנים" המפורסם ביותר בהלכה, הלא הוא "חרם הדגים".
בתקופתו של רבי מנחם מנדל קרוכמל, רבה של ניקלשבורג וגלילות מוראביה (עי' בנספח) העלו סוחרי הדגים הנוכרים את המחירים, הם ניצלו את העובדה שהיהודים קונים דגים לכבוד שבת אפי' במחיר רב. ראשי הקהל שראו את עליית המחירים הבלתי מוצדקת, גזרו שהיהודים אפי' האמידים ביותר, אינם רשאים לקנות דגים במשך חודשיים. ר' מנחם קרוכמל נשאל האם כדין עשו ראשי הקהל בחרם זה, שהרי מכבוד שבת הוא לקנות דגים (שבת קיח, ב). וכן הרי לכאורה אין הפסד בכך שיקנו דגים ביוקר רב, שהרי כל מזונותיו של אדם קצובים לו מראש השנה, חוץ מהוצאת שבת ויו"ט וכו' (ביצה טז, א). בהסתמכו על המשנה בכריתות (עי' לעיל) עונה הרמ"מ קרוכמל (שו"ת צמח צדק הקדמון סי' כח) שאפי' בדבר תורה מצאנו שיש להקל בגלל יוקר המחירים, ואם כן קל וחומר בקניית דגים לכבוד שבת, שהעונג בדגים דווקא אינו מהתורה. ולכך אם הדגים התייקרו באופן כזה שהעניים אינם יכולים לקנותם לכבוד שבת, ודאי הוא עת לעשות לה' הפרו תורתך, וראוי ונכון לעשות חרם כזה לכמה שבתות כדי להוזיל את המחירים (עי' בנספח במפורט).
תשובה זו נתפרסמה מאד באחרונים שהביאוה בהלכות שבת (עי' במג"א, א"ר ופמ"ג בסי' רמ"ב). להלכה נפסק שאם התייקר שער הדגים אף בפחות משליש, ראוי ונכון לעשות חרם כדי להוריד את מחירם (עי' באחרונים ובפסק המשנ"ב רמב, ב).[22]
חרם נוסף מאותה תקופה שנועד למנוע עליית מחירים, הובא לפני רבה של קהיר,[23] ר' מרדכי הלוי (שו"ת דרכי נועם חו"מ סי' לח). סוחרים יהודים רבים התפרנסו ממסחר ביריעות פשתן שנקנו במצרים ולאחר מכן נמכרו באירופה. יום אחד נוכחו הסוחרים היהודים שהסוחרים הנוכריים בקהיר בראותם שיש ביקוש רב ליריעות בקרב הסוחרים היהודים, ייקרו את השער בלמעלה מ-25 אחוז. ייקור השער היה גורם להפסד רב לסוחרים היהודים. הסוחרים היהודים התאגדו והסכימו ביניהם שאף סוחר לא יקנה במחיר מופקע זה. לאחר שהתאספו קבעו הסוחרים תקנות בכתב שנציג אחד בלבד יקנה את הסחורה, "ואח"כ יתחלק המקח בין כולם כל אחד לפי מעותיו… וכתבו הסכמה על זה בכל תוקף וקנס לעובר עליה". רק סוחר אחד סורר לא הסכים עימהם, ורצה להפר את התקנה. ר' מאיר הלוי דן באריכות בתוקפן של תקנת בני העיר ובני אומנות,[24] ומסקנתו שרשאים הסוחרים להתאגד בתקנון, וחייבים היחידים לציית לתקנות. בדבריו הוא מסיק שאותו סוחר יחיד שעלול לגרום הפסד לרבים יש לכופו, שהרי אפי' בזה נהנה וזה לא חסר, כופין על מידת סדום, קל וחומר כשהוא מזיק לאחרים ומזיק לעצמו "שיש לכופו בשוטים. הא למה זה דומה למי שמנקב נקב בספינה במקומו, ואומר במקומי אני נוקב, דהרי זה שוטה רשע שמאבד עצמו כל בני הספינה".
כפי שהובא לעיל קיים הבדל רב בהלכה בין מוצרים שחיי הנפש תלויים בהם למוצרים שאינם כך, הן לעניין הפיקוח על מחירם, והן ברמת הרווח ואופני המסחר בהם (עי' לעיל).
בעולם המודרני ישנם שני סוגים של מוצרי צריכה: א. מוצרי יסוד – צריכה יומיומית (מזון, ביגוד, תחבורה, מגורים ועוד). ב. מוצרי מותרות – צריכה שנועדה לספק רצונות יותר מאשר צרכי מחיה, ופעמים אף מטרתה לצורך ראווה בלבד (בילויים, רהיטים, תכשיטים וכדו').
הגדרות אלו אינן יכולות לשמש בהלכה. וכך כתב הרמב"ם (הל' מכירה יד, א-ב):
"..אבל בית דין חייבין לפסוק השערים ולהעמיד שוטרין לכך, ולא יהיה כל אחד ואחד משתכר כל מה שירצה אלא שתות בלבד יפסקו להם בשכרם, ולא ישתכר המוכר יתר על שתות. במה דברים אמורים בדברים שיש בהם חיי נפש כגון יינות שמנים וסלתות, אבל העיקרין כגון הקושט והלבונה וכיוצא בהן אין פוסקין להם שער אלא ישתכר כל מה שירצה".
דהיינו מוצרי יסוד כיינות שמנים וסלתות הם מוצרים חיוניים לחיים תקינים, ואילו מוצרי מותרות, שבהם ניתן להרוויח כמה שירצה, אלו הם מוצרים לתענוג כקושט ולבונה.
שאלה חשובה בעניין זה היא מהו דינם של מוצרי אכילה בסיסיים שאין הם חיוניים לחיי נפש כיינות שמנים וסלתות, אך הם מצויים אצל כולם. כמו כן מהו דינם של מוצרים שבדורות שעברו לא היו מצויים, ואילו עכשיו הם מצויים בכל בית ובית.
הפוסקים נחלקו בדינם של מוצרי אכילה שאינם חיי נפש ממש כגון תבלינים וביצים שנזכרו בגמ' (ב"ב צ, א-ב).
דעת הבית יוסף (חו"מ סי' רלא וכן בכס"מ על הרמב"ם שם) שכל דבר מאכל נחשב כחיי נפש, ואף מכשירי אוכל נפש כתבלינים[25] (עי' הערה).
לעומת זאת יש הסוברים שדווקא מוצרים שא"א לאדם לחיות בלעדיהם, אך בשאר מוצרים יכול להרוויח כמה שירצה.[26]
ויש שפוסקים[27] שישנן שלוש הגדרות: א. אוכל נפש ממש כדוגמת יינות שמנים וסלתות – אינו יכול להרוויח יותר משישית. ב. דברים שאין בהם אוכל נפש כלל, כבשמים של קושט ולבנה – יכול להרוויח כמה שירצה. ג. דברים שהם מכשירי אוכל נפש כתבלינים, ניתן להרוויח בהם עד כפול מסכום הקרן.[28]
רבים מהמוצרים שנחשבו בתקופת חז"ל כמוצרי ביניים, נחשבים בימינו כמוצרי אוכל נפש ממש, דוגמה לכך הם ביצים. בגמ' נחלקו מה דינם (עי' ב"ב צא, א), ואף הפוסקים נחלקו בהגדרתם.[29] למרות זאת כתב ערוך השולחן (חו"מ רלא, כב) שבזמננו שביצים מובאות לשוק ככל הסחורות, דינם כאוכל נפש.
ניתן לצרף לכן את המובא אצל ר' האי גאון (ספר המקח שער ס) שכל דבר שבני אדם זקוקים לו ביותר, אין להרוויח בו יותר משישית.
סיוע נוסף ניתן להביא מההתערבות היזומה של רשב"ג ושמואל בפיקוח של השווקים, במוצרים שלא היו חיי נפש ממש (קינים, הדסים, קדירות) אך כולם צורכים אותם. מכך ניתן ללמוד שאין להפקיע מחירים לא רק במוצרים שהם חיי נפש ממש, אלא כל מוצר שאנשים צורכים באופן קבוע להם או למשפחתם, כדוגמת מאכלי שבת וחג (דגים, עופות וכדו') וכן צורכי מצווה (ארבעת המינים[30] וכדו') יש להגביל את מחירם.
מדברים אלו לכאורה יש להסיק שאף גבינות הנצרכות כיום ברוב הבתים (כדוגמת גבינת קוטג') אסור להפקיע את מחירם, ויש להגביל את הרווח עליהם.
הסמכות המפקחת על מידות ומשקלות ומחירי השוק שיש בכוחה אף לענוש הם בתי הדין, וכ"כ הרמב"ם (הל' גניבה ח, כ):
"חייבין בית דין להעמיד שוטרים בכל מדינה ומדינה ובכל פלך ופלך שיהיו מחזרין על החנויות ומצדקין את המאזנים ואת המדות ופוסקין את השערים..".
בקהילות ישראל הקדומות עברה סמכות זו לראשי הקהל שהיו ממונים על הציבור, סמכות זו המקבילה לשבעת טובי העיר (עי' מגילה כו, ב ובראשונים שם), על אף שאינם ב"ד סמוכים, ואף אינם ת"ח, יש הכרח למנותם, וכ"כ ספר החינוך (מצוה תצא) על הצורך בנבחרי הציבור, ועל הכישורים שראוי שיהיה להם:
"..ויש לנו ללמוד מזה שאף על פי שאין לנו היום בעוונותינו סמוכים, שיש לכל קהל וקהל שבכל מקום למנות ביניהם קצת מן הטובים שבהם שיהיה להם כח על כולם להכריחם בכל מיני הכרח שיראה בעיניהם .. ולמנוע מקרבם כל דבר מגונה וכל הדומה לו. ואל הממונים גם כן ראוי לישר דרכם ולהכשיר מעשיהם ויסירו חרפת העם מעליהם פן יענו אותם על מוסרם שיטלו קורה מבין עיניהם. וישתדלו תמיד בתועלת חבריהם הסמוכים עליהם ללמדם דרך האמת ולתת שלום בכל כוחם ביניהם, ויטשו ויניחו וישכיחו מלבם כל תענוגיהם, ועל זה ישיתו לבם ובו יהיה רוב מחשבותם ועסקיהם".
עפ"י רוב ראשי הקהל התייעצו עם הרב המקומי בפיקוח או בענישה. כיום שבתי הדין הרבניים אינם עוסקים בפיקוח על מחירים, ישנם גופים ציבוריים ממונים שזהו תפקידם וסמכותם. סמכותם של הגופים הציבוריים נובעת מכוחו של הציבור לקבוע תקנות ואף שערי מחירים, ולענוש את העובר על כך. כך כתב הרמב"ם (מכירה יד, ט עפ"י הגמ' ב"ב ח, ב):
"רשאין בני העיר לקוץ להם שער לכל דבר שירצו ואפילו בשר ולחם ולהתנות ביניהם לכל מי שיעבור יענשו אותו כך וכך".
לכאורה סמכות זו קיימת רק כשאין חכם חשוב במדינה לתקן את עניני העיר (עי' ב"ב ט, א). אמנם הפוסקים האחרונים הכריעו עפ"י הראשונים והפוסקים,[31] שבמקום שהת"ח אינם עוסקים בפיקוח על מחירים ובקביעת שכר פועלים וכדו', הסמכות היא בידי הארגונים המקצועיים העוסקים בכך.
כ"כ במנחת שלמה (ח"א, סי' פז) לגבי תביעתם של מלמדים ששכרם יוצמד ליוקר המחיה: "יש לצדד דבאותם המקומות שהרבנים והת"ח שבעיר אינם מכניסים את ראשם בעסקי פועלים ושכר עבודה, הו"ל כאילו אין שם חבר העיר, וכמו"ש גדולי האחרונים "מי שהוא בעל הוראה ואינו ממנהיגי העיר אפי' בלי דעתו תקנתם קיימת". .. וכיון שכן אפשר דמהני שפיר תקנותיהם של ארגוני הפקידים, ויכולים בדין לשבות ולעכב על אחרים הבאים בגבולם, גם לאלה שמתנגדים להם ולתקנותיהם ..מדין תקנת בעלי אומנות".
כ"כ כתב גם באגרות משה (חו"מ ח"א, סי' נט) לגבי ארגוני פועלים שאחראים על זכויות העובדים, שיש בכוחם ליזום שביתה, משום שאין חכם העוסק בעניינים אלה, "וכל שכן… שיש להם רשות מהממשלה על זה".
כדברים הללו כתב גם הציץ אליעזר (ח"ב סי' כג) והוסיף עפ"י הראשונים,[32] שכוחם של בני העיר רב מארגוני פועלים מקצועיים (בני אומנות), ואף אם יש חכם חשוב, אין הם צריכים את הסכמתו.
הצורך בהסכמת אדם חשוב לגבי תקנות של בעלי אומנות (תעשיינים, יצרנים ובעלי מלאכה שונים) מוסבר בראשונים כהגנה על הלקוחות מפני עליית מחירים[33] ביצירת "קרטל" (התאגדות של ספקי מוצרים או נותני שירות, שנועדה להגדיל את רווחי החברים ב"קרטל", ולבטל את התחרות ביניהם).
לשיטת המאירי (ב"ב שם) בעלי אומנות אינם רשאים לייקר מחירים אפי' בהסכמת "אדם חשוב", אלא רק עם הסכמת בני העיר.
כאמור לעיל כשאין "אדם חשוב" הממונה על עניני הכלכלה, הסמכות לפקח על המחירים נתונה בידי באי כוחם של הציבור. בימינו הגוף המפקח על המחירים הוא משרד התמ"ת, הבעיה היא שלא תמיד גוף זה מסוגל לפקח כראוי, ובודאי לא לארגן חרם צרכנים. כמו כן לא קיים פיקוח על כל המוצרים, אפי' כאלה שנחשבים כמוצרי יסוד.
את המחאות החברתיות כיום יזמו בני אדם פרטיים ע"י פרסום חרם צרכנים באמצעי התקשורת השונים. כמובן שאין המדובר בגוף מקצועי מוסמך שיש בידו שיקול דעת מספיק כדי לכפות חרם צרכנים על הציבור. על אף שסביר להניח, שאכן הדרישה להורדת מחירים מוצדקת ביותר, ומוסכמת על בעלי המקצוע העוסקים בעניין.[34]
וְכַךְ הָיְתָה תְּפִלָּתוֹ שֶׁל כֹּהֵן גָּדוֹל : יהי רצון מלפניך ה' אלקינו שתהא שנה זו הבאה עלינו גשומה וטלולה ושחונה, שנת שובע, שנת רצון, שנת ברכה, שנת משא ומתן, שנה שלא יצטרכו עמך בית ישראל לפרנסה זה לזה ולא לעם אחר, ושלא יגביהו שררה זה על זה.
רבינו בחיי ויקרא פרק טז עפ"י נוסח הירושלמי יומא ה,ב
רבי מנחם מנדל קרוכמל (להלן רממ"ק) היה מגדולי הפוסקים והמשיבים בדורו. נולד בסמוך לשנת ש"ס בקרקא, ולמד שם בישיבתו של הב"ח, חבריו ללימודים היו גם הט"ז ורמ"מ אוירבך בעל "עטרת זקנים". כשהגיע להוראה נתמנה לדיין בעיר, ואף נבחר לייצג את העיר בועד "ארבע הארצות". בתחילת שנת ת"י נתמנה לאב"ד ניקלשבורג וגלילות מוראביה. עמד בקשרי שו"ת עם בעל התויו"ט, ועם ר' משה לימא בעל ה"חלקת מחוקק", שהעריפו עליו שבחים מופלגים. שימש בעירו גם כראש ישיבה שנמנו עליה תלמידים רבים. עפ"י המסופר בהמלצתו נתקבל הש"ך שברח מהקוזקים, כרב בעיר הלישוי שבצ'כיה. פעל רבות בייסוד תקנות ועניני מיסים בקהילות מוראביה. עסק רבות בעזרה לפליטי פרעות ת"ח ות"ט שהגיעו מפולניה, ובמיוחד בהתרת עגונות. תלמידו וחתנו היה ר' גרשון אשכנזי בעל "עבודת הגרשוני", שמילא את מקומו לאחר פטירתו. נפטר ב' שבט שנת תכ"א. מהספרים השונים שחיבר נותרו ס' תשובותיו "צמח צדק" (מכונה הקדמון), וזמר לכבוד התורה, וצוואה שהותיר לבניו.
פסיקותיו ותקנותיו הציבוריות משמשות עד היום בעולם ההלכה כיסודות מוצקים בהנהגת הציבור. מבין פסיקותיו המפורסמות מצויה תשובה העוסקת בזכות הצבעה (שם סי' ב). בשל גזירות ת"ח ות"ט שאירעו בחייו, הוכרחו יהודים רבים להימלט ממקומות מגוריהם, ולנדוד לקהילות יהודיות שונות. לא תמיד זכו פליטים אלו לקבלת פנים נלהבת, התושבים הותיקים חששו שמא הללו יפלו למעמסה על הקהילה, ואף חששו שמא ישתלטו על מוסדות הקהילה. מפני כך נכבדי העיר של הקהילה בקשו לשנות את תקנון זכות ההצבעה המקובל (לבחירת רב, חזן שמש ועוד) שכל מי שנותן מס קבוע יש לו זכות הצבעה, לטענתם רק מי שמשלם סכום גבוה של מס יש לו זכות הצבעה, ש"הרי רוב צרכי הקהל הם עסקי הוצאת ממון, ואיך יתכן שדעת העני תהא שקולה כדעת העשיר… דעת של עם הארץ תהא שקולה כדעת החבר" (ת"ח), לעומת זה טענו המון העם העניים שאין לגרוע מזכותם, שהרי הם נותנים את חלקם "ואע"פ שהעשירים נותנים יותר מ"מ קשה עליהם (על העניים) המעט (כסף) שנותנים יותר מן הרב, שנותנים העשירים".
לאחר שנות השואה האיומות דנו מחברים שונים בדבר תפישתם של הנאצים ועוזריהם. אחת מהראיות שהובאו שיש מצווה לרדוף את אותם רוצחים, ולהוציא על כך מכספי הציבור, הייתה מתשובתו של הרממ"ק (סי' קיא). בתשובה זו הוא פוסק לגבי רוצחים גויים (כפה"נ היו קשורים לשלהי פרעות ת"ח ת"ט) "ונכון הוא שאותן הוצאות היתירים על הרגיל כגון שכר מליצות ושחדים יתנו מתוך הקהל כדי לגדור הפרצה שאם [הם] לא יהיו נוקמים מן הרוצח יהיה דמן של בני ברית ח"ו כהפקר ויוסיפו לעשות כאלה ח"ו והרי כל עוברי דרך בסכנה זו הם לכך צריכין כולם לסייע לזה וכן נהגנו פעמים הרבה ועשינו עם פרנסי הדור שהיו מעמידים גואלים לרדוף אחר הרוצחים ואפילו לפעמים כשהיינו יודעים שלא נוכל להוציא מכח אל הפועל להנקם מן הרוצח אפילו הכי היינו מעמידים גואלים לרדוף אותם בדין כדי שיהא מפורסם שאין דמן של בני ברית הפקר".
רממ"ק פוסק בתשובה מקורית לטובת העניים, שהרי נא' במשנה (מנחות יג, יא): "נאמר בעולת בהמה (ויקרא א, ט) 'אשה ריח ניחוח', ונאמר בעולת העוף (שם יז) 'אשה ריח ניחוח', לומר לך אחד המרבה ואחד הממעיט ובלבד שיכווין את לבו לשמים". הרי אם כן מפורש שהכסף המועט של העני שקול כנגד המרובה של העשיר. ולא רק זו אלא שיש עדיפות לעני, "לפי שעני צריך לטרוח בנפשו להשיג מה שיביא למנחה… מה שאין כן עשיר מביא מן המוכן בידו בלי טורח. "
עשירי הקהל התקיפים לא ראו את פסיקתו בעין יפה, ודאגו למרר את חייו באופנים שונים (עי' צוואתו).
בתשובה מקורית נוספת (שם סי' לו) הוא מיישם הלכה למעשה את הביטוי "שלא העכבר גנב אלא החור גנב" (עפ"י קידושין נו, א). יהודי פשוט ומסכן עסק בספסרות של סחורות גנובות, אלא שפעם אחת קנה היהודי כלי כסף מנוכרי שגנבם מהכמרים. היהודי מכרם ליהודי שני שהיה אמיד וידע שהם גנובים, לאחר שנתפשו הפושעים, נצרכו הקהל לפצות את הכמרים, אלא שוועד הקהילה רצה לתבוע את היהודי האמיד, שקנה את הסחורה הגנובה מהיהודי העני. רממ"ק פוסק שאפי' היה היהודי הראשון אמיד, יכולים הקהל להיפרע מהיהודי השני, שהוא ה"חור", שאילולא היה משלם על הסחורה הגנובה לא היה היהודי הראשון – "העכבר" עוסק כלל בקניית סחורה גנובה (עי"ש בדבריו).
אחת מהתשובות המעניינות והמפורסמות שהובאו לפני רבי מנחם מנדל קורכמל הייתה בעניין חרם היהודים על קניית דגים. פרטים היסטוריים מדויקים לא נמסרו לנו בתשובתו (שם סי' כח), אך מתוכן התשובה עולה שסוחרי הדגים הנוכרים ניצלו לרעה את העובדה שישנו ביקוש רב דווקא של יהודים בערב שבת. הם החליטו ללא כל סיבה מוצדקת להעלות את מחירם. כפי הנראה היה בכך גם סממן אנטישמי מסוים, סוחרי הדגים הנוכרים לא חששו ממחאת הנוכרים, בגלל שהם לא נהגו לצרוך כמות רבה של דגים, קול הזעקה נשמע רק מהקהל היהודי. ראשי הקהל החליטו על חרם יזום מצד היהודים, האוסר על כל אדם ואפי' עשיר, לקנות דגים במשך חודשיים. תלמידי רממ"ק שאלוהו האם אין בכך איסור של מניעת עונג שבת באכילת דגים (עי' שבת קיח, ב). כמו כן הקשו התלמידים מדוע יש צורך כלל בחרם, שהרי אפי' אם יקנה דגים במחיר יקר מאד, מובטח הוא שהקב"ה יפרע תשלום זה, כמאמר חז"ל: "כל מזונותיו של אדם קצובים לו… חוץ מהוצאת שבת ויו"ט" (ביצה טז, א).
תשובתו של רממ"ק הייתה שבהחלט עשו ראשי הקהל כהוגן, ואף ראוי לעשות כך. עיקר פסיקתו מסתמכת על הוראתו המרחיקת לכת של רשב"ג (כריתות א, ז) כדי להוריד את מחירי הקינים שהאמירו לדינרי זהב (עי' בגוף המאמר ובהערות שם). רשב"ג הקל בדין תורה, משום עת לעשות לה' הפרו תורתך (עפ"י שיטת רש"י כריתות ח, א ועי' הערות בגוף המאמר). רממ"ק מסיק שיש לנקוט בחרם צרכנים כנגד מוכרי הדגים בק"ו, שהרי עונג שבת מהתורה אינו בדגים דווקא. גם את הטענה השנייה שהביאו התלמידים דחה, שודאי שהקב"ה יפרע למי שיש לו ממון רב ובכל אופן יקנה ביוקר לכבוד שבת, אבל העניים שאין להם ממון כיצד יקנו, מכיוון שאין להם כלל ממון לכך, וכדברי ר"ע שאמר "עשה שבתך חול ואל תצטרך לבריות". הוא מסיים את דבריו שכך ראוי לעשות והוא מעין מ"ש חז"ל "מוטב שיחלל שבת אחת כדי שיקיים שבתות הרבה". לתשובה זו הוסיף בן הרממ"ק ראיות נוספות מ"אין פודין את השבויים יותר מכדי דמיהן, מפני תיקון העולם", והמסקנה שהוא משום דוחק הציבור. וכן מהימנעות מקביעת תענית ביום ה' מחשש הפקעת שערים (עי' גוף המאמר), ובכלל שיש כוח ביד כל ב"ד וב"ד לעקור אפי' ד"ת בשב ואל תעשה.
תשובה זו התפרסמה מאד, והובאה לפסק ההלכה ע"י גדולי האחרונים (מג"א א"ר ופמ"ג תחי' סי' רמב), ואף נפסקה להלכה, עי' המשנ"ב (שם), אך לא הכל הסכימו לחידוש זה.
הערוך לנר (כריתות ח, א) תמה כיצד הסתמך הרממ"ק על שיטה יחידית (רש"י שם) אל מול שאר הראשונים הסוברים שרשב"ג הורה כפי הדין (עי' הערות בגוף המאמר), ולא ביטל שום דין תורה. כמו כן הוא מקשה, שאפי' לשיטת רש"י יתכן שאחרי שהוזל השער, היו צריכות הנשים להביא את הקינים שהיו חייבות על כל לידה, ובכך לא נתבטלה המצווה. אמנם בעונג שבת אחר שנתבטל כבר א"א לתקנו.
אף החת"ס (גיטין מז, א) תמה כעין המובא לעיל, והוסיף שאצל רשב"ג היה חשש לתקלה אצל יולדות שלא יקריבו כלל, מפני יוקר הקינים, אבל לגבי דגים מדוע יש לעשות חרם ולמנוע מהעשירים מלקנות ביוקר, שהרי העניים שאינם יכולים לקנות, אנוסים הם ופטורים ואין בכך תקלה, ומדוע יש לבטל עונג שבת של העשירים מפני תקנת עניים. כמו כן הוא מוסיף להקשות שמשמעות דברי תשובת הצמח צדק, שאף אם היו הסוחרים יהודים, היה מותר לבטל מצות עונג שבת כדי להוריד את השער. על כך תמה החת"ס, שהרי אין לבטל מצווה מהתורה כדי למנוע עליית מחירים אלא דווקא כשהסוחרים נוכרים, שיש לאו של "לא תחנם" (עי' רמב"ם פיהמ"ש גיטין כ, ט), אך אם המדובר בסוחרים יהודים, על אף שעוברים עבירה בהפקעת השער, אין ביד הקונים ביוקר שום איסור, וכיצד ניתן לבטל מצווה עבור כך.
יש להעיר, שיתכן אולי שחוץ מהשיקולים ההלכתיים שעמדו לפני הרממ"ק היה חשש נוסף שמא ינצלו הנוכרים את היהודים ויעשו כך אף בשאר מוצרים, וכמו שרמז בנו בראייתו מפדיון שבויים יתר על כדי דמיהן.
[1] הכלכלה הקפיטליסטית הגדולה בעולם – ארה"ב, אימצה מודל של מדינת רווחה מאז השפל הגדול, בשנות השלושים למניינם.
[2] לשיטת הרמ"ה (ב"ב שם סי' קלב) כלל לא נחלקו על ענישת מפקיעי שערים (עי"ש).
[3] עי' בערוך (ערך רל) בשם ר' האי שהכוונה לבשר שעלה בעינו. ועי' רשב"ם ודק"ס בקשר לגירסה כאן.
[4] באורים שונים נאמרו בירושלמי שם על דברי קרנא, וכפה"נ קרנא עצמו לא סבר כרב, אך אמר לאנשי ראש הגולה שרב אמר דברים טובים כאשכול תמרים שהוא בשל וטוב, ואילו הם אסרוהו כאילו הוא תמרים שלא הבשילו (עי"ש על הירושלמי במראה הפנים ובגליון אפרים).
[5] במשנה נזכרת חלוקת פרסים בהקשר לתינוקות, וברמב"ם נזכר גם על "שפחות". אך לכאו' נראה שאין המדובר בגניבת דעת של ההורים, אלא בתחרות לא הוגנת, כמשמעות הגמ' שגם שאר המוכרים יכולים לחלק פרסים (ועי' רמב"ם שם, שיש שני עניינים בכך).
[6] עי' גם שו"ת דברי חיים (חו"מ ח"א סי' יט).
[7] ועי"ש כעין זה בדבריו : קנו, יא רכז, ז.
[8] עי"ש בראיותיו כעי"ז.
[9] הפקעה לשון סתירה, עי' רש"י שבת קמו,א.
[10] המזמור בתהילים פרק י, אך פרק א-ב נחשבים כאחד (עי' רש"י שם עפ"י הגמ').
[11] ועי' רש"י שם שכתב: " וממאי דבמפקיעי שערים כתיב – דכתיב בההיא פרשתא יארב במסתר כאריה בסוכו יארוב לחטוף עני וכי הליסטים אורב את העני והלא את העשיר הוא אורב אלא במפקיעי שערים הכתוב מדבר, שרוב דעתם לעניים הוא, וקא בעי דוד רחמי עלה דמילתא: שבור זרוע רשע ותן שובע בעולם, ובכך זרועו שבור, ורע תדרוש רשעו בל תמצא, וזה שהיה בדעתו להיות רשע, כשתדרוש רשעו לא תמצא עולה שלא הספיק לעשותה".
[12] וכך הדגישו הרמב"ם (מכירה יד,ו) והשו"ע רלא, כה.
[13] כפה"נ זהו ההבדל בין "אוצרי פירות" – מוצרי יסוד חיוניים חקלאיים, ל"מפקיעי שערים" – שאר מוצרים.
[14] בזמננו חשש זה לא קיים, עי' שו"ע תקעב, א ובנו"כ שם ומשנ"ב סק"ג עפ"י מג"א ושאר אחרונים.
[15] עי' שו"ע הרב הל' מדות ומשקלות, אך ישנן דעות נוספות בכך.
[16] ודאי הוא שאביו של שמואל, ואף שמואל עצמו עשו זאת ממידת חסידות, ומ"מ יש ללמוד מכך שהממונים על הציבור נדרשים לעשות כך.
[17] שבועה בבהמ"ק, עי' כתובות ב,ט ובתויו"ט שם.
[18] ישנן דעות שונות בראשונים במה הקל רשב"ג, עי' רש"י כריתות ח,א, ועי' ב"ב קסו,א בתוס' ד"ה נכנס בשי' ר"ת, וריטב"א ועו"ר. ועי' תוס' רא"ש המובא בשטמ"ק שם ובכריתות ח,א
[19] יש שפי' שהוזל הקן לשני רבעי הדינר, עי' רע"ב ועוד.
[20] עי' בראשונים בהערה לעיל, ובמפרשי המשנה השונים. ועי' בנספח חרם הדגים בדעת הערוך לנר.
[21] כך ההלכה לשיטת שמואל מעיקר הדין, ועי"ש בגמ' שיכל אף לפרסם שהלכה כר"ע שמיקל יותר, אלא ששלושה הדסים קטומים שכיחים יותר (ועי' תוס' שם ד"ה ולדרוש, ריטב"א, וחת"ס).
[22] שלא כדעת הבית הלל יו"ד סי' ריח.
[23] בנו הוא הפוסק הידוע ר' אברהם הלוי בעל שו"ת "גינת ורדים", שימש כראש רבני מצרים וממלא מקום אביו בישיבה בעיר רוזטה, לאחר שאביו עלה לעת זקנותו לירושלים. ר' אברהם אף הו"ל את השו"ת של אביו "דרכי נועם" ועליו הוסיף קונטרס המכונה "מלחמת מצוה".
[24] עי' גם שו"ת המבי"ט (ח"א סי' רלז).
[25] עי' מש"כ בסוף דבריו על תבלינים שאפשר שאין הם כך.
[26] מגיד משנה ולח"מ שם, ועי' דרכי משה רלא, סק"ב.
[27] פרישה וסמ"ע שם ס"ק לו ועוד.
[28] כן הסיקו מדין ביצים שבגמ' שם, עפ"י הדעה "על חד תרי".
[29] עי' בית יוסף שם, עפ"י התוס', ורשב"ם על הגמ' שם, וש"מ.
[30] כמובן שיש להבדיל בין רמות הידור שונות, ומ"מ מוצרים שרוב האנשים צורכים ברמת כשרות מהודרת יש לפקח על מחירם.
[31] עי' אנציקלופדיה תלמודית (כרך יט, ערך טובי העיר) בשיטות הראשונים בהגדרת אדם חשוב לענייני העיר.
[32] עפ"י הריב"ש (סי' שצט), שכך סוברים גם הרמב"ם (מכירה יד, יא – עי' כס"מ שם) והרמב"ן, שו"ת מהר"ם אלשקר (סי' מט). אמנם רוב הראשונים אינם סוברים כך (עי' אנצי' תלמודית, שם הע' 382).
[33] עי' רמב"ן ב"ב ט, א וריטב"א ור"ן שם.
[34] משיחתי עם הגרז"נ גולדברג שליט"א הביע דעתו שאם אכן רווחיהם של יצרני גבינות הקוטג' למעלה משישית (עי' לעיל), א"כ החרם מוצדק. עפ"י דעות המומחים רווח היצרנים עמד על 41 אחוזים (לפני ההורדה).
הרב שלמה אישון
במסגרת הפולמוס החריף המתנהל סביב מתווה הגז חוזרת ונשמעת הטענה כי הגז שייך לציבור כולו. להלן נברר מהי עמדת ההלכה בענין זה.
על פי ההלכה הבעלות על הקרקע חלה גם על עומק האדמה שמתחת לפני הקרקע[1], ועל כן, לכאורה, אוצרות הטבע הנמצאים מתחת לפני האדמה שייכים לבעל הקרקע.
אלא שחז"ל מביאים שבין התקנות שתיקן יהושע בן נון היתה תקנה הקובעת כי "מעין היוצא בתחילה בני העיר מסתפקין ממנו"[2]. נחלקים הראשונים בגדריה של תקנה זו: יש סוברים כי התקנה קובעת שמים הנובעים מאליהם שייכים לכל בני העיר, אולם מים שבעל הקרקע טרח וחפר כדי למוצאם – שייכם לבעל הקרקע[3], ויש שאינם מבחינים בין מים שטרח במציאתם למים שנובעים מעצמם, אלא בין מים הנמצאים בשטחו של בעל הקרקע השייכים לו, לבין מים היוצאים משטח הקרקע – השייכים לכל בני העיר.[4]
תקנת יהושע בן נון מתייחסת למים. יש הסוברים שניתן ללמוד ממנה שכלל אוצרות הטבע הנמצאים בשטח פרטי שייכים לכלל הציבור, או לפחות שיש סמכות לציבור לתקן תקנות דומות גם לגבי אוצרות טבע אחרים. הדברים אמורים במיוחד ביחס לגז שהפך להיות מצרך חיוני ביותר אשר גם הספקת החשמל והמים תלויים בו.[5]
אמנם החלת תקנת יהושע בן נון על כלל אוצרות הטבע מהווה חידוש שלא מצאנו לו סימוכין. נהפוך הוא, מדברי חז"ל עולה כי גם אוצרות הטבע היו שייכים לבעל הקרקע ברשותו הם נמצאו:
על הנאמר בפרשת וזאת הברכה ביחס לשבט זבולון:
(יט) עַמִּים הַר יִקְרָאוּ שָׁם יִזְבְּחוּ זִבְחֵי צֶדֶק כִּי שֶׁפַע יַמִּים יִינָקוּ וּשְׂפֻנֵי טְמוּנֵי חוֹל[6]
אומרים חז"ל:
אמר זבולון לפני הקדוש ברוך הוא: רבונו של עולם! לאחיי נתת להם שדות וכרמים ולי נתת הרים וגבעות, לאחיי נתת להם ארצות – ולי נתת ימים ונהרות. אמר לו: כולן צריכין לך על ידי חלזון, שנאמר [עמים הר יקראו]… ושפני טמוני חול. תני רב יוסף: שפני – זה חלזון, טמוני – זו טרית, חול – זו זכוכית לבנה. אמר לפניו: רבונו של עולם מי מודיעני? אמר לו: שם יזבחו זבחי צדק, סימן זה יהא לך: כל הנוטל ממך בלא דמים – אינו מועיל בפרקמטיא שלו כלום.[7]
בשטחו של שבט זבולון היה אפוא חול לצורך זכוכית לבנה וכן חלזון לצורך התכלת. אוצרות טבע אלו היו נמכרים על ידי שבט זבולון ומכך היתה פרנסתו, ולא מצאנו תקנה שקבעה שאוצרות הטבע הללו שייכים לעם ישראל כולו.
אכן יש מקום להבחין בין גז אשר, כאמור לעיל, מהווה מצרך חיוני ביותר, לבין אוצרות הטבע שהיו בחלקו של זבולון, אם כי מסתבר שגם החלזון לתכלת מהווה מצרך חיוני.
מכל מקום, בנידון דידן נראה שאין צורך להכריע בשאלה למי, על פי ההלכה, שייך הגז הנמצא בשטח פרטי, משום שהמדובר הוא בגז המצוי במעמקי הים התיכון.
על פי ההלכה נחשב הים הפקר, וכל הקודם וזוכה במה שבתוכו – זכה, כפי שפסק השולחן ערוך:
המדברות והימים והנהרות והנחלים, כל שבהם הפקר וכל הקודם בהם זכה; כגון העשבים והעצים והפירות של אילנות של יער וכיוצא בהם[8].
אמנם הבאנו לעיל ששבט זבולון השוכן לחוף הים נחשב כבעלים של החלזון המצוי בים, אך נראה שבעלותו היתה רק על חלק הים הסמוך לחופו, ושאר חלקי הים היו הפקר[9].
הבחנה זו שבין המים הסמוכים לחוף לבין מעמקי הים מצויה גם בחוק הבינלאומי[10]. לפי אמנת האומות המאוחדות על משפט הים משנת 1982, יש לכל מדינה חופית מים טריטוריאליים ברצועה המשתרעת לכל היותר 12 מייל ימי, שהם כ-22 קילומטרים, כלפי חוץ מחופה של המדינה. אזור זה נחשב כשטח תחת ריבונותה של אותה המדינה.
מעבר לרצועה זו קיים "האזור הסמוך" למים הטריטוריאליים, המוגדר עד 24 מייל ימי (44.448 ק"מ) מקו המוצא. השליטה על האזור הסמוך מותרת על ידי מדינה חופית על מנת "למנוע הפרה של מנהגיה, חוקיה ותקנותיה הבריאותיים, למנוע הגירה בלתי חוקית ולשמור על כספי הציבור".
מחוץ ל"איזור הסמוך" קיים האזור הכלכלי הבלעדי ("מים כלכליים"). זהו אזור ימי עד 200 מיילים ימיים (370.4 ק"מ) מחוף מדינה, ובו למדינה זכויות מיוחדות לחיפושים ולשימוש במשאבים ימיים.
קידוחי הגז לגביהם מתנהל הפולמוס כיום מצויים בתחום האזור הכלכלי הבלעדי של מדינת ישראל – הרחק מתחם המים הטריטוריאליים של מדינת ישראל.[11] מכאן שמבחינת ההלכה יש, לכאורה, לראות את הגז המצוי שם כהפקר, באשר אינו מצוי בתחומו הפרטי של איש ואף לא בתחום השטח הטריטוריאלי של המדינה.
על פי ההלכה אין למדינה זכות להפקיע רכוש של הפקר מהזוכה בו, ומכאן, לכאורה, המסקנה כי אין למדינה זכות לפגוע בבעלותן של חברות הגז על הגז שהן מפיקות בלב ים, באשר הן זכו בו מן ההפקר[12]. אלא שכפי שנראה להלן, אין הדבר כן.
חוק משק הגז הטבעי, תשס"ב-2002 קובע:
(1) הקמה והפעלה של מערכת הולכה או חלק ממנה;
(2) הקמה והפעלה של רשת חלוקה או חלק ממנה;
(3) הקמה והפעלה של מיתקן גט"ן;
(4) הקמה והפעלה של מיתקן אחסון.
חוק זה מונע אפוא מהציבור להפיק גז טבעי בלא קבלת רשיון מהמדינה. מציאות זו גורמת ל"יאוש" של הציבור מהאפשרות לזכות בגז הטבעי בלא קבלת רשיון, ויש לדון האם "יאוש" זה הופך את הגז להחשב בבעלות המדינה.
במשנה במסכת גיטין[13] מובאת אפשרות להפרשת תרומות ומעשרות על ידי הלוואת כסף מראש לכהן, ללוי ולעני, וקיזוז עלות פירות התרומות והמעשרות מסכום ההלוואה:
המלוה מעות את הכהן ואת הלוי ואת העני להיות מפריש עליהן מחלקן – מפריש עליהן בחזקת שהן קיימין, ואינו חושש שמא מת הכהן או הלוי, או העשיר העני.
הגמרא שם תמהה כיצד ניתן להפריש תרומות ומעשרות בלא שהגיעו לידיהם של הכהן, הלוי או העני, ומתרץ רב שמדובר "במכירי כהונה ולויה".
בהסבר הדברים כותב שם רש"י:
במכרי כהונה – כמו איש מאת מכרו (מ"ב יב) שהם מכיריו ואוהביו דאינו רגיל לתת תרומות ומעשרות אלא לכהן זה הלכך כיון דמלתא דפשיטא היא דלדידהו יהיב להו אסחי להו שאר כהני דעתייהו והוה כמאן דמטו לידייהו דהני.
הרי שכאשר קיים ממון שבעיקרון שייך לרבים, אלא שכולם פרט לאחד התייאשו מאפשרות הזכיה בו – זכה בו אותו אחד גם בלא שעשה מעשה קנין.
על פי זה באר בשו"ת דבר אברהם[14] את הטעם לכך שאשה זוכה בגט הנמצא בד' אמות הסמוכות לה ברשות הרבים ונחשבת ע"י כך מגורשת. הוא מבאר שהיות שתקנו חכמים להפקיע מד' אמות שלה את רשות הרבים, הרי ממילא נשארו אותן ד' אמות שלה וקונה בהן כדין חצרה ממש.
לאור זה היה מקום לומר שהיות שהמדינה קבעה שאין רשות לאיש להפיק גז ב"מים הכלכליים" השייכים לה בלא קבלת רשיון מהמדינה, והיא מפעילה את כחה וסמכותה לשם כך, הרי ממילא התייאשו כולם ונשארה רק המדינה כבעלים על הגז המצוי שם.
אלא שבהמשך דבריו שם כתב הדבר אברהם שיש מקום לחלק בין מתנות כהונה הקנויות לכלל הכהנים ואשר בהן ניתן לומר שכאשר התייאשו האחרים ממילא זכה בהן אותו אחד שלא התייאש, לבין רשות הרבים שהיא הפקר ואינה קנויה לאיש, שם יש מקום לומר שלא יועיל יאוש של האחרים בלא מעשה קנין מצידו של הרוצה לזכות. מכאן שהאפשרות שיחיד יזכה במקום ברשות הרבים על ידי שהאחרים מתייאשים תהיה רק אם נאמר שרשות הרבים אינה הפקר לכל אלא קנויה לכל בני המדינה.
כפי שהבאנו לעיל, הים והמצוי בו מוגדר במפורש כהפקר ולא כמקום הקנוי לכל בני המדינה, ומכאן, לכאורה, שלא ניתן יהיה להגיד את המדינה כבעלים של אוצרות הטבע מכח התייאשות האחרים.
אלא שנראה, שעדיין ניתן לראות, מחמת היאוש, את המדינה כבעלים של אוצרות הגז שהופקו מ"המים הכלכליים" של המדינה.
בגמרא במסכת בבא קמא[15] נחלקים אביי ורבא בשאלה האם ניתן להביא ראיה לדברי שמואל האומר "דינא דמלכותא דינא":
אמר רבא: תדע, דקטלי דיקלי וגשרי גישרי ועברינן עלייהו. א"ל אביי: ודלמא משום דאייאוש להו מינייהו מרייהו! אמר ליה: אי לא דינא דמלכותא דינא היכי מייאשי?
רבא רוצה להוכיח ש"דינא דמלכותא דינא" מן העובדה שאנו עוברים על גשרים הנעשים מעצים שכורת המלך, ואילו אביי דוחה את הראיה ואומר שיתכן שהטעם להיתר לעבור על הגשרים הוא משום "דאייאוש להו מינייהו מרייהו".
בהסבר דברי אביי שהיאוש מועיל כדי להתיר לעבור על הגשרים נחלקים הראשונים. הרשב"א בחידושיו מבאר שיש כאן יאוש ושינוי רשות שמכוחו זוכה הציבור בזכות השימוש בגשרים.
נראה דיאוש ושנוי רשות איכא שהרי המלך מוסר הגשרים לרבים.
על פי זה יש מקום לומר שגם בנידון דידן, גורם החוק, יאוש של הציבור כולו, כולל של אלו שקודחים במקום, מהאפשרות לזכות בגז עבור עצמם, והזכיה בגז נעשית רק עבור המדינה – בהתאם לתנאים שקבעה המדינה[16].
כל חוק שהוא בגדר תקנת הציבור, שאם לא היה נחקק ע"י השלטון היה בית הדין מתקן תקנה דומה – יש לו תוקף הלכתי[17].
נראה פשוט שהחוק הקובע שהמדינה תשלוט על מאגרי הגז ותעניק זכיונות להפקת הגז בהתאם לאינטרסים של הציבור עונה על הקריטריון הזה ועל כן הוא בעל תוקף הלכתי.
הזכרנו לעיל את תקנת יהושע בן נון שאף אם נאמר שמתייחסת למים בלבד, ניתן ללמוד ממנה שראוי לתקן תקנות דומות גם ביחס לאוצרות טבע חיוניים אחרים – כדוגמת הגז.
ראיה נוספת ניתן להביא מתקנת אוצר בית דין המתייחסת לפירות שביעית הנחשבים הפקר: בכדי לאפשר הספקה שוטפת וחלוקה צודקת של פירות שביעית, תקנו חז"ל שבעל השדה, במקום להפקיר את השדה לכל, מוסר אותה לרשות בית הדין והם קובעים מי יטפל באיסוף הפירות וחלוקתם, וכיצד יעשה הדבר, כאשר אין רשות לאף אחד ללקוט מאותה שדה – בלא אישור של בית הדין.[18]
אין ספק שחשיבות הספקת גז סדירה אינה נופלת מחשיבות הספקת פירות בשנת השמיטה, ועל כן בודאי שיש צורך בתקנה דומה לתקנת אוצר בית דין בכל הנוגע להספקת הגז. חוק הגז עונה על צורך זה ועל כן יש לו תוקף של דינא דמלכותא.[19]
זאת ועוד, להספקת גז סדירה חשיבות אסטרטגית וביטחונית מהמדרגה הראשונה ועל כן בסמכותה של המדינה להבטיח את שליטתה על מאגרי הגז הטבעי ואין זה נופל מסמכותו של המלך לפרוץ לו דרך במקום שזקוק לו לצורך מלחמתו.[20]
הטענה כי הגז הטבעי שייך לציבור איננה מדוייקת. מאגרי הגז הטבעי הנמצאים במעמקי הים, מחוץ למים הטריטוריאליים של ישראל ובתחום "המים הכלכליים" שלה, נחשבים על פי ההלכה כהפקר.
עם זאת, על פי ההלכה יש למדינה סמכות לשלוט על מאגרי הגז הטבעי ולקבוע את האופן בו יוכל הציבור כולו להנות מן הגז.
מכאן שחוק משק הגז הטבעי הקובע כי המדינה שולטת על מאגרים אלו ומחייב קבלת זכיון לשם הפקת הגז הינו בעל תוקף הלכתי.
גז טבעי שהוצא ממעמקי הים על פי הזכיון שניתן על ידי המדינה נחשב בבעלות המדינה – בכפוף לתנאי הזכיון של החברות שמפיקות את הגז[21].
[1] ע' שולחן ערוך חושן משפט סימן ריד סעיפים ג – ה.
[2] בבא קמא פא ע"א
[3] תוספות בבא קמא פא ע"א ד"ה מעיין.
[4] תוספות עבודה זרה מז ע"א ד"ה לא צריכא. וע' רמב"ם הלכות נזקי ממון פרק ה הלכה ג שגם מדבריו משמע שהתקנה מתייחסת רק למים היוצאים מחוץ לקרקע בה הם נובעים. ואכמ"ל.
[5] מו"ר הרב יעקב אריאל, תחומין לב עמ' 160 ואילך.
[6] דברים לג יט
[7] מגילה ו ע"א
[8] שולחן ערוך חושן משפט הלכות הפקר ונכסי הגר סימן רעג סעיף יב. ושם בסעיף יג: "הצד דגים מהימים ומנהרות, או שצד עופות או מיני חיות, הואיל ואין להם בעלים זכה". וע' בסמ"ע שם ס"ק יז שבים עצמו לא שייכת זכיה
[9] ר' ספר טבור הארץ לר' משה בן מאיר קלירס עמ' צ. ר' מסכת שבת כו ע"א "ציידי חלזון, מסולמות של צור ועד חיפה". ור' שו"ת רדב"ז חלק ב סימן תרפה שכתב: "החלזון מצוי הוא בים ובחלקו של זבולון היה עולה מאליו מן הים אל היבשה והיו מלקטין אותו ואחר שגלו ישראל לא היה עולה והשאיר נבוזראדן בארץ מדלת העם לכורמים ולענבים וארז"ל אלו צדי חלזון משמע שהיו צריכין לצודו". עפ"י דבריו יש לומר שזבולון זכה רק בחלזונות שעלו מעצמן אל היבשה ולא בחלזונות שבים. והאריך בענין זה הרב רועי זק בספרו שאמור לצאת בקרוב ע"י מכון כת"ר.
[10] יש לציין שאחד מהוגי הדעות הבולטים בתחום המשפט הימי היה הוגה דעות הולנדי בשם הוגו גרציוס אשר קביעותיו בעניין זה הושפעו מההלכה היהודית.
[11] קידוח תמר מצוי כ 90 ק"מ מערבית לחיפה. קידוח לויתן מצוי כ 130 ק"מ מערבית לחיפה.
[12] ר' שו"ת אגרות משה חושן משפט חלק ב סימן מד
[13] מסכת גיטין דף ל עמוד א
[14] שו"ת דבר אברהם חלק א סימן א ענף ו
[15] בבא קמא קיג ע"ב
[16] ר' תשובות והנהגות כרך ג סימן שלח שכתב בעניין הפרשת תרומות ומעשרות: "שמא אין לממשלה מעמד של גוף כלל, מ"מ סוף כל סוף הואיל ויודעים כל הציבור בארץ שלמעשה הוא בשליטתם ממילא מתייאשים והקונים המפרישים או שלוחם שהממשלה הקנה להם כדין כדי שיפרישו, זכו. וכעין זה בגיטין ל. דמכירי כהונה זוכה מפרש רש"י ששאר כהנים אסחו דעתייהו ולכן זוכה ע"ש."
[17] שו"ת חתם סופר חו"מ סי' מד.
[18] תוספתא שביעית פרק ח. שו"ת הרשב"ש סימן רנח
[19] בהגדרת מטרות החוק נאמר: " (א) מטרותיו של חוק זה הן: (1) ליצור תנאים לפיתוח ענף הגז הטבעי בישראל באמצעות המגזר הפרטי ולקיום תחרות בענף זה, בהתאם למדיניות הממשלה בתחומי הכלכלה והאנרגיה; (2) להסדיר את הפעילות במשק הגז הטבעי באופן שיאפשר השקעות בו ומתן שירותים ברמת איכות, אמינות וזמינות נאותים, ובשים לב לשיקולי יעילות; (3) להבטיח שמירה על הבטיחות בפעילויות במשק הגז הטבעי"
[20] רמב"ם הלכות מלכים פרק ה הלכה ג.
[21] חוק הנפט מעניק זכות למחזיק שטר החזקה לחפש גז טבעי ולהפיקו בשטח החזקה במשך שלושים שנה, אך הנפט או הגז הטבעי המתגלים שייכים למדינה. (דו"ח מבקר המדינה
הרב אורי סדן
ראשי פרקים
א. הרקע העובדתי והחוקי
ב. מהי קהילה
ג. הנהגת הקהילה
ד. הנהגת הקהילה כזרוע של השלטון המרכזי
ה. דמוקרטיה ישירה או דמוקרטיה ייצוגית
ו. מעמד הוועד המקומי בהלכה
ז. מעמדה של האגודה השיתופית בעבר ובהווה
ח. בעלות על נכסים ציבוריים
ט. פתרונות מעשיים למצבים מורכבים
י. מסקנות להלכה
v v v
בשנים האחרונות אחת הסוגיות המטרידות ביותר את המושבים הינה יחסי אגודת החברים השיתופית (להלן אגש"ח) והוועד המקומי באותם הישובים. בין הגופים הללו הנוגעים לניהולו של מושב חקלאי מתקיימים יחסים מתוחים למדיי, אשר בחלק מן המקרים עשויים להביא את המושב לידי שיתוק ציבורי. במאמר זה נבקש לעמוד על מקור הסכסוכים, על מקור סמכותם של גופים אלו ועל הפתרון ההלכתי אשר עשוי לאפשר תפקוד משותף ושגשוג של המושב החקלאי.
הקמת המושבים במדינת ישראל נעשתה בשנים הראשונות להיווסדה באמצעות אגודות שיתופיות. תושבי המושב התאגדו לאגודה שיתופית חקלאית, ונרשמו במשרד המשפטים אצל רשם האגודות. כל אדם שהגיע למושב במשך עשרות שנים הצטרף לאגש"ח, וזאת לאחר שהסכים לקבל עליו את תקנון האגש"ח. המדינה, על משרדיה השונים, זיהתה את המושב עם האגש"ח ואת האגש"ח עם המושב.[1] האגש"ח היא שחכרה את השטח שעליו נבנה המושב ואת השטחים החקלאיים שסביבו, היא שהייתה אחראית על פיתוחו של המושב ועל בניית מבני הציבור, והיא שסיפקה את השירותים המוניציפליים משמירה ועד גינון מחינוך ועד תרבות. האגש"ח התנהלה באופן המכונה "דמוקרטיה ישירה", שבה אסיפת החברים היא המקבלת את ההחלטות העקרוניות, והנהלת האגש"ח מוציאה אותן אל הפועל.
יש לציין כי מבחינה עקרונית דרישת החוק המקורית הייתה כי "כל ישוב יתנהל על ידי ועד מקומי",[2] קרי, נבחרי ציבור אשר ייבחרו בדרך של "דמוקרטיה ייצוגית" ויהיו האחראים מטעם המדינה על אספקת השירותים המוניציפליים באותו יישוב, אולם מבחינה מעשית שימשה הנהלת האגש"ח[3] גם כוועד המקומי, והדבר אף קיבל גושפנקא חוקית[4] (מה שמכונה "עקרון זהות הועדים").
כך התנהלו כל המושבים עד לשנות התשעים של המאה הקודמת. בעקבות המשבר הגדול אשר עבר על ההתיישבות החקלאית, החלו המושבים לקלוט אל קרבם תושבים נוספים, אשר לא יכלו או לא רצו להצטרף לאגש"ח, מסיבות שונות (תופעה זו מכונה גם בשם "הרחבה קהילתית"). עם התרחבות התופעה התברר, כי לתושבים אלה, אשר אינם חברים באגש"ח, אין כל זכות לבחור ולהיבחר להנהגה המקומית או למועצה האזורית,[5] ובכך מצאו את עצמם מודרים מהשפעה על חייהם ומדאגה לצרכיהם.
על מנת לפתור את הבעיות האלו שינה שר הפנים את הוראות החוק, וקבע כי יש לבדל את הוועד המקומי מהנהלת האגש"ח, והוועד שייבחר על ידי כלל התושבים, הוא שיספק שירותים מוניציפליים לכלל התושבים בתחומים[6] שאותם תאציל לו המועצה האזורית.[7] מבחינה חוקית קיימים הבדלים רבים בין הוועד המקומי והנהלת האגש"ח: הוועד המקומי הוא היחיד שמחד רשאי לקבל כספים מהמועצה האזורית, ומאידך מוגבל מאוד בגביית מסים מהתושבים, לעומתו האגש"ח בהיותה גוף עסקי אינה יכולה לקבל כספים מהמועצה האזורית, ומאידך מוסמכת לגבות כספים מחבריה כרצונה. הוועד המקומי נבחר פעם בחמש שנים וכפוף למועצה האזורית, והנהלת האגש"ח נבחרת לתקופות קצרות וכפופה לאסיפת החברים. הוועד המקומי הוא גוף סטטוטורי הפועל לפי כללי משרד הפנים, ואילו האגש"ח היא גוף עסקי הפועל לפי כללי משרד המשפטים.
גם התפקידים שאותם החוק מטיל על הגופים הללו שונים בעיקרם: הוועד המקומי מנהל את היישוב מן הבחינה המוניציפלית תוך חלוקת סמכויות בינו ובין המועצה האזורית והנהלת האגש"ח מנהלת את נכסי האגש"ח – חלוקת סמכויות לכאורה ברורה.[8]
אולם נותרה התנגשות בין אינטרסים של בעלי המשאבים הפיסיים של המושב, קרי הקרקעות, המים והשטחים הציבוריים, ובין האינטרסים של התושבים המבקשים לעשות שימוש בנכסים הציבוריים, לקבל מים במחיר הוגן, ולהיות שותפים לתכנון הפיסי של המושב לעתיד. הסיבה היא, כי על פי החוק האדמות מוחכרות לאגש"ח בלבד, ובסמכותה לקבוע מה ייעשה בהן: חקלאות או מגורים, כבישׁים או כבשׂים. המבנים הציבוריים הבנויים על האדמות המוחכרות לאגש"ח – שייכים חוקית לאגש"ח. הוועד הנבחר על ידי כל התושבים, נדרש לפעול בתוך נכס שנמצא בבעלות חלק מהתושבים.[9] תפקיד הוועד להחזיק ולתפעל נכסים שלא בבעלותו, והאגש"ח מוסמכת לבנות, לעכב בנייה ואף להרוס מבנים האמורים לשמש את הציבור כולו. סמכותה לניהול התב"ע ולהקמת מבני ציבור מאפשרת לה לקבל החלטות שלהן השלכות מרחיקות לכת על הקהילה כולה, וזאת מבלי כל חובה לשמוע את דעת הציבור או להתחשב בדעתו. מוסכם על הכול, כי החוק עדיין לא סיפק פלטפורמה מתאימה לניהול מושב חקלאי, אשר בסמוך לו ובתוכו הוקמה הרחבה קהילתית.[10]
הגמרא במספר מקומות מתייחסת לציבור יהודי המתגורר בעיר אחת כאל ישות משפטית[11] בעלת זכויות,[12] חובות[13] וסמכויות.[14] לאור העובדה שציבור אינו עשוי מקשה אחת, ובו מספר דעות, נחלקו הראשונים, בשאלה כיצד אמורות להתקבל ההחלטות על ידי הציבור. ולמעשה, אם יש בכוח הרוב להכריח את המיעוט לקבל את הכרעתו.
לדעת רבנו תם הקהילה היהודית אינה אלא שותפות של מספר יהודים בנכסים, בחובות ובזכויות, ולפיכך כשם שבשותפות אין כל משמעות לקבלת החלטות על פי רוב,[15] הוא הדין ביחס לקהילה,[16] שאינה יכולה לקבל החלטות אלא בהסכמת כלל חברי הקהילה. אמנם הגמרא מעניקה סמכות ל"בני העיר" לכפות את היחידים למלא את החלטותיהם – "להסיע על קיצתן", אולם רבנו תם מסביר שהכוונה היא שהחלטות שנתקבלו פה אחד מחייבות את כולם, גם אם המיעוט מסרב לבצען (הובא במרדכי, בבא-בתרא רמז תפ):
רשאין בני העיר להסיע על קיצתן – האי 'רשאין' א'להסיע' קאי, פי' היכא דכבר התנו ביניהם, אבל אם לא התנו מתחלה – אין כח בבני העיר להכריח אחד מבני עירם למה שירצו.
יש להעיר כי גם לדעת רבנו תם יש להבחין בין שותפות טבעית, כגון קהילה או מדינה, ובין שותפות מבחירה כגון עסק, חברה או אגודה שיתופית, הן בתהליך הכניסה לשותפות הן בתוכן השותפות. אולם בסופו של דבר זוהי שותפות ותו לא, אשר אינה יכולה לקבל החלטות אלא בתחומי ההסכמות הקיימים במסגרת השותפות, הפועלת באותה מערכת כללים הלכתית החלה על כל אדם פרטי או על שותפות פרטית בין שני אנשים.[17]
מערכת כללים זו אינה מתאימה לניהולה של קהילה הן מן הבחינה המשפטית הן בשל העובדה כי מבחינה מעשית לא ניתן לנהל באופן זה חיים ציבוריים, וכפי שכותב הרא"ש בתשובתו (כלל ו סי' ה):[18]
על כל ענין שהקהל מסכימים, הולכים אחר הרוב, והיחידים צריכים לקיים כל מה שיסכימו עליהם הרבים. דאם לא כן, לעולם לא יסכימו הקהל על שום דבר, אם יהיה כח ביחידים לבטל הסכמתם; לכן אמרה תורה, בכל דבר הסכמה של רבים: אחרי רבים להטות.
אי לכך סבור הראבי"ה (במרדכי, בבא-בתרא רמז תפב) כי הקהילה היהודית אינה שותפות בעלמא, אלא היא מהווה ישות משפטית עצמאית המכונה בשם "ציבור". זו אינה צריכה לעמוד ברף ההלכתי שאותו מציבות הלכות שותפין, שכן היא פועלת מכוח עקרונות אחרים,[19] כאשר אחד החשובים הוא שבציבור עמדת הרוב היא המחייבת גם את היחידים, ובלשונו של הראבי"ה: "חלה הגזירה בהסכמת הרוב אף על פי שאין מיעוט יכולין לקבלה".
כמובן שבכל קהילה ישנו גם ממד של שותפות כלכלית של כל אחד מהתושבים בנכסים הציבוריים,[20] אולם השותפות הקונקרטית אינה מגדירה את מהותה של הקהילה[21] הרחבה כשותפות גרידא.
מאז ומעולם הונהגה הקהילה באמצעות גוף הנהגה אשר כונה לעתים בשם "טובי העיר". אולם באיזו מידה, אם בכלל, החלטותיהם מחייבות את הציבור?[22] כאמור, לדעת רבנו תם הקהילה אינה אלא שותפות שבה אין הרוב יכול לכוף את דעתו על המיעוט. במצב שכזה ברור שגם למנהיגי הציבור, אשר דעתם אמורה לשקף את דעת הרוב, אין כל סמכות שלטונית, והם אינם אלא מנהלי שותפות, שכן אין הם יכולים לכפות את דעתם על איש.
לעומתו סבור הראבי"ה, כי להנהגת הציבור, המייצגת את דעת הרוב בקהילה, ישנה סמכות שלטונית בכל הנוגע לניהולה של הקהילה,[23] המאפשרת להם לכפות את דעתם על המיעוט וזה לשונו:
אם הובררו טובי העיר מתחלה להנהיג קהלם בכל דבר אפילו יחיד שביררו מה שעשה עשוי בתקנת הקהל ויפתח בדורו כשמואל בדורו… שכח בידם להפקיע בית הכנסת מקדושתו אף על פי שיש לכולן חלק בה כדאמרינן בנדרים בפרק השותפים… ה"ה בכל מעשה הקהל מעשיהן קיים. ופי' "במעמד אנשי העיר" שעושין בפרהסיא ואין מוחה בידם, שאם תפרש שצריכין לומר 'הן' א"כ לא עשו שבעה טובי העיר אלא כולם…
כלומר כאשר טובי העיר מחליטים החלטה הנוגעת לכלל הקהילה, בין אם ההחלטה נוגעת לענייני מיסים או לכל עניין אחר, היא מחייבת את כלל הציבור, כולל את המיעוט שאין התקנה מקובלת עליו, וגם את מי שבחר שלא להשתתף באספה שבה החליט הרוב את החלטתו.[24]
למעשה, נהגו בכל קהילות ישראל שהרוב כופה את המיעוט,[25] ולכאורה נראה כי העמדה שהתקבעה להלכה היא עמדת הראבי"ה, שהמושג "ציבור" קבוע וקיים, והוא מקור סמכותה של הקהילה. יש להעיר כי אין הדבר הכרחי, שכן ניתן לקבל את עמדתו העקרונית של רבנו תם ולנקוט בעמדה המעשית של הראבי"ה. כלומר, ברמה העקרונית להגדיר את הקהילה כשותפות, אלא שבשל העובדה שהעמדת דרישה כי כל החלטה תתקבל פה אחד עשויה להוביל לשיתוקה של הקהילה, וכדברי הרא"ש לעיל, הסכימו השותפים שההחלטות בשותפות יתקבלו על פי רוב.[26] באופן דומה ניתן להסביר כך את כל המאפיינים הייחודיים של הקהילה – כשותפות המסכימה להתנהג כ"ציבור".[27]
במקרים רבים שימשה הנהגת הקהילה כזרוע של השלטון המרכזי לצורך חלוקת נטל המס וגבייתו. במקרים אלו בנוסף להיות טובי העיר אחראים על צורכי העיר, שבעבורם גבו תשלום מהתושבים, הם גם גבו את המס שהושת על הקהילה בעבור השלטון המרכזי. ההלכה מבחינה בין המס הנגבה על ידי הקהל לצורך השלטון המרכזי ובין מס הנגבה לצורכי הקהילה.[28] הדבר עולה מאופן התייחסות שונה של הפוסקים למסים אלו.
לדעת המרדכי (ב"ב תקכב) בכל מקרה שבו יחיד מערער על חבותו במס, על הנישום ראשית כול לשלם, ורק אח"כ להתדיין מול הציבור על חובתו בתשלום ונימוקו עמו:
נוהגין בכל הקהלות שיחיד המדיין עם קהלו עבור עניני מסים שהקהל גובין ממנו המס תחלה ואחר כך אם ירצה ירדו עמו לדין ואם נטלו שלא כדין יחזירו לו ע"פ ב"ד והקהל רוצים להיות מוחזקין ותופסין ונתבעין ולא תובעין דאל"כ לא היה תקנה לרבים שכל אחד יעשה עולה ויחשוב בלבו מי יתבענו לדין מאן פייס מאן שביק קדירא דבי שותפי כו'
המרדכי מבסס את מנהג הקהילות על המשנה במסכת בבא-בתרא (כד,ב) המחייבת את האדם המתדיין עם הקהילה על זכותו להחזיק באילן הסמוך לעיר, ראשית לקצוץ את האילן, ורק אחר כך לתבוע את הציבור, וזאת מכיוון ש"קדרא דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא". לעומתו מבסס רבו, המהר"ם מרוטנבורג (הובאו דבריו שם), את מנהג הקהילות על זכותו של המלך במס שאותו הוא משית על נתיניו:
חשיב המלך כמוחזק במס של כל אחד ואחד, וכל היכא דאיכא שום ספיקא ושום טענה שאינה ברורה ליחיד ליפטר מן המס, אמרינן דינא דמלכותא דינא.
הנפקא מינה בין שני הטעמים ברורה: אם מדובר בוויכוח על מס שלא המלך השית אלא הקהילה עצמה, אזי לדעת המהר"ם אין הקהילה יכולה לגבות את המס מיחיד הטוען לפטור, מבלי להוכיח בבית דין את חיוב הנישום במס, וזאת בניגוד למרדכי שיראה את הקהילה כמוחזקת במס של היחיד, גם אם מדובר במס שהשיתה הקהילה עצמה. למעשה פסק הרמ"א (חו"מ סי' ד) כדעת המהר"ם:
הקהל נקראים מוחזקים לגבי היחיד… והא דנקראים מוחזקים לגבי יחיד, דווקא בענייני מסים, אבל לא בשאר דברים.
ומבארו הסמ"ע (שם ס"ק ו):
מה שמסיק רמ"א דוקא בענין מסים, טעמו דכיון דהמס הם גובין ליתנו למלך, הן יד המלך, וצריך היחיד לברר זכותו לפני המלך, אבל בשאר דברים אין נקראים מוחזקים לענין זה שתהיה ידם על העליונה.
נמצאנו למדים כי קיימים שני סוגי תשלומים שאותם גובה הקהילה: האחד בעבור השלטון המרכזי שבו נחשבת הקהילה ומנגנון הגבייה שלה מוחזקים בסכום השומה. האחר נועד בעבור צרכים נוספים של הקהילה, שאותם השלטון המרכזי אינו מספק, ובו אין הקהילה נחשבת כמוחזקת בכסף, ועליה הראיה להוכיח את חבות הנישום.
כאמור לעיל, לדעת הראבי"ה, אשר התקבלה להלכה, הקהילה יכולה לקבל החלטות על פי רוב, ולהנהגת הקהילה ישנה סמכות שלטונית לכפות את החלטות הרוב על המיעוט. אולם מהו הגוף המקבל את ההחלטות? האם כלל חברי הקהילה הם המוסמכים לקבל את ההחלטות, וההנהגה תפקידה ליישמן, או שמא ההנהגה מוסמכת גם לקבל החלטות מחייבות? במילים אחרות ניתן לנסח שאלה זו כך: האם על פי ההלכה הקהילה מתנהלת בדמוקרטיה ישירה, שבה הציבור הוא 'הרשות המחוקקת' וההנהגה היא 'הרשות המבצעת' בלבד, או בדמוקרטיה ייצוגית שבה הציבור בוחר נציגים אשר יהוו גם כ'רשות מחוקקת'? בשאלה זו לכאורה נחלקו הראשונים.
לדעת הרמב"ן (משפט-החרם ד"ה ויש צד) למנהיגי הקהל אין סמכות לקבל החלטות בעבור הקהל, אלא בכל החלטה שאותה הם מבקשים לחייב את הציבור, עליהם להביא את העניין לאסיפת התושבים. לדעתו, האספה, המקבלת את החלטותיה באמצעות הרוב, היא הסמכות העליונה, לכל הפחות בעניינים המחייבים את הציבור:
באנשי אותה העיר אם הסכימו כולם או רובם במעמד טובי העיר, והחרימו, כיון שהם רשאין להסיע על קיצתן ולהחרים בדבר, החרם שלהם חל על כל החייבים לילך בתקנתם.
לעומתו סבור הרשב"א כי מצב זה בלתי אפשרי, שכן בקהילות גדולות הדבר עשוי לשתק את יכולת קבלת ההחלטות בכלל. לדעתו נציגי הציבור מוסמכים לקבל החלטות, והחלטות שנתקבלו ברוב דעות מחייבות את כל הקהילה (שו"ת הרשב"א, ח"ג סי' תמג):
כי עניני הקהל מסורים הם לגדולים, ולמקצת מן הקהל, שהם כאפוטרופסים לשאר אחיהם שבמקום… שאם אין אתה אומר כן, לא יוכלו בשום קהל לעשות מלאכה, ולהוציא שום הוצאה, ולא לעשות שום תקנה כללית, עד שיתקבצו שם כל הקהל…
אם נשתמש בלשוננו כיום, נאמר כי לדעת הרמב"ן קהילה מתנהלת באמצעות דמוקרטיה ישירה, ואילו לדעת הרשב"א ניהולה של קהילה נעשה באמצעות דמוקרטיה ייצוגית. אולם למען האמת, על פי המבי"ט בתשובה (ח"א סי' פד)[29], אין כל מחלוקת בין הראשונים הללו, שכן כל אחד מהם התייחס למציאות אחרת: הרמב"ן התייחס למנהיגי ציבור טבעיים שלא נבחרו על ידי הציבור, ואשר על כן הם צריכים את הסכמת הציבור לכל פעולה שבה הם מבקשים לחייב את הציבור, ואילו הרשב"א התייחס למנהיגים נבחרים על ידי הציבור, וקבע כי בחירת רוב הציבור היא המסמיכה אותם לפעול, והם אינם צריכים אשרור לכל פעולה ופעולה שבה הם מבקשים לנקוט.[30]
אמנם יש להעיר, כי לדעת הראבי"ה במקרה שבו ידוע כי החלטת טובי העיר נעשתה בניגוד לדעת בני העיר, אין להחלטתם תוקף מחייב, שכן טובי העיר שואבים את סמכותם מכוח הסכמת הרוב, ואם הרוב אינו מעניק את הסכמתו בנקודה זו או אחרת, ממילא פקעה סמכותם וזה לשונו (שם):
ופי' "במעמד אנשי העיר" שעושין בפרהסיא ואין מוחה בידם, שאם תפרש שצריכין לומר 'הן' א"כ לא עשו שבעה טובי העיר אלא כולם… ואם לא הסכימו רוב הקהל, ומיחו, אך הראשים עשו, יכולין למחות דמה לי קבלו בתחלה מה לי בסוף…
לראבי"ה ברור כי המנהיגים אינם צריכים לקבל את אישור הציבור על כל פעולה (בכך סובר כדעת הרשב"א), אלא שלציבור ישנה זכות וטו על החלטות ההנהגה. כלומר גם הנהגה נבחרת כפופה בסופו של דבר לאספת התושבים שבחרו אותם, אם כי אין האספה גוף מנהל ומקבל החלטות, כי אם גוף מבקר. אמנם לא נתבאר בדבריו באיזה אופן יביעו התושבים את התנגדותם למעשה ההנהגה, ובאילו מקרים מוטל על ההנהגה לכנס את התושבים כדי לשמוע את דעתם. מסתבר שחובתה של הנהגה נבונה, החפצה שיתקיימו החלטותיה עפ"י ההלכה, להעביר החלטות עקרוניות השנויות במחלוקת להכרעת התושבים, אם באמצעות כינוס אספה ואם באמצעות משאל בקלפי.[31]
לאור דברינו כי להנהגה הנבחרת על ידי רוב הקהילה קיימת סמכות שלטונית לקבל החלטות המחייבות את כל בני הקהילה, נראה ברור כי הוועד המקומי, הנבחר על ידי כלל התושבים הוא בעל הסמכות ההלכתית להנהגת הקהילה,[32] החלטותיו מחייבות את כלל התושבים, ואין הוא צריך לחזור ולקבל את אישורו של הציבור להחלטותיו, אם כי אינו יכול לפעול בניגוד לעמדתה של הקהילה ולכן הוא חייב לוודא כי יש להחלטותיו גיבוי של מרבית הקהילה.[33]
כאשר הציבור מצביע על בחירת ועד מקומי, הוא למעשה בוחר לעצמו הנהגה קהילתית במובנה הרחב, ולא רק חבר אנשים אשר יבצעו את התפקידים שתטיל עליהם המועצה האזורית. באופן זה שואב הוועד את סמכותו משני מקורות בלתי תלויים: המועצה האזורית, מכוח צו המועצות האזוריות, והקהילה, מכוח ההלכה, ולפיכך אין סמכותו מוגבלת לתחומים שאותם האצילה לו המועצה האזורית.[34]
על מנת להמחיש זאת נאמר, כי לאור דברי המבי"ט, המבחין בין טובי העיר שנבחרו על ידי הציבור, אשר להחלטותיהם ישנו תוקף מחייב, ובין טובי העיר המהווים 'סמכות טבעית' אך לא נבחרו על ידי רוב התושבים, שאין להחלטותיהם תוקף מחייב, ניתן להבחין בין ועד שנבחר באופן דמוקרטי על ידי מרבית התושבים, ובין ועד הממונה על ידי המועצה ביישוב שבו הציבור אינו מצליח להעמיד ועד מקומי יעיל. לוועד מקומי שמונה על ידי המועצה, לא תהיה הסמכות שאותה מעניקה ההלכה לוועד נבחר, ולפיכך אין לו סמכות יותר ממה שנתן לו החוק, דהיינו להיות זרוע ביצועית של המועצה האזורית, ולספק את השירותים שאותם אמורה המועצה לספק ליישוב, וזאת במסגרת התקציב שאותו תעניק לו המועצה או שתאפשר לו לגבות במקומה.
השלכה מעשית להיות הוועד יונק את הסמכות מההלכה, מעבר לסמכות המוקנית לו מכוח החוק, תתבטא בגובה המסים שאותם הוא רשאי לגבות. החוק אינו מאפשר לוועד מקומי לגבות ארנונה מעבר לסכום מסוים,[35] ובלבד שהואצלה לו סמכות זו במפורש.[36] לעומת זאת, ההלכה מאפשרת לטובי העיר לגבות מסים לפי שיקול דעתם והערכתם את צורכי העיר וכפי שפוסק השו"ע (חו"מ קסג,א):
כופין בני העיר זה את זה לעשות חומה, דלתים ובריח לעיר; ולבנות להם בית הכנסת; ולקנות ספר תורה נביאים וכתובים, כדי שיקרא בהם כל מי שירצה מן הצבור. הגה: והוא הדין לכל צרכי העיר.
כפי שראינו לעיל, בעניין הסמכויות השונות לגביית מסים, עצם קיומם של שני מקורות סמכות לאותה הנהגת הקהילה הייתה קיימת גם בעבר. ההלכה מבחינה בין כספים שאותם גובה הנהגת הקהילה מכוח השלטון המרכזי ובין כספים שאותם היא גובה מכוח סמכותה ההלכתית. לפיכך גם בנידון דידן יש לומר כי הוועד המקומי רשאי לגבות ארנונה מתוקף סמכות שהאצילה לו המועצה האזורית, לצורך ביצוע תפקידי המועצה האזורית שהואצלו לו אף הם. מס זה מוגבל כאמור בהיקפו ובייעודיו. בנוסף לכך, רשאי הוועד המקומי, מתוקף הגדרתו ההלכתית כהנהגה הקהילתית, לגבות מס נוסף, בעבור צרכים שאותם הוא מזהה כחשובים לקהילה.[37]
בזמן שבו הצטרפות למושב הייתה כרוכה בהכרח בהצטרפות לאגש"ח, ובמציאות חוקית שבה המושב הוא האגודה, האגודה היא המושב, והנהלת האגש"ח, הנבחרת על ידי כלל התושבים במושב שהם גם חברים באגודה, היא הוועד המקומי, לא נדרשה כל הפרדה מלאכותית בין תפקידי האגודה.[38] הנהגת הקהילה נעשית על ידי הנהלת האגש"ח הדואגת לנכסי חבריה כהנהלת שותפות עסקית, גובה מסים לצורך תפקוד הקהילה כטובי העיר, ומעניקה שירותים מוניציפליים כאילו הייתה ועד מקומי.[39]
עם התפתחות המושב וקליטת תושבים חדשים אשר לא התקבלו כחברים באגש"ח, הייתה צריכה הנהלת האגש"ח לוותר על סמכותה להנהגת הקהילה, ולהקים הנהגת קהילה הנבחרת על ידי כלל התושבים, אשר תהיה בעלת הסמכות השלטונית על פי ההלכה. כאשר הדבר לא נעשה, התערבה המדינה, ביטלה את עקרון זהות הוועדים, פיצלה את הוועד המקומי מהנהלת האגש"ח, והעניקה לו את הסמכויות המוניציפליות. החלטה זו הייתה מחויבת גם עפ"י ההלכה, הסבורה שעל הנהגת הציבור להיבחר מקרב כלל התושבים, כפי שמתקיים למעשה בוועד המקומי.[40] אצל הנהלת האגש"ח נשאר התפקיד של ניהול נכסי השותפים באגש"ח ושל קידום ענייניהם הכלכליים של חבריה.
קיומם של גילדות, איגודים מקצועיים ושותפויות, האחראיות על ענייני החברים בהן, בתוך מסגרת עירונית כוללת שעליה אחראים טובי העיר, מפורש בתוספתא שנזכרה לעיל (ב"מ פי"א), זו מעניקה מלכתחילה סמכויות ל"בני העיר":
רשאין בני העיר להתנות על השערים ועל המדות ועל שכר פועלין – רשאין לעשות קיצתן, ורשאין הצמרין והצבעין לומר כל מקח שיבוא לעיר נהא כולנו שותפין בו, רשאין נחתומין לעשות רגיעה ביניהן…
כלומר באותה העיר ייתכנו מספר מערכות ציבוריות, אשר האחת שייכת לכל "בני העיר" באשר הם, וזוהי הנהגת הקהילה, ובצדה יפעלו התאגדויות ציבוריות נוספות של בעלי אומנויות שונים הפועלות לטובת חבריהן,[41] והחלטותיהן נועדו לחבריהן בלבד.
חלוקה דומה ניתן להציע גם במקרה שלפנינו: אם ננתח את כלל התפקידים המוטלים על הנהלת המושב בעבר, ונחלקם בין תפקידים שנועדו לטפל בנכסי החברים באגש"ח, תפקידים שנועדו לטובת כלל המושב, ובין תפקידים שאותם מטילה המועצה האזורית על הוועד המקומי נקבל את החלוקה הבאה:
תפקידי הוועד המקומי | תפקידי הנהלת האגש"ח | |
מכוח ההלכה
כטובי העיר |
מכוח החוק
והמועצה האזורית |
|
פיתוח המושב והרחבתו, מתן היתרי בנייה, הקמת מבני ציבור, שיפוץ בינוי ופיתוח כבישים ושכונות | חינוך, תרבות, ספורט, אחזקת מבני ציבור, חינוך ודת, ניקיון, נוי, חשמל ציבורי וביטחון | חלוקת מכסות מים, חלוקת נחלות, השכרת שטחים משקיים והקמת מפעלי תעשייה |
במקרים רבים סלע המחלוקת בין הוועד המקומי ובין האגש"ח היא זכות השימוש של הוועד המקומי בנכסי ציבור השייכים לאגש"ח, אשר נועדו למטרות ציבוריות שונות: סניף בני עקיבא, מועדון גיל הזהב, בית מדרש, אולם אירועים, פעוטון או בית כנסת. מבחינה חוקית, פורמלית, הזכויות רשומות במנהל מקרקעי ישראל על שם האגש"ח. אולם נראה כי מבחינה הלכתית קשה לראות את חברי האגש"ח כבעלים על הנכסים הציבוריים, וזאת ממספר סיבות.
הגמרא במסכת מגילה (כו,א) מבחינה בין בית כנסת של כרכים שלא ניתן למוכרו, ובין בית כנסת של כפרים, שרשאים בני העיר למוכרו. הר"ן (ז,ב בדפי הרי"ף ד"ה אבל) מבאר אבחנה זו בשני אופנים:
יש מפרשים דהיינו טעמא משום דכיון דמעלמא קא אתו לה רבים הוציאו בבנינה ושמא יש אחד בסוף העולם שהוציא בה וחלקו מעכב… אבל אחרים פי'… מפני שהן בונים אותה על דעת כל העולם והרי הן כמקדישים אותה לכל.
מהסברים אלו ניתן להסיק כי הבעלות על מבנה ציבור הינה של הציבור שאותו הוא אמור לשמש, וזה מוגדר על פי כוונתו של מי שהשקיע בבניינו בין אם היו אלו אנשי היישוב ובין אם היו אלו אנשים מחוץ ליישוב אשר סייעו בבנינו. על פי עיקרון זה מסיק ביה"ד הרבני הגדול[42] את הדברים הבאים:
כמו דאמרינן בביכ"נ של כרכים שכיון שידוע שבאים ויבאו לתוכו להתפלל גם מחוץ לעיר לכן הם מקדישים גם להם, הוא הדין בבונים ביכ"נ בכפר בכסף של חלק מאנשי הכפר, אך מכיון שהם יודעים שביכ"נ זה ישמש גם ליתר תושבי הכפר, ממילא מיועד ביהכ"נ גם להם.
מכאן מסיק הרב זלמן נחמיה גולדברג,[43] כי כאשר האגש"ח בנתה את הנכסים הציבוריים במושב, היא לא עשתה זאת כגוף עסקי אלא כגוף ציבורי הבונה מבנים לשימוש הציבור המתגורר באותו מושב או אשר יבוא להתגורר במושב בעתיד, ולא כאפיק הכנסה שבאמצעותו יוכלו חברי האגש"ח לגבות כספים מתושבי היישוב שאינם חברים באגש"ח.
עוד ניתן להסיק מדברי הר"ן, כי הואיל ומבני הציבור נבנו בסיוע המדינה והמוסדות המיישבים, ואלו נתנו אותם על דעת כל מי שיבוא להתגורר במושב, שייכים הם לכל הציבור. גם כאשר מדינת ישראל, באמצעות מנהל מקרקעי ישראל, נתנה את הקרקע בעבור מוסדות הציבור לאגש"ח, שימשה האגש"ח כנציגת ציבור ולא כגוף עסקי.[44]
יתר על כן, לדעת הרב יעקב אריאל,[45] גם אם נאמר כי הייתה זהות בין השותפות באגש"ח ובין הציבוריות, והנכסים היו בבעלות אמיתית של השותפים באגש"ח,[46] כאשר המושב הסכים לקלוט לקרבו תושבים נוספים אשר יהוו חלק מהציבור, כללה הסכמה זו גם הסכמה להעביר לבעלות הציבור את חלקה של האגש"ח בנכסים אשר אמורים לשרת את כלל הציבור. זהו המחיר שהיו חברי האגודה מוכנים לשלם לשם הרחבת המושב, הן ממניעים אידיאולוגיים הן לשם מניעת הזדקנות וגוויעת המושב. לא ניתן לקבל למושב אנשים מבלי להפוך אותם לחלק מהציבור.[47] הזכות להיות חלק מן הציבור הינה זכות מוקנית לאדם מהרגע שבו הגיע להתיישב במקום, וגילה את נכונותו לשאת בעול עם הציבור, וחלק ממנה היא הזכות (והחובה) להיות שותף בנכסי הציבור.
על פי ההלכה הבעלות על המבנים הציבוריים הינה של הציבור, וניהולם והשכרתם נתונים לוועד המקומי. כמו כן האחריות לפיתוח השטחים הציבוריים העומדים לקליטת משפחות חדשות ולהקמת מבני ציבור חדשים מוטלת על הוועד המקומי. לעומת זאת, על פי החוק, הבעלות על כלל הנכסים הציבוריים במושב, כמו גם האחריות על פיתוח המושב והרחבתו נתונים בידי האגש"ח. החוק אינו מכיר כלל במושג קהילה וציבור, ואינו מכיר בהנהגות מוניציפליות שאינן סטוטוריות, דהיינו פרי יצירתו של החוק. למעשה נוצר כאן פער בין סמכות פורמלית ובין סמכות מהותית, כאשר הסמכות הפורמלית, החוקית, נתונה בידי האגש"ח, ואילו הסמכות המהותית, ההלכתית, נתונה בידי הוועד המקומי. מצב זה מורכב במיוחד, שכן החוק קובע כי בסמכות הפורמלית טמונה גם אחריות משפטית של האגש"ח לצעדים שמבחינה מהותית הינם בסמכות הוועד המקומי. בעיה זו אינה יכולה לבוא אל פתרונה אלא באמצעות הסכמות בין הוועד המקומי ובין הנהלת האגש"ח, אשר יביאו בחשבון הן את הגדרות החוק הן את דרישות ההלכה. ניתן להציע מספר אפשרויות להסכמה, אשר חלקן שונות זו מזו ואולי הפוכות מבחינת היקף הסמכות הניתנת לכל אחד מהגופים, אך כולן חייבות לענות על דרישות ההלכה והחוק.
ניתן לכך דוגמא מנושא הנכסים הציבוריים: הואיל ומבחינה חוקית הנכסים שייכים לאגש"ח ומבחינה הלכתית הם שייכים לקהילה המנוהלת על ידי הוועד המקומי, יכולה האגש"ח להשכיר את כל המבנה לוועד המקומי, או למכור לו את זכות השימוש, "פירות הקרקע", תמורת סכום סמלי, ובכך לפתור את הבעיה החוקית. עפ"י פתרון זה את ההכנסות מההשכרה של הנכסים תקבל הקהילה כולה, באמצעות הוועד המקומי. מאידך יכולה הקהילה לוותר על זכותה בהכנסות אלו, ולהסכים כי הן ייכנסו לקופת האגש"ח, אך זו מצדה תשתמש בהכנסות אלו לשם פיתוח המושב לרווחת כל תושביו.
באופן דומה ניתן לפתור גם את נושא תכניות הפיתוח של המושב. הצדדים יכולים להסכים כי הוועד המקומי יאציל להנהלת האגש"ח את סמכויותיו המהותיות לפיתוח הפיסי של המושב.[48] מאידך, יכולה האגש"ח להסכים כי הוועד המקומי הוא שיפתח את המושב, ונציגות האגש"ח תהיה חברה בוועדה שתטפל בנושאים שבהם תידרש חתימה של האגש"ח, וזאת על מנת שתוכל האגש"ח לוודא כי לא נפגעים אינטרסים כלכליים של חבריה, וכן על מנת שתוכל לשאת באחריות שאותה מטיל המחוקק עליה עם חתימתה על תכניות הפיתוח ועל אישורי הבנייה.
[1]. בתקנות האגודות השיתופיות (תשנ"ו) נאמר: "מושב עובדים – אגודה חקלאית שהיא יישוב נפרד, שמטרותיה כוללות ארגון ההתיישבות של חבריה, קיום שיתוף באספקה, בשיווק ובעזרה הדדית, ומילוי התפקידים של שלטון מקומי".
[2]. סעיף 90 לצו המועצות האזוריות. צו זה הנחשב כתקנה ממשלתית הינו החוק הרלוונטי לעניינים אלו, וזאת אף שלא נחקק מעולם בחקיקה ראשית על ידי הכנסת.
[3]. שכן ממילא תפקידים אלו היו מוטלים גם עליה כנזכר לעיל בהגדרות רשם האגודות.
[4]. סעיף 91 לצו המועצות האזוריות.
[5]. שכן נכון לאותה העת מליאת המועצה האזורית נבחרה על ידי נציגי האגודות.
[6]. והם: פעילויות חינוך בלתי פורמאלי, אחזקת מבני ציבור, חינוך ודת, ניקיון, נוי, חשמל ושמירה. תחומים אלו משתנים מעט ממועצה למועצה ומיישוב ליישוב. לשם ביצוע אותם תפקידים עשויה המועצה להאציל לוועד את הסמכות לגבות אחוז מסוים מהארנונה ותו לא.
[7]. סעיף 132 לצו המועצות האזוריות. יש לציין כי מערכת היחסים שבין הוועד המקומי ובין המועצה האזורית השתנתה עם השנים. מלכתחילה העניק החוק לוועד המקומי סמכות מוניציפלית מלאה, אולם בשנת תשס"ד שונה החוק וקבע כי הסמכות המוניציפלית היא של המועצה האזורית, והוועד המקומי רשאי לפעול רק בתחומים שיואצלו לו במפורש על ידי המועצה האזורית, והיא שתבקר את תקציבו.
[8]. עקרונית בחוק קיים כפל סמכויות, שכן מחד צו המועצות האזוריות קובע כי השירותים המוניציפליים יינתנו על ידי המועצה האזורית והוועד המקומי, מאידך תקנות האגודות השיתופיות קובעות כי אחד מתפקידיה של האגש"ח הוא "מילוי התפקידים של שלטון מקומי" (ראה: לביאה אפלבוים, יחסי הגומלין בין האגודה השיתופית והוועד המקומי ביישוב השיתופי לאחר הרחבה, רחובות: הרשות לתכנון ופיתוח החקלאות ההתיישבות והכפר, 1999).
[9]. מצב זה עשוי להוביל לאבסורדים בלתי אפשריים: באופן תיאורטי, האגש"ח החפצה בהגדלת הכנסותיה ורווחי חבריה רשאית להשכיר את הנכסים הציבוריים למרבה במחיר ולמנוע בכך מהוועד המקומי לפעול בשטחה. כפי שכותבת אפלבוים (במאמר הנזכר בהערה לעיל): "האגודות וחבריהן עדיין לא הפנימו את השוני בין סמכות שלטונית לזכויות קניין, והם נוטים להשתמש בזכויות הקניין שלהם כדי להגביל את פעילותו של הוועד המקומי".
[10]. הפתרון המקובל כיום הוא יצירת אגודה שלישית, הנקראת "אגודה קהילתית", שבה מאוגדים כל התושבים, ואותה מנהל הוועד המקומי במסגרת על פי עיקרון של "זהות ועדים". פתרון זה אינו פשוט מבחינה חוקית, שכן צו המועצות האזוריות (סעיף 91.א) מאפשר זהות ועדים רק לאגודות חקלאיות ולא לאגודות קהילתיות (ע"פ דו"ח מבקר המדינה לשנת 2009), מה שמשאיר ביישוב אחד שלש הנהלות: אגודה שיתופית, אגודה קהילתית וועד מקומי, ואם אין שני מלכים יכולים לשמש בכתר אחד, אזי שלושה אינם יכולים לשמש בו מקל וחומר.
[11]. מגילה כה,ב: "בני העיר שמכרו רחובה של עיר – לוקחין בדמיו בית הכנסת".
[12]. מגילה כז,א: "בני העיר שהלכו לעיר אחרת ופסקו עליהן צדקה – נותנין, וכשהן באין מביאין אותה עמהן. ויחיד שהלך לעיר אחרת ופסקו עליו צדקה – תנתן לעניי אותה העיר".
[13]. תוספתא, בבא-מציעא יא,כג הובאה ברי"ף ב"ב ה,א: "כופין בני העיר זה את זה לבנות להן בית הכנסת ולקנות להן ספר תורה ונביאים". המשך ההלכה הובאה בבבלי, בבא-בתרא, בהערה הבאה.
[14]. תוספתא שם ובבבלי, בבא-בתרא ח,ב: "ורשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים, ועל שכר פועלים, ולהסיע על קיצתן", ופירש רש"י: "לקנוס את העובר על קיצת דבריהם להסיעם מדת דין תורה".
[15]. רא"ש, בבא-בתרא פרק ב סימן יא ונפסק להלכה בשו"ע חו"מ קנו,א: "ואפילו נתרצו לו כולם חוץ מאחד, אותו אחד מעכב עליו".
[16]. כמובן שכאשר השותפים, או בני העיר, מקבלים עליהם לקיים החלטות אשר התקבלו על פי רוב, הם מחויבים לקבלתם, אולם גם הסכמה עקרונית זו מוגבלת בכך שבאופן עקרוני בכל עת יכולים הם לפרוש מהשותפות בשל שיקולי רווחיות ולמעשה לפרקה (מרדכי ב"ק קפא, רשב"א ועוד וכן פסק השו"ע והרמ"א חו"מ קעו,כח על פי הגמרא בבבא-קמא קטז,ב).
[17]. השותפים מצטרפים לשותפות רק באמצעות מעשה קניין רשמי (רמב"ם, הל' שותפין ד,א וכן פסק השו"ע חו"מ,קעו א-ב והנתיבות שם ס"ק ג); השותפים מתחייבים כלפי אחרים רק באמצעות קניין (שו"ע חו"מ סי' קפט); השותפים אינם יכולים להתחייב התחייבויות עתידיות מותנות המוגדרות בהלכה בשם אסמכתא (שלחן ערוך סימן רז); וכמו כן אינם יכולים לחייב בהחלטותיהם מי שעדיין אינו חלק מהשותפות, ובוודאי שלא את מי שעדיין לא נולד (שו"ע חו"מ רי,א).
[18]. באופן דומה ואף חריף יותר כתב הכלבו (סי' קמב): "אפילו בדבר הרשות כגון מס ושאר תקנות שמתקנים הקהל לעצמן אין היחיד יכול לבטל ולהוציא עצמו מתקנתן… הלכך לא יעלה דבר זה על לב איש לעולם…".
[19]. ייחודיותו של ה"ציבור" על פני השותפות יתבטא בעוד שורה של הלכות שאינן קיימות בשותפות: לדעת מרבית הראשונים (תשובת מהר"ם במרדכי, ב"מ תנז-תנח, וכן פסק השו"ע חו"מ רד,ט והרמ"א קסג,ו) ציבור אינו צריך קניין על פעולותיו; ציבור יכול להתחייב התחייבויות עתידיות מותנות המוגדרות כאסמכתא (שו"ת המבי"ט ח"ג סי' רכח); החלטות הציבור מחייבות גם את מי שעוד לא הצטרף לציבור, או את מי שלא נולד בשעה שבה נתקבלו ההחלטות (רשב"א ח"ג סי' תיא; שו"ת מים-עמוקים סי' סג).
[20]. כפי שאומרת הגמרא (ביצה לט,ב): "הריני עליך (חרם) ואתה עלי – שניהם אסורים זה בזה, ומותרין בשל עולי בבל, ואסורין בשל אותה העיר". ומפרש רש"י: "מפני שהן שותפים בהן, וזה אסור מפני חלקו של זה". וראה במאמריו של הרב נפתלי בר אילן, "הקיבוץ כשותפות וכקהילה בהלכה", תחומין א, עמ' 414; "החלטות קהל בעיר ובקיבוץ", תחומין יא, עמ' 73. בהקשר זה יש להעיר כי שותפות כלכלית אינה בהכרח שותפות קונקרטית, שכן בשותפות זו אין כל שותף יכול להגדיר את חלקו בשותפות, וראה חידושי הרש"ש ליומא יא,ב המבחין בין בית השותפים לבית כנסת של כפרים, ובפסקי דין רבניים, ח"ז פס"ד בעמ' 114.
[21]. עוד עיין בדברי הרש"ר הירש ("אגרות מאת הרב ש"ר הירש", המעין כט,א, תשרי תשמ"ט, עמ' 24-23) הכותב: "ואף דודאי הדין עם הגאו' זצ"ל דעל פי ח"מ קס"ג קהלה אחת דין שותפין להם, היינו לדון על עניני המס והערכה והזכות והשבועה וכיוצא שביניהם, אבל יסוד ומקור חבורתם יחדו ודאי חזק ועדיף מתורת השותפים. מקור השותפות הסכמה רצונית ומקור חבורת הצבור הוא חיוב הכרחי".
[22]. בעניין זה ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך ג, ערך "בני העיר", עמ' שעד-שעט, וכרך יט, ערך "טובי העיר", עמ' עז-פה; יוסף גולדברג, טובי-העיר, מכון שער המשפט, תש"ס; הרבנים יצחק נמני וצבי אידלס, סמכויות הרוב בהלכה, מכון רבני ישובים קרית-ארבע-חברון, התשס"ח. עוד ראה בדברי הרב אליעזר יהודה ולדינברג, הלכות-מדינה, חלק שלישי, תשט"ו [דפוס צילום – תשס"ז], שער ג, פרק א; הרב כתריאל פישל טכורש, "מערכת המיסים לאור התורה", התורה-והמדינה ה-ו, עמ' רלג ואילך; הרב אריה קרלין, "ז' טובי העיר תפקידם ומעמדם המשפטי", 'בצומת התורה והמדינה', כרך א.
[23]. בדבר המקור לסמכות שלטונית שאינה מלך ראה בדברי מו"ר הרב משה צבי נריה ("תקנות ב"ד ותקנות צבור", התורה-והמדינה א, עמ' נז) שביאר, כי לדעת הראבי"ה וסיעתו סמכות טובי העיר לתקן תקנות ולכפות את דעת הרוב על המיעוט נובעת מדין הפקר בי"ד הפקר, אשר מקבל את כוחו מכוח דיני חרמות שאותם חידשה התורה. סמכות זו אינם מסורה לבית דין כאינסטנציה תורנית-שיפוטית, אלא כאינסטנציה שלטונית, ומשום כך עשויה לעבור לגוף שלטוני אחר שאותו הסמיך הציבור להנהיגו. עם דבריו מסכים הרב שאול ישראלי בהערת מערכת (שם עמ' נו), ומוכיח כי מלכתחילה לא ניתנה סמכות זו לבי"ד אלא לנבחרי הציבור, בין אם אלו ראשי המטות כנזכר בספר יהושע, ובין ואם אלו השרים והזקנים כנזכר בספר עזרא.
באופן דומה כתב הרב אברהם שפירא הי"ד (אב"ד קובנא בתקופת השואה, בשו"ת דבר-אברהם ח"א סי' א אות ה' ד"ה והנ"ל) כי דין הפקר בי"ד לא נאמר לבי"ד כסמכות תורנית אלא כסמכות שלטונית. לכן יכולה סמכות זו לעבור אפילו לשלטון גוי, וזהו היסוד התורני של דינא דמלכותא דינא.
יש להעיר כי לדעת הרב ישראלי (עמוד-הימיני סימן ז עמ' סה) גם רבנו תם מודה בקיומו של המושג "ציבור", ובסמכות השלטונית של הגוף שאותו המשיל הציבור על עצמו, אלא שהוא סבור כי אין סמכות זו נתונה לקהילה הפועלת תחת מערכת שלטון זרה, בניגוד לדעת הראבי"ה הסובר כי גם תחת מערכת שלטונית זרה "טובי העיר שהמחום רבים עליהם, דינם כדין מלכות" (שם סימן ט, עמ' פה).
המקורות בשתי ההערות האחרונות יופיעו בע"ה בקרוב בספרו של הרב רועי ז"ק, כת"ר יא פרק א', שהעמיד לעיוני את כתב היד לספרו, שם הרחיב מאד בענין סמכות השלטון המרכזי והמקומי, והביא אוצר בלום של מקורות העוסקים בענין.
[24]. כך כתב בשו"ת חת"ס חו"מ סי' קטז. הוא נימק זאת בכך שמי שלא הגיע לאספה ביטל את דעתו, ומינה את האספה להחליט בעבורו.
[25]. רמ"א, חו"מ ב,א ובשו"ת הרמ"א סי' עג; שו"ת מהר"ם אלשיך סי' נט; שו"ת חת"ס חו"מ סי' קטז; שו"ת דברי-חיים, ח"ב חו"מ סי' נח ו-ס; שו"ת מהר"ם שיק חו"מ סי' יט.
[26]. דברי-מלכיאל ח"א סי' לה אותיות ט-יא. כעין זה כתב בשו"ת חת"ס חו"מ סי' קטז, וכן הוא בשו"ת מהר"ם שיק חו"מ סי' יח. וראה במאמרו של הרב משה א' בר, "פיצויים אישיים ששולמו לחבר מושב שיתופי", תחומין כ, עמ' 100 ואילך.
[27]. על הצורך בקניין עם ההצטרפות לשותפות, וכן על היעדר האפשרות לחייב את השותפים באסמכתא, וויתר המהר"ם מרוטנברג (בתשובה המובאת במרדכי, בבא-בתרא רמז תפא), על פי העיקרון של "בההיא הנאה דקא צייתי להדדי במידי דאיכא רווחא להאי כמו להאי איידי דקני גמר ומקני". יש להעיר כי על הצורך בקניין המהר"ם מוכן לוותר בכל שותפות על פי אותו העיקרון (וכך פסק הרמ"א קעו,ג ע"פ הש"ך ס"ק ו).
[28]. בנושא זה עסקו בהרחבה הרבנים יואל דומב וארי דובנר בקובץ כת"ר חלק ט עמ' 122 ואילך.
[29] המבי"ט: "לעולם בעינן רובא. ומה שיש להם רשות לשבעה טובי העיר בכל דבר, הוא משום דחשיבי רובא משום דאתו מכח רובא, דקבלום עליהם בסתם לפקח על כל עניני צבור, כמו שהביא שם הרשב"א ז"ל מן הירוש'. אבל אם לא קבלום עליהם אפילו בסתם אין להם רשות אפילו הם טובי העיר, וזהו שכתבו הרמב"ן והריב"ש ז"ל 'רובם במעמד ז' טובי העיר' דבעינן רוב בהסכמת טובי העיר… ואפילו הוו טובי העיר בעינן רוב כיון דלא קבלום עליהם לפקח על כל צרכיהם כדאמרינן".
[30]. המבי"ט מוסיף כי לדעת הרמב"ן לטובי העיר ניתנה זכות וטו על החלטות אנשי העיר אם לדעתם הן אינן ראויות: "דאפילו איכא רוב בעינן בהדיהו טובי העיר שהם ראשי העיר בחכמה ויראת חטא כי היכי דליחזו דתקנתיהו הויא תקנה ולא קלקלה". טובי העיר מהווים אן כן סוג של ביקורת שיפוטית על ההחלטה, המסורה בידי הציבור.
[31]. בשו"ת מהרשד"ם (יו"ד סי' רכז) מביא את שאלתו של ר' משה רושו (מחכמי איטליה במאה ה-16) המעלה הווה אמינא שלפיה כאשר טובי העיר מתמנים לתקופה קצובה, אין לציבור סמכות למחות על החלטותיהם, והמהרשד"ם אינו דוחה אותה. לדעת המהרש"ם (בקונטרס תיקון-עולם, משפט-שלום רלא,ד) הואיל והדברים עומדים בסתירה לדעת הראבי"ה אין לקבלם, ולכל היותר לומר כי אם לא הייתה מחאה לפני קבלת ההחלטה, אין המחאה שאחר קבלת ההחלטה יכולה לבטלה אחר שנתקבלה.
[32]. ראה עוד במאמרו של הרב נחמיה טיילור, "מזכירות הישוב והלכותיה", תחומין ט, עמ' 103 ואילך.
[33]. בכך ניתן מענה לחשש, המועלה לעתים על ידי חברי האגש"ח, שלפיו לאחר שנבחר הוועד המקומי לתקופת כהונה של חמש שנים, עשוי הוועד לקבל החלטות בניגוד גמור לעמדת הקהילה.
[34]. אין הדבר סותר את החוק, שכן החוק קבע כי לוועד המקומי אין סמכות חוקית לפעול, או לגבות מס בתחומים או בהיקף שלא האצילה לו המועצה האזורית. אולם גם אם סמכותו החוקית של הוועד המקומי מצומצמת, סמכותו ההלכתית רחבה יותר, ולפיכך קהילה המקבלת עליה את סמכות ההלכה, מקבלת עליה גם את גדרי הסמכות שאותם מעניקה ההלכה לוועד המקומי. בנוגע לסמכותה ההלכתית של המועצה האזורית ראה במאמרו של הרב יהודה שביב, "מסים במועצה האזורית", תחומין ו, עמ' 270 ואילך.
[35]. המלצת משרד הפנים היא כי הסכום לא יעלה על 30% מסכום הארנונה הנגבה על ידי המועצה האזורית (אתר משרד הפנים).
[36]. סעיף 133 לצו המועצות האזוריות.
[37]. אמנם אם נישום יטען כי הוא שילם כבר את חובו, נטל הראיה יוטל על הוועד המקומי, כנזכר לעיל.
[38]. וגם אם מבחינה חוקית נדרשה הפרדה שכזו, במרבית המושבים היא לא נעשתה.
[39]. היטיב להגדיר זאת הרב יגאל אריאל ("המושב לאור ההלכה", תחומין ו, עמ' 252 ואילך): "יסודות השיתוף לא נוצרו א"כ במושב יש מאין. קדמה לו הקהילה, בה התקיימו חיים שיתופיים וציבוריים – מבוססים על יסודות ההלכה. אלא שבעוד הקהילה הינה גוף וולנטרי-חופשי, המאגד צבור מקרי, הרי מושב העובדים הוא קהילה אשר נוסדה מראש לשם מטרות מסוימות וע"פ תקנון מגובש".
[40]. בחלק מן המושבים ניתן למצוא אפשרות ביניים, שאותה מאפשר החוק, והיא צירוף של תושבים להנהלת האגש"ח, המהווים ביחד הנהלה משולבת, אשר לפי דברינו מבצעת את שלושת התפקידים, אם כי בהרכבים שונים במקצת: הפורום הרחב שבבחירתו שותפים כלל התושבים מוגדר כ"טובי העיר", לו מוקנית הסמכות ההלכתית לקבל החלטות הנוגעות לקהילה כולה ולגבות מסים מכל הציבור לפי שיקול דעתו; בנוסף מתפקד פורום מורחב זה כוועד מקומי מכוח החוק. הפורום המצומצם, שבו חברים חברי האגש"ח בלבד, משמש כהנהלת האגודה החקלאית, והוא מנהל את נכסי האגש"ח ומקדם את מטרותיה.
[41]. אם כי אין ספק כי להחלטותיהם עשויות להיות השלכות על אחרים, ראה ר"י מיגאש ב"ב ט,א ד"ה האי, הובא גם בחידושי הר"ן שם ד"ה אבל, נימוקי-יוסף, ב"ב ו,ב בדפי הרי"ף ובשו"ע חו"מ רלא,כח.
[42]. פסקי דין רבניים, חלק ז, פס"ד בעמ' 207 ואילך. בהרכב ישבו הרבנים אלישיב, זולטי ויוסף.
[43]. הדברים נאמרו לי בשיחה בעל פה שקיימתי עמו.
[44]. ניתן למצוא סימוכין לכך מהחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 279 מיום 29.5.1984 שבה נאמר (סעיף 8): "שטחי הציבור בישוב יוחכרו לאגודה כנאמן של הרשות המקומית ביישוב". החלטה זו מלמדת על האופן שבו תפסה מדינת ישראל את משמעות החכרת שטחי ציבור לאגודה השיתופית – כנאמן הרשות המקומית, קרי, הוועד המקומי. ההחלטה אמנם בוטלה לאחר תקופה מסוימת, ולכן מבחינה חוקית אין לה תוקף, אולם בשום החלטה אחרת לא התייחסה המדינה לבעלות האגודה על השטחים הציבוריים באופן שונה.
[45]. בשיחה בעל פה שקיימתי איתו בעניין, וכשהרצתי את הדברים לפני הרב זלמן נחמיה גולדברג הסכים עמו.
[46]. לכל הפחות כחלק השקעתה הישירה של האגודה מהון החברים בה, ולמעט השקעות המדינה בהם.
[47]. וכדברי ערוך-השולחן (חו"מ קנו,יב): "כשרצונו ליכנס בכל המסים ובכל הצרכים אין יכולים לעכב על ידו!".
[48]. במובן מסוים יהיה הדבר דומה למערכת היחסים הקיימת בין מועצה אזורית ובין חברה כלכלית לפיתוח. החברה יכולה לעשות הרבה דברים שהמועצה אינה יכולה לבצע, כאשר את המדיניות קובעים אנשי המועצה ואת הביצוע מבצעים אנשי שטח מקצועיים, בעלי יכולת פעולה רחבה מכוח היותם חברה כלכלית.
הרב שלמה אישון
השקעה בחברות שאינן שומרות שבת או שעוסקות בהלוואות בריבית ובאיסורים אחרים עלולה להיות כרוכה בבעיות הלכתיות.[1] מלבד השאלות ההלכתיות, גם מן הבחינה הערכית והמוסרית ברור שלא ראוי שכספנו ישמש למטרות שיש בהן פגיעה בערכים המקודשים לנו, ויש לעשות כל מה שאפשר כדי שהכסף ישמש לעידוד חברות להתנהל באופן המותר על פי ההלכה.[2] יש לציין שבעבר אם אדם רצה, הוא יכול היה להימנע לחלוטין מהשקעה בחברות, ובאופן כזה לא להיכנס לשאלות של השקעה בחברות העוברות על איסורים, אך כיום הדבר בלתי אפשרי. כל אדם עובד הוא בעל קרן פנסיה, ורבים חוסכים גם בקרנות השתלמות, תכניות ביטוח שונות וכן הלאה. הגופים הללו משקיעים את כספי לקוחותיהם בצורה זו או אחרת בחברות שונות, אם על ידי רכישת מניות ואם על ידי רכישת איגרות חוב,[3] כך שבפועל, אדם עלול למצוא את עצמו משקיע את כספו בחברות העוברות על איסורי תורה[4], אף בלא ידיעתו. לכן בשנים האחרונות הולכת וגוברת המודעות לחשיבותן של השקעות כשרות, ויותר ויותר משקיעים מבקשים להשקיע את כספם במסלולים הנמצאים בפיקוח הלכתי. עם זאת, המורכבות שבמבנה החברות ופעילותן גורמת לכך שהמושג "השקעה כשירה" אינו חד משמעי וישנן שיטות שונות להגדרתו. להלן נסקור את השיטות השונות בעניין זה בהתאם לקביעה של גופי הכשרות השונים[5] ונציע את הנראה לנו בסוגיה זו.
כדי להבטיח שכספי החיסכון הפנסיוני לא יופנו להשקעות אסורות, הציע בעבר הבד"ץ של הרב קרליץ כי העובד יחתום על שטר 'היתר עסקא' עם קרן הפנסיה, ויתווסף בו סעיף שמפרט שהעובד מסכם עם הנהלת הקרן שהוא שולח אותם לעשות בממונו רק רווחים מעסקים מותרים, ואם הם עושים עסקים אסורים, אין הוא חפץ בהם וברווחיהם. יש לציין שסעיף דומה קיים כיום ב'היתרי עסקא' רבים, אלא שבשונה מ'היתרי עסקא' רגילים, הנוגעים לכלל המשקיעים בחברה, בהצעה זו מדובר שעל השטר יחתמו רק אותם עובדים המעוניינים בהשקעות כשרות, כאשר ההשקעות הבעייתיות מבחינת ההלכה תיעשינה מכספי העמיתים שלא חתמו על שטר זה.[6]
הקושי הגדול בהצעה זו נעוץ בכך שבסופו של דבר העמיתים שחתמו על השטר והעמיתים שלא חתמו על השטר מקבלים רווחים זהים לחלוטין, ונמצא שהחתימה על השטר היא פיקציה בלבד.[7]
הרב אריה דביר פועל בעניין זה על פי הוראותיו של הגרי"ש אלישיב. על פי שיטתו, מעיקר הדין אין איסור בהחזקת כמות קטנה של מניות אשר אינן מאפשרות כל שליטה על הנעשה בחברה – גם אם מדובר בחברה העוברת על איסורים הלכתיים, כפי שכותב הגרי"מ פינשטיין[8]. כמו"כ לשיטתו ניתן מעיקר הדין לסמוך על שיטת הגרי"מ פינשטיין הסובר שאין איסור ריבית בהלוואה לחברה וממילא אין איסור ריבית באג"ח אף בלא היתר עסקא[9]. על כן למעשה הוא מקל לרכוש אג"ח ומניות של חברות שלא חתמו על היתר עסקא – אם בעל השליטה המחזיק לפחות 51% בחברה חתם על היתר עסקא. כמו"כ הוא מאשר אג"ח גם של חברות שלא חתמו על היתר עסקא כללי אם מדובר בסדרת איגרות חוב אשר בעת הנפקתם נחתם 'היתר עסקא' המתייחס ספציפית לסדרה זו בלבד. השקעה בסדרה זו נחשבת לדעתם השקעה כשרה גם אם החברה עצמה מתנגדת לחתום על 'היתר עסקא' כללי, והדירקטוריון והיועצים המשפטיים כלל אינם יודעים שאותה סדרה הונפקה בכפוף ל'היתר עסקא'. החתימה על 'היתר העסקא' נעשית במקרים אלו באמצעות החתמים, שתפקידם לסייע בקידום ההנפקה של איגרות החוב של החברה.
כל הפוסקים שהתייעצנו[10] אִתם הסתייגו מגישה זו, שכן לדעתם אין לייחס כל משמעות ל'היתר עסקא' שנחתם כנגד רצונם של מנהלי החברה ובלא ידיעתם. כמו כן ברור שחתימת בעל השליטה בחברה על היתר עסקא אינה מחייבת מבחינה משפטית את החברה.
עפ"י הבד"ץ של העדה החרדית החזקת מניות, אפילו בכמות קטנה ביותר, מוגדרת – בעלוּת, משום שהיא מקנה זכות הצבעה באסֵפת בעלי מניות. לדעתם, כל החזקת מניות בחברה שאינה מתנהלת כהלכה היא אסורה, גם אם מדובר בחברת בת ואפילו בחברה העומדת ברמה נמוכה יותר בשרשרת החברות.
בפועל, כיום הבד"ץ נמנע באופן גורף מלאשר השקעה במניות, מחמת הקושי המעשי לפקח על מכלול עסקיה של החברה ושל חברות הבת שלה. הבד"ץ נמנע מלאשר גם השקעה ישירה במניות בחו"ל – מחשש שמא בין בעלי המניות יש יהודי.
בנוגע לאג"ח קונצרני מאשר הבד"ץ רכישה של אג"ח של חברות החתומות על היתר עסקא אשר נבדק על ידם.
בנוסף לאג"ח הקונצרני הללו, אפיקי ההשקעה המוגדרים אפיקי השקעה כשרים לפי הבד"ץ הם:
נבאר את מהותם של אפיקי השקעה אלו ואת הטעם שלדעת הבד"ץ אין באפיקים אלו חששות הלכתיים:
איגרת חוב (אג"ח) מדינה היא נייר ערך שהמדינה מנפיקה. היא משמשת תעודת התחייבות לתשלום. באמצעות איגרת החוב, המדינה לווה כספים מן הציבור ומתחייבת לפרוע את קרן ההלוואה בתוספת ריבית במועד הפדיון של האג"ח. לדעת הבד"ץ, אין בהשקעה באג"ח מדינה חשש איסור ריבית, מחמת 'היתר עסקא' כללי שהמדינה חתומה עליו,[11] בצירוף הדעות הסוברות שאין כלל איסור ריבית בהלוואה שאין בה שיעבוד הגוף של אדם פרטי[12] ובצירוף שיטת הרשב"א שאין איסור ריבית במעות שאין להן בעלים ידועים.[13]
רכישת אג"ח של מדינות זרות, כמוה כהלוואה לגוי, המותרת על פי ההלכה. ואף אם יהודים מתגוררים באותן מדינות, אין החוב מוטל עליהם, ועל כן רכישתן מותרת גם בלא 'היתר עסקא'.
אופציה היא חוזה בין שני צדדים: כותב האופציה (הנקרא גם מוכר האופציה) ורוכש האופציה. כותב האופציה מעניק לרוכש האופציה זכות לרכוש או למכור נכס כלשהו ('נכס בסיס' או Underlying) תמורת מחיר קבוע מראש ('מחיר הרכישה' או strike price) במועד קבוע מראש או לפניו ('מועד פקיעת האופציה' או expiration date). אופציה המקנה את הזכות לרכוש את נכס הבסיס נקראת אופציית רכש (call). אופציה המקנה את הזכות למכור את נכס הבסיס נקראת אופציית מכר (put). המחיר שנכס הבסיס יימכר בו נקרא מחיר המימוש. בתשלום עבור האופציה, אף שהוא מתבצע מראש, אין חשש ריבית, משום שהוא כתשלום פרמיית ביטוח, המותר על פי ההלכה.[14] מסחר באופציות אינו כרוך ברכישה בפועל של מניות או אג"חים, ולכן אין בו חששות הלכתיים. בכלל ההיתר של מסחר באופציות גם מסחר בחוזים עתידיים בחו"ל, וגם בו אין חששות הלכתיים.
קרנות הסל הכשרות מהוות תחליף לתעודות הסל בהן השתמש הבד"ץ בעבר. במשמעות של המעבר בתעודות סל לקרנות סל ובעניין קרנות הסל הכשרות נעסוק בסימן נפרד.
ה -ETF הן קרנות סל הנסחרות בארצות הברית והעוקבות אחרי מדדים שונים. החברה המנפיקה מחויבת לרכוש את ניירות הערך הנכללים במדד בכמויות המתאימות לכמויות המוגדרות בהגדרת המדד.
באפיק זה מאשרים הבד"ץ רק קרנות העוקבות אחר מדדי חו"ל ואשר רוב החברות הכלולות במדד הן חברות בבעלות רוב גויים. (אף אם בחלק מהמדדים נכללות גם חברות ישראליות הנסחרות גם בחו"ל, שרוב בעלי המניות בהן הם יהודים). הבד"ץ אינם מאשרים החזקה ישירה של מניות של חברות שבבעלות רוב גויים אך מאשרים זאת כאשר זה נעשה דרך ה – E.T.F.. לדעתם קיים הבדל בין החזקה ישירה של מניות לבין החזקת המניות דרך הקרנות הללו, והם מצרפים שתי סברות להקל: העובדה שאין זו החזקה ישירה והעובדה שמדובר ברוב חברות שבבעלות רוב גויים. לכן הם אינם מאשרים לרכוש ETF הנסחרים בחו"ל העוקבים אחר מדדי מניות בארץ משום שכאן אין מדובר בחברות שבבעלות גויים. [15]
ועד ההלכה להשקעות וקרנות – גלאט הון אינם מתירים השקעה בקרנות הסל הכשרות מחשש הערמה או לפני עיוור[16]. כמו כן הם אינם סומכים על היתר עסקא כללי ועל כן הם אוסרים רכישת אג"ח קונצרני של חברות שאין להן היתר עסקא פרטי[17]. הם מתירים השקעה בנגזרות (חוזים עתידיים ואופציות) אך אוסרים רכישת קרנות סל – אף אלו המתכסות באמצעות נגזרים, משום שהכסף הנזיל המשמש כבטוחה לאופציות ההתחייבות מושקע בפקדונות בנקאיים – אלא אם כן מדובר בבנקים שחתמו גם על היתר עסקא פרטי[18].
שיטות הבד"ץ וועד ההלכה להשקעות כשרות, אף אם הן מהודרות מן הבחינה ההלכתית, אינן יכולות לספק פתרון סביר לכלל הציבור, שהרי אי אפשר להורות לכלל להימנע באופן גורף מרכישת מניות. יתירה מזאת, שיטות אלו אינן נותנות בפועל כל עדיפות לחברה השומרת שבת על פני חברה המחללת שבת, ובכך מאבדים את היכולת להשפיע על היקף שמירת השבת בחברות הנסחרות בבורסה. מאידך, ההכשר שהרב דביר מעניק לאיגרות חוב של חברות שאינן חתומות על 'היתר עסקא', בתנאי שנעשה 'היתר עסקא' ייעודי לאותן איגרות חוב בעת הנפקתן, גם הוא מעורר קשיים הלכתיים.
על כן, בהתייעצות עם מו"ר הרב יעקב אריאל והרב זלמן נחמיה גולדברג, נקבע כי ניתן לאפשר רכישת מניות במסלולים הכשרים, אלא שיש להקפיד שרכישת המניות ואיגרות החוב תהיה אך ורק מחברות שחתמו על 'היתר עסקא' – אף אם הוא היתר עסקא כללי, אך אי אפשר להסתפק ב'היתר עסקא' שנחתם על איגרת חוב ספציפית.
בנוגע לנושא שמירת השבת, המצב מורכב עוד יותר: מחד גיסא, ברור כי המצב הנוכחי, שבו מרבית החברות במשק עובדות בשבת, אם באופן מלא ואם באופן חלקי על ידי מתן שירות, הוא בעייתי ביותר. מאידך, נראה כי קביעה גורפת שאין להשקיע בחברה שמתקיים בה חילול שבת כלשהו מצמצמת את אפשרויות ההשקעה באופן קיצוני ומחייבת למעשה הימנעות מהשקעה במניות בארץ. מצב כזה ידחה את מרבית המשקיעים הפוטנציאליים מלהשקיע בהשקעות כשרות ובמקביל ימנע גם את היכולת להשפיע על מצב שמירת השבת. לכן הסכימו הרב יעקב אריאל והרב זלמן נחמיה גולדברג לקבוע כי לשם רמת כשרות רגילה, תוגדר חברה בתור שומרת שבת אם הפעילות העיקרית שלה, שממנה היא מפיקה את רווחיה, אינה מתקיימת בשבת. על כן לא תותר השקעה בחברה המייצרת בשבת או המשווקת את מוצריה בשבת. אולם, אם חברה משביתה את פעילותה העיקרית בשבת, מותר יהיה להשקיע בה – אף אם היא מפעילה שירות תיקונים בשבת[19], מתוך תקווה כי הגדרה שכזו תאפשר לחזק את שמירת השבת בכלל החברות במשק.
לעניין איסור ריבית ישנן שלושה סוגים של חברות:
לעניין חילול שבת, אלו החברות המוגדרות, לעניין ההשקעה בהן, כאינן מחללות שבת:
שעור הפעילות האסורה בשבת נמוך מ 10% מפעילות החברה בימות החול.
[1]. בעניין זה עסקנו בספר כת"ר, מחקרים בכלכלה ומשפט עפ"י ההלכה, כרך ו סימנים ד, ה, עי"ש.
[2]. יש לציין שבעולם כולו הולכת וגוברת המודעות לכך שראוי להשתמש בכוח הכלכלי העצום המצוי בידיהם של מוסדות פיננסיים המנהלים את כספי הפנסיה, הביטוח ואפיקי השקעה אחרים, כדי לקדם ערכים חשובים. בעולם וגם בארץ הדבר נעשה בעיקר בכל הנוגע להגנת הסביבה – המוסדות הפיננסיים נדרשים להתחשב במידת הנזק הסביבתי שהמפעלים השונים גורמים, בבואם לקבל החלטות על השקעה במפעלים אלו. הסיבה להתחשבות היא גם פיננסית – החשש שגופים הפוגעים בסביבה ייקנסו בסכומים גבוהים בידי המחוקק באופן שיפגע במשקיעים בהם, אך גם ערכית – 'המייחסת לגופים מוסדיים, כבעלי מניות ובעלי חוב, תפקיד מרכזי בפיקוח על חברות, לרבות בתחום הסיכונים הסביבתיים' (פרופ' עודד שריג, הממונה על שוק ההון ביטוח וחסכון, מתוך מדריך שהוציאו משרד האוצר והמשרד להגנת הסביבה בנושא: 'הטמעת ניהול סיכונים סביבתיים בתהליך קבלת החלטות השקעה'. ראה:
http://www.sviva.gov.il/InfoServices/ReservoirInfo/DocLib2/Publications/P0601-P0700/P0605.pdf ).
אמנם, בשונה מן השיקול של הגנת הסביבה, שכאמור יש לו גם היבט פיננסי, המחוקק אינו מכיר בהיבט הפיננסי שיש להשקעה בחברות המתנהלות על פי ההלכה. לכן המחוקק אינו מאפשר לשקול שיקולים הלכתיים בבחירת ההשקעות השונות, אם כי הוא כן מאפשר פיקוח הלכתי הקובע את המסגרת שבתוכה הגוף המנהל את הכספים רשאי לשקול שיקולים פיננסיים בהשקעותיו.
[3]. רכישת מניה הופכת את בעל המניה לשותף בחברה. רכישת איגרת חוב של חברה, כמוה כהלוואה בריבית לחברה. על המשמעות ההלכתית בכל הנוגע לאיסור ריבית ראה במחקרם של הרב ישראל בן שחר והרב יאיר הס, ריבית בתאגידים, ספר כת"ר, מחקרים בכלכלה ומשפט עפ"י ההלכה, כרך א.
[4]. יש להדגיש כי קרנות הפנסיה והגופים הפיננסיים האחרים אינם בעלי המניות שהם רוכשים. המניות וכן איגרות החוב הן בבעלות העמיתים, והגופים הפיננסיים הם רק 'חברות מנהלות', המנהלות את כספי העמיתים. עם זאת, בשונה מבעל מניות או בעל איגרות חוב רגיל, לא ברור שכל עמית באחת מן הקרנות יוכל להשתתף בפועל בהצבעות של בעלי המניות או האג"חים, משום שלא ברור חלקו המדויק באותם ניירות ערך בכל זמן נתון. ראה:
http://www.themarker.com/markets/1.1594127.
[5]. המידע שבסקירה נכון לשנת תשע"ט. בכתיבת הדברים נעזרתי גם בקונטרס תקנת הריבית, מאת הרב יעקב לנדו, מודיעין עילית תש"ע.
[6]. אין אפשרות להחתים את כלל העמיתים על השטר, משום שעל פי החוק קיימת שקיפות מלאה בנוגע לאופן ההשקעה המדויק של כספי העמיתים. על כן, ברור שחלק מכספי העמיתים מושקע בחברות שאינן מתנהלות על פי ההלכה.
[7]. היה מקום לומר שבמקרה של פער ברווחים בין ההשקעות הכשרות לאלו שאינן כשרות, העמיתים השומרים מצוות והעמיתים האחרים בקרן מקנים זה לזה חלק ברווחיהם, אלא שכפי שכותב הרב יעקב לנדו בקונטרס הריבית, שם, הדבר בעייתי הן מבחינה משפטית הן מבחינה הלכתית. מבחינה משפטית – משום שאין לקרן רשות לקחת מן הרווחים של חלק מן העמיתים ולהקנות אותם בלא ידיעתם לעמיתים אחרים. מבחינה הלכתית – משום שבמצב שאין די השקעות כשרות בכדי להשקיע בהן את כספי העמיתים השומרים מצוות, יש לקבוע כי כספים אלו ניתנים בהלוואה לעמיתים האחרים, על מנת שהקרן תוכל להשקיעם בעסקים שאינם כשרים, והעמיתים האחרים יקנו לעמיתים השומרים מצוות חלק מן הרווחים בעסקים אלו. חלק זה ברווחים נחשב לריבית אסורה, כיוון שהוא משולם בתמורה להלוואה שקיבלו מן הלקוחות השומרים מצוות. ואין לומר שנעשה 'היתר עסקא' בין העמיתים השונים, משום שעל ידי כך הופכים העמיתים השומרים מצוות לשותפים גם בהשקעות שאינן כשרות, וכפי שיתבאר עוד לקמן.
[8]. שו"ת אגרות משה אבן העזר א סימן ז. להרחבה בעניין זה ר' לקמן בסמוך לציון להערה 561 ואילך.
[9]. שו"ת אגרות משה יו"ד ב סב, סג. הגרי"ש אלישיב קובץ תשובות חלק ג סימנים קכג – קכד.
[10]. ביניהם מו"ר הרב יעקב אריאל והרב זלמן נחמיה גולדברג וכן הרב קרליבך מן הבד"ץ של העדה החרדית.
[11]. ההיתר נחתם בשנת תש"מ ונוסח בידי הרה"ר הרב שלמה גורן, והרב יעקב בלויא, אשר לימים עמד בראש הבד"ץ.
[12]. תשובת המהרש"ג נדפסה בנועם, כרך ב (תשיט); שו"ת איגרות משה, יו"ד ב סוף סי' סב וסי' סג. הפוסקים הללו התירו מטעם זה אף הלוואה לחברה, אף ששם יש מקום לראות את בעלי המניות בתור לווים, וכל שכן שיתירו הלוואה למדינה, שאין לה כלל בעלים.
[13]. שו"ת הרשב"א, המיוחסות לרמב"ן סי' רכב, הובא בבית יוסף, יו"ד סי' קס. הרשב"א שם התיר להלוות בריבית מעות שהוקדשו לעניים, אם כי הוא מסייג את דבריו וכותב 'ולהלכה אמרתי ולא למעשה'. ועי' גם ברית יהודה לרב יעקב בלויא, פרק ז סעיף כז הערה סח.
[14]. שו"ת הריב"ש, סי' שח. ואינו דומה לקבלת הנחה בתמורה להקדמת התשלום. שם יש חשש איסור ריבית משום שהדבר נחשב להלוואה שהקונה מלווה למוכר, ובתמורה הוא מקבל לאחר זמן את המוצר, ששוויו עולה על סכום ההלוואה. בנידון דידן, לעומת זאת, התשלום הוא עבור פרמיית הביטוח, שהרי בכל מקרה לא יקבלה המשלם בחזרה – אף אם לא יממש את האופציה. זאת ועוד, בשונה מהקדמת מעות, האסורה, שם ערכו של המוצר אינו עולה בהרבה על המעות ששולמו בעבורו מראש. ברכישת אופציה קיים פער גדול מאוד בין הפרמיה המשולמת מראש לבין מחיר המימוש שישולם בפועל על הנכס, ולכן אי אפשר לראות ברכישת אופציה הקדמת דמי הנכס. ראה גם כת"ר, מחקרים בכלכלה ומשפט עפ"י ההלכה, כרך ו סי' ו.
[15]. ראה נתיבות שלום, סי' קעג סעי' ט, שלמעשה נהגו בכל תפוצות ישראל ללוות ולהלוות בריבית מול בנקים של גויים, על אף שיש בהם בעלי מניות יהודים.בעניין בעלות רוב גוים ר' לקמן סימן כ.
[16]. ר' בענין זה לקמן סימן כד
[17]. ר' בעניין לעיל סימן יג
[18]. זוהי המדיניות שלהם בקופות הגמל והפנסיה המיועדות גם ל"בני תורה", ולכן הם נוקטים בהם על פי העיקרון שאין לסמוך על היתר עסקה כללי. לעומת זאת בניהול תיקים הם כן מסתמכים על היתר עסקא כללי, ויש להם שני מסלולי פיקוח: 1. מסלול כשר שבו רוכשים אג"ח עם הת"ע כללי ומניות של חברות בבעלות רוב נכרים. 2. מסלול מהדרין שבו רוכשים רק אג"ח עם הת"ע פרטי וקרנות סל המתכסות באמצעות חוזים.
[19]. סברה נוספת להבחנה זו היא שמתן השירות אינו מכניס כסף לחברה ואף להפך – הוא גורם לה הצאות, ולכן באופן כזה בעל המניות אינו נהנה מחילול שבת הנעשה בחברה שהוא שותף בה.
הרב שלמה אישון
לאחרונה נכנסו לתוקף תקנות הגנת הצרכן [ביטול עסקה], המעניקות לצרכן המבטל עסקה החזר כספי מלא במזומן, בניכוי דמי ביטול בשיער 5% או 100 ₪ – הנמוך מביניהם. פרק הזמן שבתוכו ניתן לבטל את העסקה הינו, ברוב המוצרים, 14 יום.
תקנות אלו מתייחסות לסעיף 14ו לחוק הגנת הצרכן (החזר כספי או זיכוי בשל החזרת טובין, תיקון תשס"ה) הקובע:
"בעסקה לרכישת טובין, סוגי טובין, שירותים או סוגי שירותים, שקבע השר, רשאי צרכן לבטל את הסכם הרכישה בתוך תקופה שקבע השר, ובלבד שאם העסקה היא לרכישת טובין והצרכן קיבל את הטובין שרכש – (1) הוא יחזיר אותם לעוסק; (2) הטובין לא נפגמו ולא נעשה בהם שימוש.
סעיף זה הופך בעצם חלק גדול מהעסקאות הצרכנית לחוזה "על תנאי", לפיו הצרכן מקבל זכות לבטל את הסכם הרכישה בתוך פרק הזמן בו הותר לו להחזיר את המוצר, ללא שום טענה של אי התאמה ו/או פגם ו/או הטעיה ו/או כל טענה אחרת כלפי המוכר. די בכך שהצרכן חפץ בביטול העסקה, גם ללא שום סיבה נראית לעין, על מנת שהעוסק יהא חייב להחזיר לו את כספו.
דברי ההסבר להצעת החוק לא נתנו תשובה לשאלה מדוע מצב זה ראוי. הם הסתפקו באמירה סתמית שהדבר יעודד מסחר הוגן, אך לא הסבירו כיצד מעודד החוק מסחר הוגן.
נראה שהצורך בחוק נובע מהתפתחות טכניקות שיווק מתוחכמות ואגרסיביות, אשר כתוצאה מהן עלול אדם למצוא את עצמו רוכש מוצר שאינו זקוק לו, או שאינו מתאים לצרכיו. מן העבר השני, יש בחוק גם בכדי להיטיב עם בעלי העסקים, באשר הוא יגרום לכך שלקוחות יירתעו פחות מלבצע עסקאות, מתוך ידיעה שיש באפשרותם להתחרט ולבטל את העסקה.
על פי המשפט העברי "אין אחר קנין כלום". (בבא בתרא קנב ע"ב, רמב"ם הלכות זכיה ומתנה פרק ט). לאחר שנעשה קנין אין הצדדים יכולים לחזור בהם, אלא אם כן נפל פגם בקנין כגון טעות, אונאה וכדו'. עם זאת, הצדדים רשאים לסכם ביניהם מראש במפורש שיוכלו לחזור בהם.
בתלמוד נידון מצב בו המוכר משאיר לעצמו את האופציה לחזור בו, כאשר הדיון שם הוא בשאלה האם יש בדבר חשש ריבית:
בענין זה מבחין התלמוד (בבא מציעא סה ע"ב, וכן נפסק בשו"ע יו"ד קעד א, וחו"מ רז ו) בין מקרה בו המוכר אומר לקונה בשעת המכירה: "לכשיהיו לי מעות החזירם לי", לבין מקרה בו הקונה הוא האומר למוכר: "לכשיהיו לך מעות אחזירם לך"
במקרה הראשון מתחייב הקונה להחזיר את הבית או השדה על פי דרישת המוכר, אם זה ישיג את סכום הכסף הדרוש. משמעות הדבר היא שהמכירה עדיין אינה מוחלטת והיא עשויה להתבטל למפרע אם ידרוש זאת המוכר. אם תתבטל המכירה, יהיה התשלום ששילם הקונה בגדר הלוואה, והשימוש שהשתמש בבית או בשדה יחשב ריבית שמקבל מן המוכר תמורת הלוואה זו.
במקרה השני, היות שהמוכר אינו יכול לכפות על הקונה להחזיר את הבית או השדה, והדבר נשאר לשיקולו של הקונה, נחשבת המכירה למכירה גמורה, ואם יחליט להחזיר את הבית למוכר הרי זוהי מכירה חדשה. במצב זה אין כאן הלוואה אלא תשלום דמי המכירה, וממילא אין כאן חשש ריבית.
מה הדין כאשר הקונה הוא המעוניין באופציה לבטל את העסקה ולא המוכר? בעניין זה נחלקים הפוסקים:
דעת שולחן ערוך הרב, (הלכות ריבית סימן נה) שכאשר הקונה מעוניין באפשרות הביטול, ומסכם עם המוכר שאם ירצה יוכל להחזיר את הממכר ולקבל את כספו בחזרה – אין זה מכר גמור, ועל כן כל עוד שאופציה זו קיימת אסור לקונה להשתמש בממכר מחשש ריבית.
אולם ישנם פוסקים הסוברים שכל אימת שהקונה הוא המתנה, גם אם הוא המעוניין באופציית הביטול, נחשבת המכירה כמכירה גמורה וממילא לא יהיה חשש ריבית בשימוש בממכר. לשיטתם, כאשר למוכר אין אפשרות לחזור בו, הוא "מסתלק" לגמרי מן הממכר ועל כן המכירה היא גמורה, ואף שלקונה יש אפשרות חזרה, אפשרות זו אינה פוגעת בתוקפה של המכירה. (שו"ת מנחת אליעזר). על פי הסבר אחר, כאשר המוכר הוא המתנה, מנוע הקונה מלעשות בחפץ כרצונו ועל כן המכירה נחשבת כלא מוחלטת. לעומת זאת אם הקונה הוא המתנה, הוא רשאי לעשות בחפץ ככל העולה על רוחו וע"כ מוגדרת המכירה כמוחלטת. (שו"ת הרי בשמים)
אכן, גם לדעת שולחן ערוך הרב, לא קיים בחוק הגנת הצרכן חשש ריבית, משתי סיבות: א. החוק מאפשר להחזיר את הממכר רק אם עדיין לא נעשה בו שימוש. ב. החוק מאפשר לגבות דמי ביטול, כך שגם אם עשה הקונה שימוש בממכר, ניתן יהיה לראות את דמי הביטול הללו כדמי שימוש שמשלם הקונה למוכר. ההיות שהקונה משלם עבור השימוש, לא יחשב שימוש זה כריבית שהוא מקבל מן המוכר .
עם זאת, לעיתים מודיעים בעלי העסקים מראש כי הם יסכימו לקבל את הממכר בחזרה בלא גביית דמי ביטול, אף אם נעשה בו שימוש. יש לתת את הדעת לכך שמצבים אלו עלולים להיות אסורים באיסור ריבית.
העובדה שהוראות החוק הינן קוגנטיות ולא ניתן להתנות עליהן, מעוררת נקודה נוספת שיש לתת עליה את הדעת – שאלת תוקפו ההלכתי של החוק: האם רשאי הקונה, על פי ההלכה, לדרוש את ביטול המקח בלא כל סיבה, גם במצבים בהם ידוע לו שהמוכר אינו מעוניין להחזיר את הממכר והוא נאלץ לעשות כן רק מאימת החוק? אף ש"דינא דמלכותא דינא", אין הדברים אמורים אלא בחוקים שהם בגדר "תקנת הציבור", האם האפשרות הגורפת לבטל עסקה הינה בגדר "תקנת הציבור"?
במאמר שפירסם באינטרנט עו"ד יואב מיליס, הוא מראה שהחוק עלול להביא לעיתים לאפקט הפוך ממסחר הוגן. כך, למשל, מי שרכש מוצר שמחירו השקלי מושפע משער הדולר, עשוי להיווכח מספר ימים לאחר רכישתו, שכתוצאה משינוי בשער הדולר, ירד מחירו ב 20%. במקרה כזה עשוי הצרכן למהר לבטל את העסקה, לקבל את כספו בחזרה ולמהר לרכוש את אותו מוצר במחיר הנמוך. האם מותר יהיה לאותו צרכן לנהוג כך גם על פי ההלכה, מחמת הכלל של "דינא דמלכותא דינא"?
נראה שלפי ההלכה יש להבחין בין מצבים בהם ניתן לומר שנפל פגם בגמירות הדעת של הקונה, כתוצאה מלחץ שיווקי שהופעל עליו בדרכים שונות, או כתוצאה טעות כלשהי (אף שאין בה בכדי להגדיר את העסקה כמקח טעות), לבין מצבים כגון זה המתואר לעיל, בהם גמירות הדעת היא מוחלטת וביטול העסקה נעשה משיקולים ספקולטיביים בלבד. במצבים מהסוג הראשון ניתן לראות את אפשרות ביטול העסקה כ"תקנת הציבור" התקיפה על פי ההלכה, אולם במצבים מהסוג השני, נראה שאסור יהיה על פי ההלכה לבטל את העסקה – אלא אם כן נעשה הדבר בהסכמתו המוחלטת של המוכר.
זאת ועוד, ההלכה אוסרת על אדם לחזור בו מעסקה, גם טרם ביצוע הקנין. אמנם, מבחינה משפטית יכול הוא לחזור בו, אך למרות זאת אמרו חכמים: "מי שפרע מאנשי דור המבול ומדור הפלגה הוא עתיד להפרע ממי שאינו עומד בדבורו". (בבא מציעא מד ע"א). כך למשל פוסק הרמב"ם (הלכות מכירה פרק ז הלכה א): "מי שנתן הדמים ולא משך הפירות, אף על פי שלא נקנו המטלטלין כמו שביארנו, כל החוזר בו בין לוקח בין מוכר לא עשה מעשה ישראל וחייב לקבל מי שפרע…"
קבלת "מי שפרע" שייכת גם במצבים בהם הקניין אינו תקף לא על פי ההלכה ולא על פי "דינא דמלכותא", כפי שפוסק הרמב"ם: (שם בהלכה ו): "מכר לו בדברים בלבד ופסקו הדמים, ורשם הלוקח רושם על המקח כדי שיהיה לו סימן ידוע שהוא שלו, אף על פי שלא נתן מהדמים כלום כל החוזר בו אחר שרשם מקבל מי שפרע, ואם מנהג המדינה הוא שיקנה הרושם קנין גמור נקנה המקח, ואין אחד מהן יכול לחזור בו, ויהיה זה חייב ליתן דמים." הרי אף שמנהג המדינה שלא לקנות ע"י עשיית סימן על המקח, בכל זאת כל החוזר בו מקבל "מי שפרע", וכל שכן כאשר נעשה קנין התקף על פי ההלכה אלא שרק מחמת דינא דמלכותא יכול עדיין לחזור בו.
חומרת האיסור לחזור בו היא כה גדולה, עד שיש האומרים שאף אם מדובר בהפסד, כל עוד אין מדובר בהפסד של המקח כולו אלא בהפסד חלקי בלבד – מקבל החוזר בו "מי שפרע". (ר' ערוך השולחן חו"מ רד ז)
אמנם, ניתן לטעון, שהיות שהחוק מאפשר לקונה לחזור בו, הרי זה כאילו התנו על כך במפורש, ועל כן אין כאן "מי שפרע". בכל זאת הדעת נוטה שהסכמתם של הצדדים לאפשרות החזרה אינה נוגעת למקרים בהם זו נעשית משיקולים ספקולטיביים גרידא, ובמצבים כאלו על הלוקח להימנע מחזרה ולנהוג כדברי הכתוב: "שארית ישראל לא יעשו עוולה ולא ידברו כזב".
הרב אורי סדן
השבוע ירדו גשמי ברכה ובהם שלגים במספר מקומות ברחבי הארץ. עקב ירידת השלגים נחסמו מספר כבישים ונסגרו מוסדות לימוד באותם האזורים ואנשים היו מנועים מלהגיע למקום עבודתם. מכון כתר נדרש לשאלה מי אמור לשאת בנזקי אובדן ימי העבודה הללו?
במצב שיגרה על העובד מוטלת האחריות להגיע בזמן למקום עבודתו, גם אם לשם כך חייב לצאת הוא מהבית בשעה מוקדמת ביותר[1]. כמו כן על פי שורת הדין הזמן הדרוש לעובד להגיע למקום עבודתו אמור להיות מחושב כזמן עבודה בפועל[2], אולם הואיל ומנהג העולם שונה, קובעת ההלכה כי יש לנהוג כפי המנהג ולא לחשב את זמן השהות בדרכים כזמן עבודה בפועל אלא רק מהרגע בו התייצב העובד במקום עבודתו הקבוע [3]. כמו כן כאשר העובד מאחר למקום עבודתו ברור שאינו אמור לקבל שכר על זמן שלא עבד, אך בנוסף לכך עשוי להתחייב בנזקים שגרם איחורו לבעל הבית[4].
כאשר נוצר מצב המונע מהעובד לעמוד במחויבותו להגיע לעבודה בזמן או בכלל, אין העובד חייב לשאת בתוצאות הפסקת ההתקשרות על ידו, גם אם העדרותו גרמה לנזק כספי למקום עבודתו[5]. עם זאת אין העובד זכאי לקבל שכר על שעות בהן לא עבד, גם אם הדבר נעשה שלא באשמתו[6].
כאשר מדובר בסגירת מקום עבודה עקב הצפות או שלגים שעצרו את הפעילות באזור שלם נחלקו הפוסקים האם מקום העבודה חייב לשלם לעובדים את שכרם גם עבור הימים בהם המקום היה סגור והעובדים הוצאו לחופשה בעל כרחם[7]. אולם בניגוד לסופה של השנה שעברה השנה שיתוק יכולת העבודה באזורי הסופה היה מוגבל למדי ולפיכך נראה כי אין צידוק הלכתי לשלם לעובדים עבור העדרותם מעבודתם בימי הסופה, למעט ישובים בהם מרבית מקומות העבודה נשארו סגורים מחמת פגעי מזג האויר[8], בהם ראוי כי המעסיקים והעובדים יגיעו לפשרה בנוגע לתשלום על ימי ההעדרות[9].
[1] כך פוסק הרמ"א (חושן משפט סימן שלא סעיף א) "אמר להן: אני שוכר אתכם כדין תורה, חייבין לצאת מביתם בזריחת השמש ולעשות מלאכה עד צאת הכוכבים".
[2] כך אומרת הגמרא בבבא מציעא פג ע"ב "אמר ריש לקיש: פועל, בכניסתו – משלו, ביציאתו – משל בעל הבית, שנאמר (תהלים קד כב) תזרח השמש יאספון ואל מעונתם ירבצון יצא אדם לפעלו ולעבדתו עדי ערב". מדבריו עולה זמן ההליכה לעבודה אמור להיות מחושב כזמן עבודה בפועל וכך פוסק בשו"ת חקרי לב (חושן משפט ח"ב סי' עב).
[3] החוק (חוק שעות העבודה והמנוחה תשי"א) קובע כי לזמן עבודה יחשב רק "הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה". החוק אינו מתייחס במפורש לזמן ההגעה לעבודה אולם בתי המשפט במדינת ישראל רגילים לפרש כי משך הזמן בו לוקח לעובד להגיע למקום עבודתו אינו נחשב לזמן עבודה בפועל (ראה תב"ע מא/99-2 סלאח יוסף אלג'מאל נ' אל וו בע"מ). פסיקה זו עומדת בסתירה לדין תורה כפי שנפסק להלכה בשו"ע, אך הואיל ונראה כי הפסיקה משקפת מציאות קיימת ואת המנהג הרווח במדינת ישראל יש לנהוג על פיה שכן גם ריש לקיש אמר את דבריו רק במקום שאין מנהג קיים אך במקום שקיים מנהג אחר אומרת הגמרא (שם) "וליחזי היכי נהיגי!" כלומר מנהג העולם הוא הקובע בתחום זה של היקף יום העבודה.
[4] כך שנינו במסכת בבא מציעא עה ע"ב "שכר את החמר ואת הקדר להביא פרייפרין וחלילים לכלה או למת, ופועלין להעלות פשתנו מן המשרה, וכל דבר שאבד, וחזרו בהן – מקום שאין שם אדם, שוכר עליהן או מטען". ואומרת הגמרא (בבא מציעא עו ע"ב) "עד כמה שוכר עליהן (עובד חלופי על חשבונם)- עד ארבעים וחמשים זוז". ופוסק הרמ"א (חושן משפט סימן שלג סעיף ו) כי במקום בו לא ניתן למצוא עובד חלופי בכל מחיר שהוא, ונגרם נזק למעסיק כתוצאה מאי הגעת העובד לעבודתו "צריך לשלם לו כל הזיקו".
[5] כך שנינו במסכת בבא מציעא עז ע"א: "השוכר את הפועל, ולחצי היום שמע שמת לו מת או שאחזתו חמה… נותן לו שכרו" ואומרת הגמ' (שם ע"ב) שהדברים אמורים אפילו כאשר מדובר ב"בדבר האבד" כלומר גם כאשר ביטול ההתקשרות עשוי לגרום להפסדים כספיים למעביד אם הביטול נעשה באונס הפועל פטור. כך פסק גם השו"ע סימן שלג סעיף ה.
[6] כך מפרש רש"י את הנאמר במשנה שהובא לעיל "נותן לו שכרו – הואיל ואנוס הוא, אין לקנסו ולעשות ידו על התחתונה, ונותן לו חצי דמי שכרו" וכך מפורש גם בתוספתא (בבא מציעא פ"ז ה"ח) שאין הוא זכאי לקבל שכר אלא על התקופה בה עבד בפועל "השוכר את הפועל ונזדמן לו אנגריא (=צו גיוס לעבודת המלך) לא יאמר לו הרי זה לפניך אלא נותן לו שכרו במה שעשה". שמענו אם כן כי אם נבצר מהעובד להגיע לעבודתו בשל אונס גמור, כגון מחלה, פטור הוא אמנם מהצורך להעמיד עובד אחר במקומו אך אינו זכאי לשכר על תקופה בה לא עבד בפועל.
[7] אומרת הגמרא בבבא מציעא עו ע"ב: "האי מאן דאגר אגירי לרפקא, ואתא מטרא ומלייה מיא. אי סיירא לארעיה מאורתא – פסידא דפועלים" (תרגום: מי ששכר פועלים לחפור בשדה ובא גשם ומילא השדה במים אם בדק את השדה מבעוד יום (והיתה ראויה לחרישה ובלילה בא הגשם) – ההפסד של הפועלים) כלומר, הואיל והפסקת ההתקשרות לא נעשתה באשמתו של המעביד פטור הוא מלשלם את שכר עובדיו (וכך פסק להלכה השו"ע חו"מ שלד א).
אמנם נחלקו הפוסקים האם דין זה נכון גם כאשר לא מדובר באונס פרטי אלא באונס שפגע בכלל הציבור, כגון הצפות נרחבות או שלגים בארץ שאינה ערוכה לכך המכונה בשם "מכת מדינה". לדעת הרמ"א (חו"מ שכא א על פי המהר"ם מרוטנבורג הובא במרדכי מסכת בבא מציעא פרק השוכר את האומנין רמז שמג) במקרה המוגדר כ"מכת מדינה" על בעל הבית לשלם את שכר העובדים שנמנע מהם לעבוד. ואכן בספר הזכרון לחת"ס מביא מקרה בו בשעת מלחמה כאשר נאלצו לסגור את בית הספר שילמה הקהילה את שכר המורים. כדעת הרמ"א פסק הש"ך (שם) ובעל ערוך השלחן (שלד י) וכן כתב הרב ישראלי (תחומין יב עמ' 221) והרב יעקב אריאל (באהלה של תורה א' חו"מ סי' קח). (לגבי עובדים שנמנע מהם להגיע למקום עבודתם גם הפוסקים הנ"ל פוטרים את בעל הבית מתשלום).
אולם הנתיבות (שלד א) וכן הגר"א (שכא ס"ק ז) הקשו רבות על פסיקת הרמ"א הזו שכן המושג "מכת מדינה" הינו מושג השייך לדיני שכירות בתים ולא לדיני שכירות פועלים ולכן פסק הנתיבות שאין מקום לשלם לעובד שכר על תקופה שלא עבד בפועל, וכך הורה לנו הרב זלמן נחמיה גולדברג שליט"א בנוגע לשכר עובדים בשעת מלחמה שאין העובדים זכאים לשכר (וראה במאמרו של הרב צבי יהודה בן יעקב תחומין יב עמ' 216 שמסכם השיטות השונות בענין מכת מדינה).
[8] הגמרא במסכת בבא מציעא (קה ע"ב) עוסקת בהיקפה של מכת המדינה ואומרת "היכי דמי מכת מדינה, אמר רב יהודה, כגון דאישדוף רובא דבאגא" ופירש רש"י (שם) "רוב הבקעה שזו בתוכה". כלומר על מנת להגדיר אונס כמכת מדינה אין צורך שכל ה"מדינה" (במובן הלאומי) תסבול מכך אלא מספיק שהמכה תכה במרבית בעלי העסקים באזור מסויים. לכן אם בישוב מסויים מרבית העסקים נשארו סגורים בשל העדר יכולת של העובדים להגיע למקום העבודה יחשב הדבר למכת מדינה. אולם במקרים בהם רק מיעוט ממקומות העבודה נסגרו עקב השלגים אין צידוק להגדיר זאת כ"מכת מדינה" והמעביד פטור מלשלם שכר לעובדיו על תקופת העדרותם בעל כרחם.
[9] כך מציע החתם סופר (בספר הזכרון עמוד נא, במקרה שארע בקהילתו בזמן מלחמות נפוליאון) ואימץ את דעת הסמ"ע כבסיס לפשרה בהסכמה בין הצדדים. ראוי לציין כי החתם סופר עצמו כמעסיק החמיר על עצמו ושילם לעובדיו את כל שכרם וז"ל "דין תורה לא ידעתי ואני משלם לשכירים שלי שכרם משלם בלי נכוי פרוטה ואתם תבצעו הדין על דרך הפשר לשלם החצי ויפסיד המלמד החצי". מעניין לציין כי גם המהר"ם מרוטנבורג עצמו בשו"ת (דפוס פראג סימן שפח) מגיע למסקנה דומה (אם כי במקרה של שכירות בית ולא שכירות פועלים) וכותב כי כיוון שיש ספק אולי היה ניתן לממש את השכירות על ידי אדם אחר יש מקום לחלוק בהפסד בין השוכר למשכיר, וכך מסיק להלכה בספר ארחות המשפטים כלל ז סימן י' (רבי אברהם כ"ץ. אירופה לפני השואה).
הרב שלמה אישון
אחת השאלות המצויות בדיני חוזים היא שאלת פרשנות החוזה. עד לפני כארבעה חודשים קבע חוק החוזים כי: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות".
לאור סעיף זה, קבע בית המשפט המחוזי, וכן דעת המיעוט בבית המשפט העליון, כי לשם פרשנות חוזה יש לעבור שני שלבים: השלב הראשון מתמקד בלשון החוזה ובאומד הדעת של הצדדים העולה מתוכו. השלב השני מתמקד בנסיבות חיצוניות לחוזה ובאומד הדעת של הצדדים העולה מנסיבות אלה: אם לשון החוזה היא ברורה, מתפרש החוזה על-פי אומד דעתם של הצדדים לחוזה כפי שהוא עולה מהלשון הברורה, ואין לפנות לנסיבות החיצוניות. אם לשון החוזה אינה ברורה, אלא משתמעת לשתי פנים, מתפרש החוזה על-פי אומד דעתם של הצדדים לחוזה כפי שהוא עולה מתוך הנסיבות החיצוניות.
בפס"ד מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (ע"א 4628/93) שלל המשנה לנשיא ביהמ"ש העליון (כתוארו אז) השופט ברק גישה זו. "אם אמנם הפרשן לוקח ברצינות את אומד דעת הצדדים כאמת מידה פרשנית", הקשה השופט ברק, "מדוע הוא מוגבל אך ללשון החוזה כדי לעמוד על תוכנה?". אכן הוא הסכים כי "ברוב המקרים, אומד הדעת העולה מתוך לשונו של החוזה הוא 'בטוח' יותר ואמין יותר מאומד הדעת הנלמד מתוך הנסיבות", אך הוסיף כי, "מכאן ועד לכלל נוקשה המונח ביסוד הגישה של שני השלבים – הדרך רחוקה".
השופט ברק מוסיף כי "תורת שני השלבים היא תורה פרשנית, אשר הייתה מקובלת במאה התשע-עשרה במשפט האנגלי. זהו "הכלל המילולי" (literal rule), שעל פיו טקסט משפטי (חוק, חוזה) מתפרש על-פי כוונת יוצרו." תורה פרשנית זו, הוא כותב, מייצגת גישה פרשנית שעבר זמנה.
בסיכום דבריו קובע השופט ברק כלל פרשני חדש: "חוזה מתפרש על-פי אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה "קבילים" הם. בעזרתם מגבש הפרשן את אומד דעתם המשותף של הצדדים. המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כלשהם. לא נדרשת כל בחינה מוקדמת, אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו. שאלה זו תתבהר רק בסיומו של התהליך הפרשני."
על קביעה זו של השופט ברק, הנודעה בשם "הלכת אפרופים", נמתחה ביקורת רבה, בטענה שהיא פוגעת בעקרונות של וודאות מסחרית. בעקבות הביקורת, תוקן, בחודש שבט תשע"א, סעיף הפרשנות בחוק החוזים לנוסח הבא: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". לאחר שינוי החוק, אמר יוזם השינוי, ח"כ יריב לוין: "ביטלנו סוף-סוף את הלכת אפרופים שגרמה נזק עצום לחיי המסחר ולוודאות המשפטית", אם כי יש הטוענים ששינוי החוק לא ישפיע על אופן פרשנות החוזים ע"י בתי המשפט.
גישתו של המשפט העברי היא גישת ביניים. מחד, כלל מפורסם במשפט העברי קובע כי "דברים שבלב אינם דברים" (קידושין מט ע"ב). השולחן ערוך (חושן משפט סימן רז סעיף ד) פוסק כי: "המוכר סתם, אף על פי שהיה בלבו שמפני כך וכך הוא מוכר, ואף על פי שנראים הדברים שלא מכר אלא לעשות כך וכך, ולא נעשה, אינו חוזר, שהרי לא פירש, ודברים שבלב אינם דברים. ואף על פי שקודם מכירה אמר שהוא מוכר על דעת לעשות כך וכך, כיון דבשעת המכירה לא אמר, אינו חוזר." לאור זאת יש לפרש חוזה לפי "לשון בני אדם", דהיינו בהתאם למשמעות המילולית העולה מן החוזה כפי המקובל באותו מקום ובאותו זמן.
כך מפורש במסכת בבא בתרא (עז ע"ב) הדנה במשנה האומרת "מכר את הצמד לא מכר את הבקר" ושואלת על כך:"היכי דמי? אילימא דקרו לצימדא צימדא, ולבקר – בקר, פשיטא, צימדא זבין ליה, בקר לא זבין ליה! (= אם מדובר במקום בו קוראים לצמד צמד ולבקר בקר, ברור שאם מכר את הצמד לא מכר את הבקר, ואין כל חידוש בדברי המשנה), ואלא דקרו ליה נמי לבקר צימדא, כוליה זבין ליה! (= ואם מדובר במקום בו קוראים גם לבקר צמד, הרי שכשמוכר את הצמד צריך גם הבקר להכלל בכך, ודין המשנה, איפא, אינו נכון), לא צריכא, באתרא דקרו ליה לצימדא צימדא, ולבקר – בקר, ואיכא נמי דקרו לבקר צימדא, (=מדובר במקום בו קוראים לצמד צמד ולבקר בקר, אך יש שקוראים גם לבקר צמד) ר' יהודה סבר: הדמים מודיעין, ורבנן סברי: אין הדמים ראיה."
הרי שכל עוד לא מתעורר ספק במשמעות המילולית מפרשים את החוזה בהתאם למשמעותו המילולית, ורק כאשר הפרשנות המילולית אינה חד משמעית – נגשים לפרשנות בהתאם לאמדן דעת הצדדים.
וכן כתב הרשב"א (שו"ת חלק ו סימן קנא) "דבנדרים אין הולכים בהם אלא אחר לשון בני אדם… וכיון שכן אף בכתובות ובשטרות אין הולכין בהם בכ"מ אלא אחר לשון בני אדם." כשם שתוכנו של הנדר נקבע על פי לשונו של הנודר, כך גם תוכנו של השטר יקבע בהתאם ללשונו של השטר.
כך גם כותב המהרי"ק (שו"ת סימן י) במקרה שהובא לפניו ובו התעוררה מחלוקת בפירושו של מסמך בו כתב הבעל לאשתו שהוא פוטר אותה "מכל תביעות וערעורים שהיו לו עליה מעולם". יש שפרשו נוסח זה כפטור כללי מכל תביעה שהיא, ויש שצמצמו ופרשו את הנוסח כבא לפטור רק מתביעות הקשורות בעניינים שנזכרו לפני כן באותו מסמך. המהרי"ק התייחס ללשונו של השטר וכתב: "רואה אני את דברי הדיין שדורש דברים ככתבן ואין מקרא השטר יוצא מידי פשוטו. דודאי הלשון משמע שמכל תביעות וערעורים פטר את רחל אשתו מדלא פרט ואמר מכל תביעות וערעורים השייכים למה שלא רצתה להיות עמו וכו'… דאטו בשופטני עסקינן (= וכי בטפשים אנו עוסקים) שיכתבו מכל תביעות במקום שרוצה לומר דוקא תביעה אחת." (וראה מקורות נוספים בספרו של מנחם אלון המשפט העברי).
במקרה בו לשון השטר איננה ברורה, קובע המשפט העברי כי "יד בעל השטר על התחתונה" (כתובות פג ע"ב). קביעה זו מבוססת על הכלל "המוציא מחבירו עליו הראיה" וכפי שכותב הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק כז הלכה טז): "שיד בעל השטר על התחתונה, מפני שהוא המוציא מחבירו ואינו מוציא אלא בדבר שאין בו ספק, לפיכך כל שטר שיש בו משמע שתי לשונות שמא כך או שמא כך אינו נוטל אלא הפחות שבשתיהן."
מאידך, מצאנו מקרים לא מעטים בהם ניתנה לשטר פרשנות השונה מהמשמעות המילולית שלו, תוך התחשבות באומדן דעתם של הצדדים, והתעלמות מהכלל "דברים שבלב אינם דברים".
כך, למשל, באדם ששמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחרים בלא כל תנאי, ואחר כך בא בנו, נפסקה הלכה כר' שמעון בן מנסיא ש"אין מתנתו מתנה, שאילו היה יודע שבנו קיים לא כתבן" (בבא בתרא קלב ע"א, שו"ע חו"מ סימן רמו סעיף א). כמו כן באשה שקודם נישואיה מכרה, בלא כל תנאי, את כל נכסיה, נפסקה הלכה שרואים מכירה זו כמכירה על תנאי: "הרוצה להנשא וכתבה כל נכסיה בין לבנה בין לאחר, ואחר כך נשאת ונתגרשה או שמת בעלה, מתנתה בטילה שזו מברחת היא ולא כתבה כל נכסיה אלא להבריח מבעלה שלא יירשנה, וכשתהיה צריכה להן יחזרו לה" (רמב"ם הלכות זכיה ומתנה פרק ו הלכה יב, עפ"י כתובות ע"ט).
דוגמא נוספת ניתן להביא מדין אחריות הנכסים. על פי ההלכה, רשאי המלווה לגבות את חובו מנכסי הלווה המשועבדים, אף אם בשטר הלוואה לא צויין שהלווה משעבד את נכסיו. הרי שאנו מפרשים את הסכם ההלוואה כאילו הוא כולל שיעבוד נכסים, אף שאין לכך כל אזכור בחוזה, משום שאין לנו כל ספק שזו היתה כוונתם של הצדדים. (בבא מציעא יג ע"ב וחידושי הריטב"א שם)
בהסבר הסתירה לכאורה בין המקורות, מבחינים הראשונים בין אומדנא רגילה בה אין מתחשבים בפרשנות חוזה, לבין "אומדנא דמוכח" בה כן מתחשבים, וכפי שכותב המאירי (קידושין מט ע"ב):
"אע"פ שפסקנו שדברים שבלב אינם דברים לסתור מה שנאמר או מה שהותנה בפירוש אין הדבר מוחלט כל כך, אלא כל שיש שם אומדנא דמוכח דנין אחריו כדין האמור במברחת שכתבה שטר מתנה לאחד מבניה ואחר כך מת בעלה ואמרו שלא נתנה אלא להבריח נכסיה מבעלה וכן במה שאמרו באחד ששמע שמת בנו והניח כל נכסיו לאחרים ואחר כך בא בנו. ואין אלו שהזכרנו בסוגיא זו דומות לאלו לדון בהם כן מצד אומדנא דמוכח, שכל מה שבסוגיא זו אין האומד אלא מתוך דבריו הא כל שלא גלה את דעתו אין כאן אומד אבל זו שבהברחה ושמע שמת בנו אף בלא שום דבור יש שם אומד מאליו"
"אומדנא דמוכח" הינה אפוא אומדנא העולה מתוך הנסיבות בלא צורך לשמוע כלל את טענותיהם של הצדדים. באומדנא כזו יש להתחשב אף אם אין לה כל רמז בלשון החוזה, כפי שפוסק הרמ"א: (חושן משפט סימן רז סעיף ד): "מיהו אי איכא אומדנא דמוכח, נתבטל המקח"
שלא כמו שנקבע ב"הלכת אפרופים", על פי המשפט העברי יש לפרש חוזה קודם כל בהתאם למשמעות העולה מלשונו. עם זאת, אין לראות את "הלכת אפרופים" כעומדת בסתירה גמורה למשפט העברי, באשר גם על פי המשפט העברי, במצבים בהם אומדן דעת הצדדים עולה באופן ברור וחד משמעי מתוך הנסיבות החיצוניות, יתפרש החוזה בהתאם לאמדן זה – אף אם אין לו סימוכין בלשון החוזה.
הרב שלמה אישון
בגיליון הקודם של אמונת עתיך (116, עמ' 55–61) הראינו כי קיים שוני בין תכלית הענישה בדין הפלילי הנוהג כיום לבין תכליתם של עונשי התורה. עונשי התורה הם בבחינת גזרת מלך ועיקר תכליתם היא חינוכית, ומשום כך אין מקום ליישמם כפי שהם בחוק הפלילי הנוהג כיום, אלא רק ללמוד מהם עקרונות של צדק ומוסר. להלן נראה כי קיים הבדל בעניין זה בין החוק הפלילי לבין המשפט האזרחי. דיני הממונות שבתורה העוסקים בתחומים שבהם עוסק המשפט האזרחי ניתנים ליישום ויש ליישמם גם היום, באשר תכליתם דומה לתכלית המשפט האזרחי. את דברינו באשר לתכלית החינוכית של עונשי התורה ביססנו על שתי ראיות עיקריות: הראשונה – העובדה שאין בתורה הטלת עונש בלא אזהרה, השנייה – הקושי המעשי הגדול ביישום עונשי התורה הנובע מן הצורך בהתקיימותם של תנאים קפדניים. שתי נקודות אלו אינן קיימות כאשר מדובר בדיני ממונות: התורה מטילה חיובי ממון גם בלא להזהיר במפורש שמדובר במעשה אסור[1]. כך, למשל, מחייבת התורה את האדם המזיק לשלם על הנזק שעשה – בלא שכתבה במפורש שאסור להזיק[2]. כמו כן לא מצאנו בדיני הממונות הלכות שנועדו להקשות על יישומם בפועל[3], ובאמת דינים אלו יושמו למעשה בכל הדורות. גם הר"ן בדרשותיו (דרוש יא), המבחין בין דיני התורה שנועדו לבטא את הצדק האלוקי לבין משפט המלך הנועד לעשיית סדר בחברה, מדבר על דיני מיתה ומלקות ולא על דיני הממונות.
אמנם ברור שגם דיני הממונות שבתורה, בהיותם דבר ה', מבטאים את הצדק האלוקי,[4] אך בשונה מדיני העונשין, שם השאיפה היא להימנע ככל הניתן מיישומם בפועל, בדיני הממונות לא מצאנו כל הגבלה על יישומם למעשה.
במשפט הנוהג כיום, קיימת הבחנה בין הדין הפלילי לבין הדין האזרחי. אדם הגורם נזק לחברו עשוי להיתבע מטעם המדינה על העברה שעבר, ולהיענש בהתאם לדין הפלילי. נוסף על כך צפוי אותו אדם להיתבע תביעה אזרחית מטעם הצד הנפגע, ובית המשפט עשוי לחייב אותו לשלם פיצויים לנפגע. הבחנה זו אינה קיימת בתורה. דיני הממונות שבתורה מחברים יחד את הדין הפלילי ואת הדין האזרחי, ויש בהם גם משום עונש לפוגע וגם משום פיצוי לנפגע.[5]
ראיה לכך יש להביא מדינו של החובל. החובל בחברו עובר על איסור תורה[6] וחייב מלקות, כדין העובר על איסורי 'לא תעשה' שבתורה, אולם במקרה שהחבלה גרמה לחברו נזק בשווי של פרוטה לפחות, משלם החובל לנחבל את תשלומי הנזק ופטור מן המלקות. דין זה מבוסס על העיקרון ההלכתי על פיו אין אדם לוקה ומשלם, משום שלא ניתן להטיל שני עונשים על מעשה אחד,[7] והיות שהחובל מתחייב בתשלום ממון, הוא נפטר מעונש המלקות. מכאן שגם תשלום הממון של החובל נתפס כסוג של עונש, ולא כ'דין אזרחי' גרידא. אכן, התורה מעוניינת שיהיה בעונשו של המזיק גם משום פיצוי לניזק, ולכן נותנת במקרה זה עדיפות לתשלום הממון על פני חיוב המלקות – אף אם עונש המלקות נחשב חמור יותר.[8]
מצב דומה קיים גם בחיובו של הגזלן: הגוזל מחברו שווה פרוטה עובר על איסור 'לא תגזל' (ויקרא יט, יג), אך משלם ולא לוקה, ומכאן שגם חיוב זה יש בו משום עונש. גם כאן העדיפה התורה את עונש הממון שיש בו משום פיצוי לנפגע על פני המלקות שמהן אין כל תועלת ישירה לנגזל. אכן יש להדגיש שהגדרת חיובו של הגזלן בתשלומין כעונש היא רק כאשר החפץ הגזול אינו בעין. אם החפץ הגזול עצמו נמצא ברשותו של הגזלן, עליו להשיבו משום שאינו שלו – ולא כעונש המוטל על העברה שעבר.[9]
ראיה נוספת למימד העונשי הקיים בדיני הנזיקין ניתן להביא מהפער העצום הקיים בין דינו של הגנב, העשוי לשלם תשלומי ארבעה וחמישה, לבין דינו של הגזלן, המשיב את הקרן בלבד. חז"ל ביארו שפער זה נובע מן ההבדל בחומרת המעשה בין גנבה לגזלה, כפי שביארו חז"ל (בבא קמא עט ע"ב):
שאלו תלמידיו את רבן יוחנן בן זכאי: מפני מה החמירה תורה בגנב יותר מגזלן? אמר להן: זה השוה כבוד עבד לכבוד קונו, וזה לא השווה כבוד עבד לכבוד קונו, כביכול, עשה עין של מטה כאילו אינה רואה ואוזן של מטה כאילו אינה שומעת…
נראה שמבחינת הפיצוי על הפגיעה בחברו, די היה שהגנב ישיב לנפגע את הקרן בלבד, כדינו של הגזלן, ומה שחייבה התורה את הגנב בתשלומים נוספים אינו כדי לפצות את הנפגע על הפגיעה בממונו, אלא כדי להעניש את הגנב על הפגם האמוני והמוסרי שבמעשהו – פגם שאינו קיים בעברת הגזלה.[10]
פטורו של המזיק ב'גרמא', דהיינו בנזקים עקיפים, קשה להבנה אם תופסים את חיובו של המזיק כנועד לפיצוי הניזק. נזקו של הניזק זהה גם אם הנזק נגרם במישרין וגם אם נגרם בעקיפין. ברם, אם רואים את דיני הנזיקין כמערכת שנועדה גם להעניש את המזיק, הרי מובן שמעשה נזק ישיר הינו מעשה חמור יותר מאשר גרימת נזק בעקיפין, ועל כן גם העונש על מעשה נזק ישיר – חמור יותר. ואף שבמצבים אלו יפסיד הנפגע, לא נכון יהיה על פי התורה להעניש את הפוגע כל עוד הוא במעשהו אינו ראוי לעונש.[11] רק במצבים שבהם יש בהתנהגותו של המזיק משום פגם המחייב ענישה, יקבל הניזק פיצוי גם על נזקים עקיפים שנגרמו לו.[12]
כאשר עוסקים בדיני קניינים וחיובים חוזיים כגון הלוואה, אין עוסקים בעברות, וממילא אין מקום לדבר על ענישתו של החייב.[13] אמנם גם לתחום זה של דיני הממונות יש נגיעה לענייני איסורים של תורה, שהרי אם אדם מחזיק ממון שאינו שלו, הוא עובר על איסור גזל, אך מכל מקום תכלית דיני הממונות כאן הינה להסדיר את זכויותיו הממוניות של כל אחד מהצדדים, והמשמעות האיסורית, דהיינו השאלה האם מותר או אסור לאדם להחזיק בממון, הינה תוצאת לוואי בלבד.
ביטוי חזק לכך מצוי בדברי של ר' שמעון שקאפ (שערי ישר, שער ה פ"א) הכותב:
דכל דיני המשפטים של דיני ממונות בין איש לרעהו, אינם כדרך כל מצוות התורה, דבכל המצוות הוא מה שהזהירה לנו תורה בעשה ול"ת, חיוב קיומם עלינו הוא העיקר לקיים מצות ה', ובדיני ממונות אינו כן, דקודם שחל עלינו מצות ה' לשלם או להשיב, צריך שיוקדם עלינו חיוב משפטי, דהרי אף אם קטן הוא הגוזל דאינו בר מצוות, מ"מ מוטל על בי"ד להציל עשוק מיד עושקו לכוף את הקטן להחזיר החפץ הגזול לבעליו, ועוד כלל עיקרי בזה דהיכא שאנו דנים על איזה זכות וקנין של אדם באיזה חפץ או שעבוד ממון, אין אנו דנים כלל על ענין שמירת איזו מצוה, אלא ענין מציאות למי קנוי הדבר, ומי ומי ראוי על פי תורת המשפטים להחזיק את החפץ…[14]
מבחינה זו קיים אפוא דמיון בין תכלית דיני הקניינים והחיובים בתורה לבין תכלית הדינים הללו במשפט הנוהג כיום.
בשונה מדיני העונשין שבתורה, שתכליתם שונה מתכלית המשפט הנוהג כיום, ויישומם למעשה כמעט בלתי אפשרי, בתחום המשפט האזרחי דיני התורה ניתנים ואפשריים ליישום. תכלית דיני התורה בתחומים אלו אינה חינוכית בלבד, אלא נועדה להסדיר למעשה ובפועל את זכויותיו הממוניות של כל אדם.
אמנם קיימים הבדלים בין דיני התורה לבין המשפט הנוהג כיום בכל הנוגע להשקפת העולם העומדת מאחורי דיני הממונות. אחד ההבדלים הבולטים בעניין זה הוא התלות הקיימת בהלכה בין ענישתו של הפוגע לבין הפיצוי לנפגע, או, במילים אחרות, בחיבור הקיים בהלכה בין הדין הפלילי לבין הדין האזרחי, חיבור שאינו קיים במשפט הנוהג כיום, אך אין בהבדלים אלו כדי למנוע את יישום דיני הממונות למעשה. נהפוך הוא, דווקא הבדלים אלו מדגישים את החשיבות של ההזדקקות לדין תורה, באשר הזדקקות למשפט הנוהג כיום עלולה להביא את האדם להחזיק ממון שעל פי ההלכה אסור לו להחזיק.
יש להדגיש שבשונה מהדין הפלילי, שם ניתן באופן עקרוני להימנע מלפסוק על פי דין תורה, בדיני ממונות, שבהם ישנם תמיד לפחות שני צדדים, אפשרות זו לא קיימת. גם כאשר בית הדין נמנע מלפסוק בדיני ממונות על פי דין תורה, הוא בעצם פוסק שהאדם יוכל להחזיק בממון שעל פי דין תורה אסור היה לו להחזיק בו.
אכן יש מקום לתקנות וכן ליישום מנהג המדינה ו'דינא דמלכותא' במקומות שבהם הדבר נדרש, אך הכול חייב להיעשות על בסיס דיני הממונות של תורה.
[1] ר' תוספות בבא קמא קה ע"ב ד"ה מאי לאו עונש ממון
[2] הראשונים והאחרונים דנו בשאלה מהו המקור לאיסור להזיק. ר' רבינו יונה בתחילת מסכת אבות שהוא בכלל לא תגזול, וביד רמה כתב שהוא בכלל "ולפני עיוור לא תתן מכשול" או "ואהבת לרעך כמוך". ור' עוד במקורות שבפתחי חושן נזיקין א א. ובמנחת חינוך מצוה יא בקומץ המנחה כתב שאלמלי מצוות "ואהבת לרעך כמוך" מותר היה להזיק אם רוצה לשלם על כך. מכלל הדברים עולה שבשונה מדיני עונשין שם דגש התורה הוא על החינוך לכך שהדבר אסור ולא על הענישה בפועל, בדיני ממונות הדגש הוא על התשלום בפועל.
[3] ואף אם מדין תורה יש צורך בדרישה וחקירה של העדים גם בדיני ממונות, חז"ל בטלו זאת כדי שלא תנעול דלת בפני לווין. ר' סנהדרין ג ע"א. ועי"ש בתוספות שגם בחיובי ממון אחרים בטלו את הצורך בדרישה וחקירה כדי שלא תנעול דלת בפני גזלנים.
[4] ר' דברי הרב קוק זצ"ל, ערפלי טוהר, עמ' צג: 'העונשים החברותיים, בייחוד בשביל היזק ממון, יש להם שני מקורות נפשיים; טוב ורע. האחד נובע מתוך ההכרה שאסור לעשות עוולה, והעושה עוול צריך שייוסר כדי שתתחזק ההכרה הטובה הזאת. והשני בא מתוך צרות עין, שהאיש האחר אין לו ליהנות בשלי, או לנגוע בשלי, מפני שההרגשה של השלי ושל האני היא חזקה ומגושמת באין שיעור. כל המשפטים שהם הולכים בלא מקור אלהי יונקים ממקור הרע, וכל המשפטים האלהיים אין בהם כלום מהרע, כי אם הכל נובע ממקור הטוב של האמת והיושר כשהוא לעצמו'.
[5] ר' שו"ת חתם סופר, ח"ב יו"ד סי' רמא, שכתב שדיני הנזיקין נועדו למנוע את עברת הנזק, ומבחינה זו באה בהם לידי ביטוי אחת מן התכליות של דיני העונשין, וזו לשונו: 'אמנם בניזקין מילתא אחריתי היא דעיקור ענין נזיקים היא גדר למ"ע ושמרתם מאוד לנפשותיכם ואל תעמוד על דם ריעך וכתיב והיה עליך דמים עי' מועד קטן ה ע"א ושיער הקב"ה בחכמתו שאם יתחייב התם כך והמועד כך ובור כך ורגל כך וכדומה בזה נגדר הדבר וכל אחד ישמר נזקיו'.
[6] רמב"ם, הל' חובל ומזיק פ"ה ה"א.
[7] כתובות לב ע"א – לב ע"ב.
[8] תוספות, כתובות לב ע"א ד"ה ואי ממונא. ומכל מקום ברור שיש בתשלומים גם משום עונש לחובל – ר' רמב"ם הל' חובל ומזיק פ"ה ה"ו-ה"ז. ור' גם בספר הכוזרי, מאמר ג אות מז, הכותב: 'והלא לא היה אומר מי שהכה סוסך הכה סוסו אבל אומר קח סוסו, כי אין לך תועלת בהכות סוסו, וכן מי שכרת ידך אין אומרים לך קח ידו, כי אין לך תועלת בכרות את ידו'. ור' מאמרו של מרדכי ברויאר, 'עין תחת עין', מגדים כד (תשנ"ה), עמ' 21 שביאר כך גם את הפרשנות של 'עין תחת עין' כתשלומי ממון: התורה כתבה 'עין תחת עין' כדי ללמד מהו העונש הראוי לחובל, אך למעשה חסה על ממונו של הנחבל יותר משהקפידה על עונשו של החובל, ומשום כך חייבה אותו בתשלום ממון (תודה לרב שמואל שמעוני שהפנה אותי למאמר זה). ור' גם הפלאה, כתובות לב ע"א שכתב: 'נראה דמה שכתבו התוס' דחס רחמנא אממונא דנחבל לאו דוקא ממון של נחבל אלא כל ממון של שום ניזק שיהיה'.
[9] הבחנה בזו באה לידי ביטוי בדברי הרמב"ם שבמצב שבו החפץ הנגזל הוא בעין, פטר את הגזלן ממלקות משום שמדובר בלאו הניתק לעשה – ר' רמב"ם, הל' גזלה פ"א ה"א, ובמצב שבו החפץ הנגזל אינו בעין מבוסס פטר את הגזלן ממלקות, משום שמדובר בלאו הניתן לתשלומין, שעליו כתבה התורה שמשלם ואינו לוקה – ר' רמב"ם, הל' סנהדרין פי"ח ה"ב, ובמה שהקשה בכסף משנה לרמב"ם שם, ובמה שכתב לתרץ בשער המלך, הל' חמץ ומצה פ"א ה"ג, ובשו"ת אחיעזר, אבה"ע סי' כא; שו"ת שיבת ציון סי' ק. ואולם ר' ערוך לנר, מכות טז ע"א ד"ה התם, שהקשה על הגדרת תשלומי הגזלה כעונש: 'ק"ל על פירוש זה היאך שייך לומר בזה משום ב' רשעיות, דענין זה לא מצינו אלא כגון גבי מוציא שם רע ועדים זוממים וחובל וכדומה שהממון שהוא משלם הוא מממונו, ובזה יש עליו שם עונש להקרא רשעה, אבל מה שמשלם הגזילה או המשכון שמחזיר ממון חבירו לחבירו היאך יקרא זה רשעה ועונש אצלו, שיהיה פטור עי"ז מעונש אחר וצ"ע'. ור' גם בדברי הרא"ש, בשיטה מקובצת, בבא קמא קד ע"ב ד"ה ואם מאית, המבחין בין תשלומי נזיקין להשבת הגזלה: 'דנזיקין מלוה הכתובה בתורה היא, היינו טעמא משום דמשלם אף על פי שלא נהנה, והוי כעין חומש, שחייבתו תורה מה שלא נהנה, אבל גזלן הא דמשלם משום שנהנה הוא, וזה מן הדין כשאר מלוה על פה, שיש לו להחזיר מה שלוה'.
[10] ראה מנחת חינוך, מצוה רכד, אות ד. ומכל מקום ממון זה יקבל הנפגע משום שבאופן עקרוני יש מקום לפצות אותו בתשלומים מעבר לקרן, שהרי נגרמו לו צער ועגמת נפש, וייתכן שגם הפסיד ממון שיכול היה להרוויח מהחפץ שנגנב לו, אלא שהתורה לא חייבה לפצות את הנפגע בסכום העולה על העונש שמוצדק להטיל על הפוגע, ולכן רק כאשר יש מקום להטיל על הפוגע עונש מעבר לתשלום הקרן – יזכה הנפגע בפיצוי.
[11] ר' יד רמ"ה בבא בתרא כו ע"א. במצבים אלו יבואו לידי ביטוי דברי ספר החינוך, מצוה רמא – לא תיקום, הכותב: 'שידע האדם ויתן אל לבו כי כל אשר יקרהו מטוב עד רע, הוא סיבה שתבוא עליו מאת השם ברוך הוא, ומיד האדם מיד איש אחיו לא יהיה דבר בלתי רצון השם ברוך הוא, על כן כשיצערהו או יכאיבהו אדם ידע בנפשו כי עוונותיו גרמו והשם יתברך גזר עליו בכך, ולא ישית מחשבותיו לנקום ממנו כי הוא אינו סיבת רעתו, כי העוון הוא המסבב, וכמו שאמר דוד עליו השלום [שמואל ב טז, יא] הניחו לו ויקלל כי אמר לו השם יתברך, תלה הענין בחטאו ולא בשמעי בן גרא'.
[12] שיטת הריצב"א, בתוספות ב"ב כב ע"ב, אשר כמותו פסק הש"ך, חו"מ סי' שפו ס"ק א.
[13] אמנם יש מהראשונים הסבורים שדין קים ליה בדרבה מינה, על פיו אין מחייבים את האדם בעונש ממון כאשר עבר עברה שיש עליה חיוב מיתה, נאמר גם בחיובים חוזיים – ר' בבא מציעא צא ע"א; רש"י, ב"מ שם, ד"ה רבא; חידושי הרשב"א ב"מ שם, ד"ה אתנן; אמרי בינה, הלכות דיינים, סי' מז; אך ברור שגם לשיטתם אין משמעות הדבר שהחיובים החוזיים הינם עונש. נראה שטעם הפטור מממון במצבים אלו נובע מרצונה של התורה להדגיש את החומרה שבעברה שעליה יש חיוב מיתה – חומרה שכלפיה כל החיובים האחרים נחשבים זניחים.
[14] ומה שכתב שעל בית הדין לכפות את הקטן להשיב את הגזלה אף שאינו בר עונשין – זהו כאשר החפץ הגזול נמצא בעין, אז אין בהשבת הגזלה משום עונש, כפי שכתבנו לעיל. והארכתי בנושא במאמרי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לאור ההלכה, תחומין טז, עמ' 313, עי"ש.
הרב שלמה אישון
בימים האחרונים פרסמה הרשות לניירות ערך נייר עמדה המאפשר הפעלת 'היתר עסקא במסלול אישי'. עפ"י הודעת הרשות לניירות ערך יוכלו המעוניינים לרכוש אג"ח בלא חשש איסור ריבית להתקשר באופן אישי עם החברה מנפיקת האג"ח בהסכם 'היתר עסקא'.
הודעת הרשות נועדה לתת מענה לשני קהלי יעד המגיעים משני כיוונים שונים שאף מנוגדים זה לזה: מהצד האחד, יש הסוברים שכאשר מדובר באג"ח, קשה לסמוך על 'היתר עסקא' כללי – גם אם החברה מנפיקת האג"ח חתומה עליו. טעמם הוא שהיות שבד"כ דבר קיומו של 'היתר העסקא' אינו מצוין בתשקיף שבו מפורטים כל תנאי האג"ח, הרי שרוכש האג"ח עושה זאת על דעת הכתוב בתשקיף ולא על דעת 'היתר עסקא'. אמנם כאשר מדובר ביהודי שומר מצוות המודע לאיסור ריבית, יש להניח שווידא שהחברה חתומה על 'היתר עסקא', וכאשר הוא רוכש את האג"ח הוא עושה זאת על דעת 'היתר העסקא', אך אין הדבר כך כאשר מדובר באדם שאינו מודע כלל לאיסור הריבית, או שאינו מודע לכך שרכישת האג"ח עלולה להיות כרוכה באיסור ריבית.[1] במצב כזה, אם אדם רכש תחילה אג"ח בלא כל מודעות ל'היתר העסקא', ולאחר מכן רוצה יהודי שומר תורה ומצוות לרכוש ממנו את האג"ח בשוק המשני – נמצא שהוא רוכש שטר שיש בו ריבית, ואין דרך במצב הקיים לשנות את תנאי האג"ח ולהכפיפו ל'היתר עסקא' עם רכישתו על ידי היהודי ששומר תורה ומצוות. מהצד האחר, ישנן חברות שאינן מעוניינות לחתום על 'היתר עסקא' כללי שיחייב אותן בכל פעולותיהן הכספיות. עם זאת הן מעוניינות להגדיל את פוטנציאל רוכשי האג"ח שלהן ולהביא לכך שגם יהודים שומרי תורה ומצוות יהיו מעוניינים לרכוש את האג"ח שהן מנפיקות. הפתרון מבחינתן של אותן חברות הוא התקשרות אישית עם המעוניין בכך בהסכם 'היתר עסקא', באופן שלא יחייב ולא ישפיע על תנאי האג"ח כלפי שאר הרוכשים, ובוודאי שלא ישפיע על שאר הפעילויות הפיננסיות של החברה.
משני הכיוונים הללו באה אפוא הדרישה לאפשר ליהודי המעוניין בכך להודיע מראש לחברה שהוא מעוניין להתקשר עמה בהסכם 'היתר עסקא' על בסיס אישי, ועל בסיס הודעה זו להביא לכך שעם רכישת אג"ח של החברה על ידו, ישתנו תנאי האג"ח בכל הנוגע אליו ויוכפפו ל'היתר העסקא'. במצב כזה, תוקפו של 'היתר העסקא' בכל הנוגע לרוכש זה אינו תלוי בתוקפו של 'היתר העסקא' כלפי מי שקדם לו בהחזקת האג"ח, ובוודאי אינו תלוי בשאלה אם החברה חתומה על 'היתר עסקא' כללי.
אפשרות זו מעוררת שתי שאלות הלכתיות:
א. האם ובאיזה אופן ניתן לשנות את תנאי האג"ח עם רכישתן על ידי יהודי שומר תורה ומצוות ולהפכן מהלוואה רגילה הנושאת ריבית ל'עסקא'?
ב. היות ש'היתר העסקא' במסלול זה תקף רק כלפי מי שהודיע לחברה על רצונו להיקשר עמה על בסיס 'היתר עסקא', הרי שכאשר היהודי שהתקשר עם החברה בהסכם האישי ימכור את האג"ח למי שלא עשה זאת, נמצא שהוא, לכאורה, מכשיל אותו באיסור ריבית, ויש לדון אם יש בכך חשש איסור של 'לפני עיוור לא תתן מכשול'.
כתב המרדכי (מרדכי ב"ק סי' ק):
מעשה בראובן שהלוה י' ליטרין לשמעון לזמן קצוב ואחר הזמן אומר ראובן לשמעון אותם י' ליטרין שאתה חייב לי יהא לך למחצית שכר ובכך נתעסק שמעון בהם ושוב נאנסו. נראה דשמעון חייב באונסין כאשר בתחלה כי אין המעשה נשתנה בחליפות דברים וראיה מפורש פ' החובל האומר קרע כסותי ושבר כדי חייב ורמינהו עלה לשמור ולא לקרוע ואמר רבא לא קשיא הא דאתא לידיה בתורת שמירה וכו' אלמא היכא דאתא לידיה בתורת שמירה ואף על גב דהדר ביה ואמר ליה לקרוע לאו כלום הוא ובתורת שמירה קאי הכי נמי בתורת מלוה קאי ולא משתנה לעסקא ועוד דאמרי' פרק הפועלים מתנה ש"ח להיות פטור משבועה ושואל להיות פטור מלשלם כו' ופריך בגמ' ואמאי מתנה על מה שכתוב בתורה הוא ומסיק לעולם ר"מ הוא ושאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשיה משמע הא שיעבד נפשיה לא מצי מתנה.
ובעקבותיו פסק הרמ"א (שו"ע, חו"מ סי' קעו סעי' א):
מי שהלוה לחבירו מעות, ואח"כ אמר ליה: יהיו בידיך למחצית שכר, ונאנסו בידו, חייב בכל האונסין כמו בתחלה, דלא נסתלק משמירתן בדיבור בעלמא.
וכן פסק הש"ך.[2] והיות שהלווה ממשיך להיות אחראי באופן מוחלט כלפי המלווה, ויהיה חייב לשלם אפילו במקרה של אונס, ממילא אין הוא חייב לתת מן הרווחים למלווה.[3]
נמצא שלא ניתן בדיבור בלבד להפוך מלווה ל'עסקא'. אמנם אחריותו המוחלטת של הלווה באונסים היא רק על המעות והנכסים שהיו ברשותו לפני הודעתו של המלווה, אך אם לאחר הודעתו של המלווה רכש הלווה סחורה לצורך השותפות – תיחשב הסחורה כעסקה שבאחריות משותפת של המלווה והלווה.[4] נחלקים הפוסקים בשאלה באיזה אופן ניתן להפוך הלוואה קיימת לעסקה גם בכל הנוגע למעות ולנכסים המצויים כבר ברשותו של הלווה: לדעת ה'דגול מרבבה'[5] ניתן לעשות זאת ע"י קניין או שטר 'עסקא', ואילו לדעת 'קצות החשן', די בכך שיאמר לו בעל פה שהמעות תהיינה מעתה בידו בתורת 'עסקא' כדי שתיחשבנה מכאן ולהבא כמעות שניתנו בעסקה ולא בהלוואה.[6]
אכן, גם הרמ"א עצמו מודה שקיימת אפשרות להפיכת מלווה לעסקה בדיבור בלבד – אם כך התנו מלכתחילה. ה'שלחן ערוך'[7] פסק שיכולים הצדדים להתנות ביניהם מראש שסכום הכסף שנתן המלווה ללווה ייחשב בתחילה כעסקא, ולאחר מכן יהפוך להלוואה, וכתב על כך הרמ"א (שו"ע, יו"ד סי' קסז סעי' א):
והוא הדין איפכא, שמלוה לו תחלה לצורך הלוה ואחר כך יעסוק בו לצורך המלוה, ונותן לו…
משמעות הפיכת ההלוואה לעסקה הינה שהמלווה הופך להיות שותף בחלק מסכום ההלוואה שייחשב מכאן ולהבא כפיקדון בידו של הלווה, ויש להבין כיצד על פי דיני הקניינים זוכה המלווה בחלק זה כאשר הכסף נמצא כבר בידו של הלווה ונחשב כשייך ללווה.[8]
נחלקים הראשונים בשאלה אם ניתן לקנות בחוב כפי שניתן לקנות בכסף, דהיינו אם יכול המלווה לומר ללווה שיקנה לו נכס בכסף שהוא חייב לו. דעת הרמב"ם שדין קניין בחוב כדין קניין כסף שקונה קרקע,[9] וקונה מטלטלין לעניין 'מי שפרע',[10] ואילו דעת הרא"ש וראשונים נוספים שלא ניתן לקנות בחוב, אך ניתן לקנות בהנאת מחילת מלווה.[11]
להלכה הובאו שתי הדעות ב'שלחן ערוך' (חו"מ סי' רד סעי' י), וזו לשונו:
מי שהיה לו חוב אצל חבירו ואמר ליה: מכור לי מטלטלין אלו בחוב שיש לי אצלך, ורצה המוכר, יש אומרים שהרי זה כמי שנתן דמים וכל החוזר בו מקבל מי שפרע; ויש חולקים (ואומרים דאינו קונה אלא בהנאת מחילת מלוה, אפי' לא מחל לו לגמרי רק שהרויח לו זמן הפרעון ואמר ליה: יקנה לי חפץ שלך בהאי הנאה, הוי כנותן לו מעות) (טור בשם הרא"ש).
אכן, אף החולקים על הרמב"ם מודים שניתן להקנות בחוב לצורך מניעת איסור ריבית דרבנן, דהיינו שהלווה יקנה למלווה חלק מנכסיו כנגד החוב, וע"י כך יוכל המלווה ליהנות מרווחי הנכס בלא חשש איסור.[12] כאשר פוטר המלווה את הלווה מאחריות באונסים, הופך איסור קבלת הריבית להיות מדרבנן בלבד,[13] שהרי למלווה יש גם סיכון שיאבד את הקרן. עפ"י האמור לעיל, במצב כזה יכול הלווה להקנות למלווה, בחוב שחייב לו, חלק מנכסיו, כדי לשתף אותו ברווחי נכסים אלו. נמצא אפוא שלשיטת קצות החושן, שדי באמירה בעל פה כדי להפוך הלוואה לעסקה, אין כל קושי בשאלה כיצד זוכה המלווה בחלק מנכסי הלווה, שהיות שהמלווה פטר את הלווה מאחריות, יכול הוא לזכות בנכסים באמצעות החוב.[14]
על פי ההצעה, כאשר אדם המעוניין ב'היתר העסקא במסלול האישי' קונה אג"ח בשוק המשני, מוחל הוא על חלק מן ההלוואה, בהתאם לתנאי 'היתר העסקא', ובתמורה מקנה לו החברה חלק מנכסיה אשר ייחשבו כפיקדון בידה. אכן בפועל אין החברה יודעת מתי בדיוק קונה אותו אדם את האג"ח שלה, ויש לברר אם עובדה זו מעכבת את ביצוע הקניין.
בגמרא (קידושין ו ע"ב) מובא הדין הבא:
תן מנה לפלוני ואקדש לך – מקודשת מדין ערב, ערב לאו אף ע"ג דלא מטי הנאה לידיה קא משעביד נפשיה, האי איתתא נמי, אף על גב דלא מטי הנאה לידה קא משעבדא ומקניא נפשה.
במקרה זה מתקדשת האישה ברגע שאותו פלוני קיבל את הכסף, אף שאינה יודעת את הרגע המדויק. מדין זה למדים הראשונים גם לקנייני ממון, וכפי שפסק הרמב"ם (הל' מכירה פ"א ה"ו): 'האומר לחבירו תן מנה לפלוני ויקנה ביתי לך, כיון שנתן קנה הבית מדין ערב'.[15] הרי שכאשר המוכר מגלה דעתו שמעוניין למכור את ביתו בתמורה לכסף שיגיע לפלוני, עצם קבלת הכסף ע"י אותו פלוני מקנה את הבית לקונה – אף אם המוכר אינו יודע מתי בדיוק אירע הדבר.[16] גם בקניין חזקה מצאנו שאדם יכול לקנות בחזקה נכס של חברו, שהביע רצונו למוכרו לו, אף שהדבר נעשה שלא בפניו של המוכר, וממילא בלא שיודע מתי בדיוק הדבר מתרחש; וכך נאמר בגמרא (ב"ב נב ע"ב):
תני רב הושעיא בקדושין דבי לוי: נעל, גדר, פרץ כל שהוא בפניו – הרי זו חזקה. בפניו אין, שלא בפניו לא? אמר רבא, הכי קאמר: בפניו – לא צריך למימר ליה לך חזק וקני, שלא בפניו – צריך למימר ליה לך חזק וקני.
וכן פסק הרמב"ם (רמב"ם הל' מכירה פ"א ה"ח):
כיצד בחזקה, מכר לו בית מכר לו שדה או שנתן אותה במתנה כיון שנעל או גדר או פרץ כל שהוא והוא שיועיל במעשיו הרי זה קנה, במה דברים אמורים כשהחזיק בפני המוכר או הנותן, אבל שלא בפני המוכר או הנותן צריך שיאמר לו לך חזק וקנה ואחר כך אם החזיק קנה אף על פי שאינו בפני הבעלים.[17]
מכאן שהעובדה שהלווה אינו יודע את הזמן המדויק שבו הוא זוכה בכסף ושבו נקנים הנכסים למלווה אינה מהווה חיסרון בקניין נכסים אלו – כל עוד הביע דעתו שמעוניין להקנות את הנכסים בכסף זה.
כאמור לעיל, הרעיון שמדובר עליו הוא ש'היתר העסקא' יהיה בתוקף רק כלפי מי שיודיע שהוא מעוניין בכך, וכאשר אותו אדם ימכור את האג"ח שברשותו לאדם אחר, אם אותו קונה לא הודיע שהוא מעוניין בהסדר זה – יחולו עליו תנאי התשקיף של האג"ח בלא 'היתר עסקא'. יש לברר אם במצב זה יהיה מותר למכור את האג"ח בשוק המשני, או שמא יש לאסור זאת מחשש איסור 'לפני עיוור', שהרי ע"י המכירה עלול הוא לגרום לכך שרוכש האג"ח יחזיק שטר שיש בו ריבית ואף יגבה בפועל ריבית אסורה. נראה שהמחזיק באג"ח עפ"י 'היתר העסקא' יהיה רשאי למכרו בלא חשש איסור 'לפני עיוור', וזאת משלושה טעמים:
א. קיים ספק שמא הרוכש גם הוא הצטרף להסדר 'היתר העסקא', או לחילופין שמא הוא אינו יהודי ואז איסור ריבית לא חל עליו.
ב. גם אם אותו מחזיק יר"ש לא ימכור את האג"ח שבידו, יוכל הרוכש לרכוש אג"ח אצל אנשים אחרים.[18]
ג. שיטת הגרי"מ פינשטיין[19] שאין איסור ריבית כלל בהלוואה לחברות, ולשיטתו אין צורך כלל ב'היתר עסקא' לאג"ח. ואמנם רוב פוסקי זמננו אוסרים זאת,[20] אך היות שיש לרוכש שאינו חתום על 'היתר עסקא' על מה לסמוך – אין בכך משום איסור 'לפני עיוור'.
א. אין מניעה הלכתית להפעלת 'היתר עסקא במסלול אישי'.
ב. הקניית הנכסים למלווה בשעה שרוכש את האג"ח יכול שתהיה ע"י החוב שהחברה חייבת למחזיק האג"ח. לרווחא דמילתא ניתן לעשות את ההקניה בהנאת מחילת מלווה. כמו כן ניתן לקבוע, לרווחא דמילתא, שנכסים שתרכוש החברה מרגע רכישת האג"ח ע"י מי שהצטרף למסלול, יירכשו גם בשליחותו של מחזיק האג"ח.
ג. הרווחים שלהם יהיה זכאי המחזיק באג"ח בהתאם לתנאי 'היתר העסקא' יהיו רק על התקופה שבה הוא מחזיק באג"ח.
ד. אין חשש איסור 'לפני עיוור' במכירת אג"ח בשוק המשני.
[1] ר' טענה דומה שהעלה רשם בימ"ש השלום כפר-סבא בשא 001576/04 בתיק עיקרי: א 007236/03
[2] ש"ך, יו"ד סי' קעז ס"ק טו, ומ"א.
[3] ים של שלמה, בבא קמא פ"ח סי' ע.
[4] נתיבות המשפט, סי' קעו ס"ק א, וכפי שפירשו בשו"ת בית יצחק, יו"ד ב סי' א. וכן כתב בחוות דעת, סי' קעז ס"ק ו, ומבאר שבמה שקונה לאחר הודעתו של המלווה נחשב גם כשלוחו, וע"כ זוכה בנכסים אלו עבור שניהם. ועי' בערך ש"י, חו"מ שם, שהקשה על הנתיבות מדברי היש"ש שכתב שאפילו הרוויח במעות, אין צריך ליתן הרווח למלווה. ודייק מכך הערך ש"י שאפילו קנה והרוויח לא נחשב כשליח. אולם עפ"י מה שכתבנו בשם הבית יצחק לא קשה, משום שהמדובר על סחורה שקנה לפני הודעתו של המלווה. ור' גם בערך ש"י, חו"מ שם סעי' ג, שמודה לחוות דעת שאם עשו קניין או שטר, יועיל הדבר להחשיב את הלווה כשלוחו של המלווה.
[5] דגול מרבבה, על הש"ך שם ס"ק מא.
[6] קצות החושן, סי' קכ ס"ק ג, וכן בסי' שמד ס"ק א. הקצות סבור שהטעם שלא מועיל דיבור בלבד במקרה שדיברו עליו המרדכי והרמ"א הוא משום ששם המלווה לא פטר במפורש את הלווה מאחריות במקרה של אונס, אולם אם פטרו במפורש מאחריות – הרי הוא פטור, וכאשר אמר לו שהמעות תהיינה מכאן ולהבא בתורת עסקה, הרי זה כאילו פטרו במפורש מאחריות מאונסין. ואולם בנתיבות המשפט, סי' שמד ס"ק א, הבין שהמרדכי והרמ"א אמרו את דינם אף כשפטרו במפורש מאונסין. והערך ש"י, לשיטתו, סבור שמה שמועיל פטור מפורש הוא רק לגבי סחורה שרכש הלווה לאחר הודעתו של המלווה. ואולם עי"ש שהוסיף שבעסקה עפ"י היתר עסקא הנהוג יש צורך שרכישת הסחורה עבור הלווה תיעשה בעדים.
[7] שו"ע, יו"ד סי' קסז סעי' א.
[8] ע' חוות דעת, סי' קסז ס"ק ג, שמחמת קושי זה ביאר שבעצם כבר מלכתחילה הייתה זו עסקה, אלא שההסכם ביניהם היה שחלוקת הרווחים תהיה באופן כזה שבתקופה הראשונה הרווחים וההפסדים יהיו של הלווה, ובתקופה השנייה – הרווחים וההפסדים יהיו של המלווה.
[9] רמב"ם, הל' מכירה פ"ז ה"ד, ובכך שונה דין מכירה מדין קידושין, שם ההלכה היא שהמקדש במלווה אינה מקודשת. ועי' גמ' קידושין ו ע"ב, רמב"ם הל' אישות פ"ה הי"ג. ור' תוספות יום טוב, מסכת בבא מציעא פ"ה מ"א, שהוכיח שדעת רש"י כרמב"ם. ובטעם ההבדל שבין קידושין למכירה ע' שרידי אש, קידושין סי' יג; משנת יעבץ, חו"מ סי' לב ס"ק א-ב. ואכמ"ל.
[10] כדין כסף שאף שאינו קונה במטלטלין, מועיל לעניין זה שהחוזר בו מקבל עליו קללת 'מי שפרע מדור המבול ומדור הפלגה הוא ייפרע ממי שאינו עומד בדיבורו'.
[11] כדין קידושין – רא"ש, קידושין פ"א סי' ה; שיטות הראשונים הובאו בבית יוסף, חו"מ סי' קצט. אולם אם מדובר בחוב מחמת מכר מודה הרא"ש ורוב הראשונים שניתן לקנות בו, וכן פסק בשו"ע, חו"מ סי' קצט סעי' ב.
[12] ר' השגת ראב"ד על הרמב"ם שם. שולחן ערוך הרב, יו"ד הל' ריבית והל' עיסקא סעי' מג. והתנה זאת בכך שיש ללווה סחורה בעין כנגד חלק הפיקדון שבעסקה. ור' שו"ת צמח צדק (לובאוויטש), יו"ד סי' פט בהסבר דברי שו"ע הרב.
[13] שו"ע, יו"ד סי' קעו סעי' א.
[14] על כן לא הזכיר הקצות את הצורך בקניין, וכן משמע שסובר בעל הבית יצחק, יו"ד הלכות ריבית סי' א אות ד. עי"ש.
[15] וכן הוא בשו"ע חו"מ סי' קצ סעי' ג.
[16] ור' גם במחנה אפרים, הל' שלוחין ושותפין סי' טו, שעצם קבלת המעות ע"י המוכר, שהביע רצונו למכור, מקנה את הנכס לקונה – בלא צורך שנותן המעות ייחשב שליח של הקונה, והוכיח זאת מהגמרא בקידושין שם ז ע"א: 'הילך מנה והתקדשי לפלוני', עי"ש.
[17] וכן הוא בשו"ע, חו"מ סי' קצב סעי' ב. נחלקים הפוסקים אם לקניית מטלטלין בקניין חצר צריך לומר 'לך חזק וקנה'. מדברי הנתיבות, סי' רב ביאורים ס"ק א, משמע שצריך, ואילו בהגהות כסף הקדשים, על השו"ע חו"מ סי' ר סעי' א, כתב שאין צריך.
[18] בהסבר טעם זה והטעם הקודם הארכנו בכתר כרך ו סימן ד.
[19] אגרות משה, יו"ד ב סי' סג.
[20] ר' למשל מנחת שלמה, ח"א סי' כח.
הרב שלמה אישון
הן תעודות סל הן קרנות סל הינן מכשירים פיננסיים העוקבים אחרי נכס בסיס מסוים, אולם קיים הבדל ביניהן:
קרנות הסל מבוססות על סל של ניירות ערך המוחזק על ידי נאמן לטובת בעלי היחידות בקרן. לבעלי היחידות בקרן אין זכות הצבעה בחברות שאת ניירות הערך שלהן מחזיק הנאמן. כמו"כ הם אינם זכאים לקבל את ניירות הערך עצמם, אלא רק לתמורה במזומן של שווי ניירות הערך. לדוגמה, קרן סל על מדד ת”א 100 היא למעשה תיק מניות הכולל את כל 100 המניות המרכיבות את מדד ת”א 100, לפי שיעורן היחסי במדד. כך שואפים מנהלי הקרן להשיג תשואה קרובה ככל האפשר לתשואתו בפועל של מדד ת”א 100. כשאדם קונה יחידה מקרן הסל הזו, יש לו נתח יחסי מכל אחת מ-100 המניות שהיא מחזיקה – המוחזק לטובתו על ידי הנאמן.[1]
תעודות סל, לעומת זאת, הינן מכשיר פיננסי המבוסס על הלוואה הצמודה לסל ניירות ערך כלשהו. בעלי היחידות בתעודת סל יקבלו את כספם בהתאם לתשואת המדד של ניירות הערך שהקרן עוקבת אחריהם, זאת בשונה מקרן סל שבה יקבלו בעלי היחידות את כספם בהתאם לשווי נכסי הקרן בעת הפירעון. אשר על כן, בשונה מקרן סל המחזיקה, כאמור לעיל, את נכסי הבסיס עצמם שאחריהם היא עוקבת, מנפיקת תעודת הסל אינה מחויבת להחזיק בנכסי הבסיס, וכדי לעמוד בהתחייבויותיה היא יכולה לכסות עצמה גם בנכסים אחרים הדומים בשוויים לנכסי הבסיס.
הבדל זה שבין תעודות סל לבין קרנות סל משפיע על מידת הסיכון של רוכש יחידת השתתפות בכל אחד מן האפיקים:
בקרן סל, אם מנהל קרן הסל פושט רגל, רוכשי היחידות יקבלו לידיהם את שווי הנכסים שבהם החזיק הנאמן לטובתם. לעומת זאת, אם מנפיק תעודת הסל פושט את הרגל ומגיע לחדלות פירעון, אין כל ערובה שהמשקיע יקבל תמורה כלשהי בעד התעודות שרכש, משום שרוכשי היחידות הם בעצם מלווים ומעמדם יהיה כמעמדם של יתר נושי החברה המנפיקה. לכן, מתוך מטרה להגן יותר על כספם של הרוכשים, החליטה לאחרונה הרשות לניירות ערך לבטל את האפשרות להנפיק תעודות סל ולהפוך את תעודות הסל לקרנות נאמנות. שינוי זה ביטל למעשה את אחד מאפיקי ההשקעה שחלק מגופי הכשרות היו משקיעים בהם, מתוך כוונה להשקיע באופן העוקב אחרי ניירות ערך שונים בלא להיחשב בעלים של אותם ניירות ערך.[2]
כתחליף לאפיק זה אישרה לאחרונה ועדת הכספים של הכנסת תקנות המאפשרות להקים 'קרן סל כשרה'.
בטרם ניגש לבחון את קרן הסל הכשרה, עלינו לברר אם מבחינה הלכתית קיים הבדל בין רכישת יחידות בתעודת סל לבין רכישת יחידות בקרן סל, כאשר שתיהן עוקבות אחרי מדדי ניירות ערך של חברות שחלקן מחללות שבת ועוברות על איסור ריבית.
כאמור לעיל, ניירות הערך של קרן הסל מוחזקים על ידי נאמן לטובת רוכשי היחידות בקרן. מבחינה זו דומה קרן סל לקרן נאמנות אשר גם בה ישנו נאמן המחזיק בנכסים בעבור בעלי היחידות.
סעיף 1 לחוק הנאמנות התשל"ט-1979, קובע כי 'נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת…'. הביטוי 'זיקה לנכס' שבו משתמש החוק גרם לספקות רבים בקרב המשפטנים באשר לטיבה של זיקה זו, אם מדובר בזיקה קניינית או בסוג אחר של זיקה.
לשאלה זו חשיבות גדולה לענייננו: אם נגדיר את הנאמן ולא את בעלי היחידות כבעלים של ניירות הערך, נמצא שאין הבדל בין רכישת יחידה בתעודת סל לבין רכישת יחידה בקרן סל, שהרי בשני המצבים אין הרוכש נחשב כמי שמחזיק באופן ישיר בניירות ערך אסורים. לעומת זאת אם נאמר שלנאמן אין זיקה קניינית, והוא כעין שליח, הרי שבעלי היחידות הם אלו שנחשבים כבעלים של ניירות הערך, וממילא יהיה הבדל מבחינה הלכתית בין החזקת יחידה בקרן סל לבין החזקת יחידה בתעודת סל.
במקורות המשפט העברי אנו מוצאים סוגים שונים של נאמן: יש נאמן המוגדר כשליח ויש נאמן המוגדר כבעל הנכס לעניינים מסוימים. מסתבר שההגדרה תיקבע בהתאם למטרת הנאמנות: אם לשם השגת מטרת הנאמנות די יהיה להגדיר את הנאמן כשליח – הוא יוגדר כשליח, ואם לשם מטרת הנאמנות יש צורך להעניק לו בעלות מוגבלת – הוא יוגדר כבעל זיקה קניינית.[3]
מצב מורכב זה, של הגדרת זכותו הקניינית של הנאמן בנכסי הנאמנות, עומד כנראה בשורש המחלוקת בשאלה מי הוא הנחשב כמלווה בריבית, כאשר הנאמן מלווה בריבית את כספי הנאמנות: האם הנאמן הוא זה העובר על האיסור, או שמא מי שמינה את הנאמן לטפל בכספו?
השאלה מתעוררת כאשר יהודי ממנה נכרי לנאמן על כספו: אם הנאמן נחשב כמלווה, מותר יהיה לו להלוות את הכסף בריבית, שהרי איסור ריבית אינו חל על נכרים, אולם אם היהודי שמינה את הנאמן הוא הנחשב כמלווה, הרי שאסור יהיה להלוות כסף זה בריבית.
כמו כן מתעוררת השאלה במקרה הפוך שבו נכרי ממנה יהודי כנאמן: אם הנאמן נחשב כמלווה, יהיה אסור להלוות את הכסף בריבית, ואם הממנה נחשב כמלווה – הדבר יהיה מותר.
בתוספתא (בבא מציעא ה, כ) על פי הגרסה שלפנינו נאמר:
ישראל שנעשה לו גוי אפוטרופוס או סנטר מותר ללוות הימנו בריבית וגוי שנעשה לו ישראל אפוטרופוס או סנטר אסור ללוות הימנו בריבית…
על פי גרסה זו, מי שנחשב כבעלים לעניין איסור ריבית הוא האפוטרופוס או הנאמן, ולא מי שמינה אותו. אולם הרמב"ן[4] כתב שהגרסה הנכונה היא גרסה הפוכה, שבה נאמר:
ישראל שנעשה לו לגוי אפוטרופוס או סנטר מותר ללוות ממנו ברבית וגוי שנעשה אפוטרופוס לישראל או סנטר אסור ללוות ממנו ברבית.
על פי גרסה זו, הקובע הוא הממנה: אם הוא יהודי, אסור להלוות את הכסף בריבית, ואם הממנה הוא נכרי – מותר יהיה להלוות בריבית. הרמב"ן מבאר שהדבר נקבע לפי הממנה ולא לפי האפוטרופוס משום שמי שנושא בהפסדים או ברווחים של המעות – הוא נחשב כבעלים לעניין איסור ריבית.
להלכה נפסק כגרסה שמביא הרמב"ן,[5] ונמצא א"כ שמחזיקי היחידות בקרן, שלטובתם מחזיק הנאמן בניירות הערך, הם הנחשבים כבעלים של ניירות הערך לעניין איסור ריבית, וממילא שונה מעמדם מן הבחינה ההלכתית ממעמדם של מחזיקי היחידות בתעודת הסל אשר אינם נחשבים כבעלים של ניירות הערך אחריהם עוקבת הקרן.
העולה מן הדברים שהחזקת יחידה בקרן סל העוקבת אחרי מדד ניירות ערך של חברות המחללות שבת ועוברות על איסור ריבית הינה בעייתית יותר, מבחינה הלכתית, מאשר החזקת יחידה בתעודת סל העוקבת אחרי אותו מדד. עם זאת החומרה שבהחזקת יחידה בתעודת סל או בקרן נאמנות פחותה מאשר בהחזקה ישירה של אותם ניירות ערך.[6]
כאמור לעיל, היות שהשקעה בקרן סל בעייתית יותר מבחינת ההלכה מאשר השקעה בתעודות סל, וכדי שלא לפגוע באפיקי ההשקעה הכשרים, אושרו לאחרונה תקנות המאפשרות להקים 'קרן סל כשרה' וקובעות באילו נכסים תהיה קרן זו רשאית להחזיק.
נציג ראשית את נוסח התקנות, כפי שאושרו על ידי ועדת הכספים, ואח"כ נבאר את משמעותן.
תקנה 2ה לתקנות השקעות משותפות בנאמנות (נכסים שמותר לקנות ולהחזיק בקרן ושיעוריהם המרביים), תיקון התשע"ח, קובעת כך:
מנהל קרן רשאי לקנות ולהחזיק בקרן סל כשרה בניהולו, נכסים מסוגים ובתנאים כמפורט להלן בלבד:
(1) זכות על פי עסקת החלף כשרה שנעשתה עם קרן מקבילה שנכס המעקב, כיוון החשיפה והמינוף שלה זהים לשל הקרן הכשרה ואשר ניתנת למימוש בכל יום חישוב מחירים.
(2) זכות והתחייבות על פי עסקת החלף שלא במימון.
(3) נכסים שניתן לקנות ולהחזיק בקרן כספית ללא קונצרני.
תקנה 1 (3) שם, מגדירה מהי 'עסקת החלף כשרה' ומהי 'עסקת החלף שאינה במימון', וזה נוסחה:
עסקת החלף כשרה – עסקה שבמסגרתה מעביר מנהל קרן מקרן–סל כשרה שבניהולו לקרן מקבילה שבניהולו, סכום במזומנים השווה למחיר יחידה בקרן המקבילה, בתמורה לזכות לקבל סכום במזומנים השווה למחיר הפדיון של יחידה בקרן המקבילה.'עסקת החלף שאינה במימון' – עסקת החלפת תזרימי מזומנים שצד אחד שלה מתחייב לשלם לצד השני או זכאי לקבל ממנו הפרשים במחירי נכס בסיס, כנגד תשלום ריבית, בתאריכים הנקובים בה מראש, ובלבד שסכום החשיפה לנכס הבסיס לא מועבר בין הצדדים לעסקה.
משמעות הדברים הינה שקרן המוגדרת כקרן כשרה תוכל להשקיע באחד משלושת המסלולים הבאים:
באפשרויות 2 ו-3 אין כל בעיה הלכתית,[8] אולם אפשרות מס' 1, המאפשרת למנהל הקרן הכשרה לבצע עסקת החלף כשרה עם הקרן המקבילה, מחייבת דיון בשני החששות דלהלן.
על פי ההלכה, יש לפרוע הלוואה בערכה הנומינלי, ואסור להצמידה לנכס בסיס כלשהו. הצמדה של הלוואה עלולה להביא לכך שפירעון ההלוואה יהיה בסכום גבוה יותר, נומינלית וריאלית, מסכום ההלוואה – דבר האסור באיסור ריבית. עסקת ההחלף כמוה כהלוואה הצמודה למחיר יחידה בקרן, שהרי יש בה העברת כסף מהקרן הכשרה לקרן המקבילה, כאשר הקרן המקבילה מתחייבת לפרוע את החוב בצמוד לנכס הבסיס, ועל כן היא אסורה. אכן היא תהיה מותרת אם תיעשה על פי 'היתר עסקא',[9] כאשר העדיפות היא ל'היתר עסקא' שכולו פיקדון אשר משקף את המשמעות הכלכלית האמיתית של עסקת ההחלף,[10] ואשר פותר את הקושי ההלכתי הקיים בנידון דידן בהיתר עסקא שחציו מלווה וחציו פיקדון.[11] כמו כן יהיה צורך להתנות בהיתר העסקא שהקרן המקבילה תשקיע את הכספים שקיבלה מהקרן הכשרה רק בנכסים המותרים על פי ההלכה,[12] כפי שהדבר נעשה גם בבנקים ובגופים אחרים שאף שהם משקיעים גם בנכסים אסורים, בכל זאת מתחייבים שהכספים שקיבלו מהלקוחות כפיקדון על פי היתר עסקא יושקעו רק בנכסים מותרים.[13] היות שבקרן המקבילה החברה המנהלת אינה נחשבת כבעלים של הנכסים שהקרן עוקבת אחריהם, נראה ש'היתר העסקא' צריך להיחתם לא עם החברה המנהלת את הקרן המקבילה אלא עם הנאמן הנחשב שלוּחם של בעלי היחידות בקרן, ואשר בסמכותו לחתום על חוזים והתחייבויות שהם לטובת המוטבים שלו גם בלא ידיעתם.[14]
הבעיה המרכזית שבהקמת 'קרן הסל הכשרה' הינה בחשש איסורים של 'לפני עיוור לא תיתן מכשול' ו'סיוע ידי עוברי עבירה'. המשקיעים שומרי המצוות שאינם מעוניינים לרכוש יחידות בקרן הרגילה, עושים זאת משום שסוברים שאין להחזיק בניירות ערך של חברות המלוות בריבית ומחללות שבת. והנה כאשר אותם משקיעים רוכשים יחידות בקרן הכשרה, הרי הקרן הכשרה תלווה את כספם לקרן הרגילה, ובכסף זה יקנה מנהל הקרן את אותם ניירות ערך שלדעת המשקיעים בקרן הכשרה אסור להחזיק. נמצא א"כ שרכישת היחידות בקרן הכשרה גרמה להגדלת ההחזקות האסורות בקרן הרגילה. אמנם על פי תנאי 'היתר העסקא' של הקרן הכשרה, השקעת כספם של בעלי היחידות תהיה רק בנכסים המותרים, אך כל זה רק לעניין חישוב הרווחים שבו נלקחים בחשבון רק העסקים המותרים, אך בפועל מחויבת הקרן הרגילה לרכוש בכספים שקיבלה מהקרן הכשרה את כלל ניירות הערך המרכיבים את המדד, כולל אלו שאינם כשרים – בהתאם לשיעורם היחסי במדד.
והנה, אם הרכישה נעשית בשוק המשני, צריך עיון אם יש בהגדלת כמות ההחזקות של הנאמן בקרן באותם ניירות ערך שבהם הוא כבר מחזיק ממילא משום איסור של ריבוי בשיעורים.[15] אם כן עלולה הקרן הכשרה, הגורמת להגדלת כמות ההחזקות, לעבור על איסור 'לפני עיוור לא תיתן מכשול' או על איסור 'מסייע ידי עוברי עבירה'[16] כלפי הנאמן או כלפי מחזיקי היחידות.[17] כל זה אם הרכישה נעשית בשוק המשני, אך אם הרכישה נעשית בהנפקה, עלול להיות בזה, בנוסף לנ"ל, גם חשש של מסייע ידי עוברי עבירה כלפי החברות, שהרי הכסף הניתן בתמורה לניירות הערך הללו עובר לאותן חברות המתנהלות שלא על פי ההלכה ועשוי לחזק את פעילותן האסורה.[18]
בין כך ובין כך נראה שמן הבחינה הציבורית קיים טעם לפגם בכך שקרן המוגדרת ככשרה, ואשר נמנעת מהחזקת ניירות ערך של חברות העוברות על איסורים הלכתיים, גורמת בעקיפין לרכישת ניירות ערך של אותן חברות על ידי יהודים.
השקעה בקרן כשרה המבוססת על עסקת החלף עם קרן מקבילה שאינה כשרה עדיפה מבחינה הלכתית על פני השקעה בקרן רגילה, משום שאין בה החזקה ישירה של ניירות ערך אסורים.
עם זאת השקעה בקרן הכשרה הנ"ל עלולה להיות כרוכה באיסורים של 'לפני עיוור לא תיתן מכשול' ו'מסייע ידי עוברי עבירה', ולכן נכון יותר להשקיע בקרן כשרה שנכסי הבסיס שלה הינם נכסים מותרים בלבד.
לשם כך נכון יהיה ליצור מדדים של אג"ח ומניות כשרות, שיאפשרו להקים קרנות אשר ישקיעו ישירות בניירות ערך המרכיבים את הממדים הללו בלא צורך לבצע עסקות החלף עם קרנות אחרות.
[1] יש לציין שכאשר מדובר במדד חו"ל, מותר לקרן מבחינה רגולטורית לכסות עצמה בנגזרים במקום בניירות הערך עצמם, כך שבקרן העוקבת אחר מדד חו"ל אין זה הכרחי שלקונה היחידה בקרן יהיה נתח יחסי בניירות הערך עצמם.
[2] ר' מאמרנו בנושא: 'השקעות כשרות מהן', אמונת עתיך 100 (תשע"ג), עמ' 98–104.
[3] ר' ירון אונגר, נאמנות בנכסים (מתוך הסדרה חוק לישראל בעריכת פרופ' נחום רקובר), סעיף 1: מהות הנאמנות.
[4] חידושי הרמב"ן בבא מציעא עא ע"ב; וכן הוא בספר התרומות, שער מו חלק ז; שו"ת הרשב"א החדשות (מכתב יד) סי' עז.
[5] ר' שו"ע, חו"מ סי' לד סעי' יב, ובבאור הגר"א, לשו"ע שם ס"ק יז.
[6] משום שכאמור, לעניין ריבית, יש אומרים שהנאמן נחשב כמלווה. לכך יש לצרף את שיטת רש"י שאין איסור בריבית על ידי שליח – ר' שו"ע, יו"ד סי' קס סעי' טז ברמ"א. צד נוסף להקל, הן לגבי שבת הן לגבי ריבית, הוא העובדה שבכל מקרה אין למחזיקי היחידות בקרן בעלות גמורה על ניירות הערך, שהרי לא יקבלו את ניירות הערך עצמם, וכן אין להם זכות הצבעה בחברה שאת ניירות הערך שלה הם מחזיקים.
[7] תודה לעו"ד שרה קנדלר, המשנה ליועץ המשפטי ברשות ני"ע, על שסייעה לי רבות בהבנת הדברים.
[8] באפשרות מס' 2 אין הלוואה וממילא אין חשש ריבית (אף שהבנק גובה 'ריבית' על כך שהוא מאפשר לעשות איתו את עסקת ההחלף, אך ריבית זו היא על הלוואה 'וירטואלית', דהיינו על הלוואה שכאילו מלווה הבנק לקרן שבאמצעותה הוא כאילו רוכש בעבור הקרן את נכס הבסיס. אמנם, כאמור, בפועל אין כאן כל הלוואה וממילא אין חשש איסור). כמו"כ אין חשש של החזקה בנכסים אסורים, משום שבעלי היחידות בקרן הכשרה אינם מחזיקים בני"ע המרכיבים את נכס הבסיס.
באפשרות מס' 3, היות שאין החזקה של ני"ע קונצרניים, הרי שממילא אין כל חשש השקעה בחברות העוברות על איסור ריבית או מחללות שבת.
[9] אף שהלכתית נחשבת עסקת ההחלף כהלוואה, הכלכלנים והמשפטנים אינם רואים בה הלוואה, משום שמטרתה אינה השגת מימון תמורת תשלום ריבית (שזו התכלית של הלוואה) אלא יצירת חשיפה לנכס בסיס, כלומר אופן של גידור סיכון פיננסי או השקעה ספקולטיבית בשוק ההון. על כן השימוש ב'היתר העסקא' מותר כאן לכתחילה בלא שום חשש הערמה, שהרי מבחינה כלכלית באמת מדובר כאן בעסקה, אלא שיש צורך בשימוש ב'היתר העסקא' כדי ליצור את ההגדרות ההלכתיות אשר תבאנה להתאמה בין המשמעות ההלכתית לבין המשמעות הכלכלית של עסקת ההחלף.
[10] ב'היתר עסקא' שכולו פיקדון מקבל הנותן את מלוא הרווחים או ההפסדים של העסקה, בניגוד ל'היתר עסקא' שחציו מלווה וחציו פיקדון, שם מקבל הנותן רק מחצית הרווחים או ההפסדים. מטרת עסקת ההחלף היא חשיפת הנותן למלוא הרווחים או ההפסדים של נכס הבסיס, ולכן 'היתר עסקא' שכולו פיקדון הוא המתאים ביותר בעסקה זו.
[11] כאמור, ב'היתר עסקא' של חציו מלווה וחציו פיקדון חשוף הנותן רק למחצית הרווחים או ההפסדים של העסקה. מצב זה מביא לתוצאה בלתי סבירה, משום שהקרן המקבילה מצמידה את הכספים שקיבלה מהקרן הכשרה למחיר יחידה בקרן. משמעות הדבר היא שהרווח או ההפסד של הקרן הכשרה מהכספים שנתנה לקרן המקבילה יהיה בפועל דומה לרווח או להפסד של בעלי היחידות בקרן המקבילה, והיות שכאמור על פי 'היתר העסקא' של חציו מלווה וחציו פיקדון, נושא הנותן רק במחצית מהרווחים או ההפסדים, יצטרכו לומר שהנכסים שבהם השקיעה הקרן המקבילה בעבור הקרן הכשרה הניבו רווחים או הפסדים כפולים מאשר הרווחים או ההפסדים של נכס הבסיס של הקרן – דבר שאינו סביר. לעומת זאת ב'היתר עסקא' שכולו פיקדון נושא הנותן במלוא הרווחים או ההפסדים, וסביר להניח שהרווחים שתקבל הקרן הכשרה בעבור הכספים שנתנה לקרן המקבילה יהיו דומים לרווחים או להפסדים של נכס הבסיס של הקרן. וראה בעניין זה גם בהערה הבאה.
[12] משמעות תנאי זה היא שהקרן המקבילה מתחייבת לקנות בכספי הפיקדון שקיבלה מהקרן הכשרה רק נכסים שאין בהם איסור ריבית ואינם מחללים שבת. בלא תנאי זה לא הרווחנו דבר מבחינה הלכתית, שהיות שעל פי 'היתר העסקא' כספי עסקת ההחלף הם כספי פיקדון, הרי שהנכסים שקונה הקרן המקבילה בכסף זה נחשבים מבחינה הלכתית כנכסי הקרן הכשרה, וממילא הופכים העמיתים בקרן הכשרה להיות בעלים של כלל נכסי הקרן המקבילה, בדיוק כמו כלל בעלי היחידות בקרן המקבילה. אלא שכאשר מתנים שהקרן המקבילה תשקיע את כספי הקרן הכשרה רק בנכסים המותרים, הרי ממילא נחשבים בעלי היחידות בקרן הכשרה כבעלים על הנכסים הכשרים בלבד. אמנם בפועל פועלת הקרן המקבילה בכספים שקיבלה מהקרן הכשרה באותה צורה בדיוק שבה היא פועלת בכספים שהיא מקבלת מכלל בעלי היחידות בקרן המקבילה, אך אין זה מונע את האפשרות לקבוע שהבעלות של הקרן הכשרה תהיה רק על הנכסים המותרים של הקרן המקבילה – בין נרכשו בכספים שהיא קיבלה מהקרן הכשרה בין נרכשו מכספים שיש לה. אכן, אף שבאופן זה אין זהות בין נכסי הקרן הכשרה לבין נכסי בעלי היחידות בקרן המקבילה, אין מניעה שייקבע שיעור תשואה זהה, משום שלא יהיה זה בלתי סביר להניח שהתשואה דומה. אכן, כמו בכל 'היתר עסקא', גם כאן תעמוד בפני הקרן המקבילה האפשרות להרים את נטל הראיה כפי שנקבע בהיתר העסקה (שבועה ועדים כשרים ונאמנים) ולהוכיח שהרווחים שהניבו הנכסים הכשרים נמוכים מהרווחים שהניבו כלל הנכסים, ובמקרה כזה תשלם רק את שיעור הרווחים של הנכסים הכשרים ולא יותר. יש לציין שאף שהנתונים על אודות הרווחים של הנכסים הכשרים מפורסמים וידועים, ולכאורה ניתן לטעון שאין צורך בהבאת ראיות על כך, אין הדבר כן משתי סיבות: א. הקביעה מהם נכסים כשרים הינה מורכבת, ואם תטען הקרן המקבילה שרווחי הנכסים הכשרים היו נמוכים, תצטרך להביא ראיות שאכן המדובר בנכסים כשרים. ב. יש אומרים שאף אם שיעור הרווחים ידוע, אין זה פוטר את המקבל מלעמוד בנטל הראיה כפי שנקבע ב'היתר העסקא' – ואם לא יעשה זאת עליו לשלם את דמי ההתפשרות שבנידון דידן הוא שיעור השינוי במחיר נכס הבסיס (ראה פס"ד של הרב שלמה דייכובסקי, בנושא 'היתר עסקא במניות הבנקים', פורסם בתחומין ח עמ' 133).
[13] מבחינה זאת המצב בנידון דידן עדיף על המצב בבנקים, משום שהתחייבות הבנק להשקיע בנכסים המותרים, בהתאם ל'היתר העסקא' היא כלפי כלל הלקוחות, ויש אולי מקום לחשש שמא אין די נכסים מותרים כנגד כל כספי הפיקדון שהבנק קיבל. בנידון דידן, לעומת זאת, ההתחייבות להשקיע בנכסים מותרים הינה רק כלפי הקרן הכשרה ולא כלפי כלל בעלי היחידות, וסביר להניח שכמות הנכסים המותרים שבידי הקרן המקבילה מכסה את הסכום שקיבלה מהקרן הכשרה.
[14] מחזיקי היחידות בקרן המקבילה יוכלו רק להרוויח מחתימה על 'היתר עסקא', משום שאם הרווח של הנכסים המותרים יהיה נמוך מן הרווח של כלל נכסי הקרן, יוכלו לתת לקרן הכשרה, על פי תנאי 'היתר העסקא', רק את שיעור הרווח של הנכסים המותרים. לעומת זאת אם הרווח של הנכסים המותרים יהיה גבוה מן הרווח של כלל נכסי הקרן, יוכלו לתת לקרן הכשרה את דמי ההתפשרות בלבד, דהיינו את שיעור הרווח של כלל נכסי הקרן ולא יותר.
[15] ע' בשו"ת אחיעזר, ח"ג סי' סה ס"ק ט, שכתב שהיות שמדובר בחדא נתינה וחדא לקיחה הבאה מחמת קציצה, אין איסור תורה בתוספת של ריבית על פרוטה, אך הניח דבריו בצ"ע. וע' בספר משאת המלך (לר' שמעון משה ב"ר יהושע זליג דיסקין), סי' תלד, שתמה על דברי האחיעזר וכתב שפשוט שכל פרוטה ופרוטה הרי זה איסור תורה ואין זה שייך למרבה בשיעורים. יש לציין שאמנם הרוכש אג"ח בשוק המשני אינו מלווה בריבית, אך הוא עשוי לקבל מהחברה המנפיקה ריבית (קופון) על האג"ח, וככל שכמות ההחזקות שלו גדולה יותר, כך שיעור הריבית שיקבל יגדל. ובדין מסייע כאשר לעובר העבירה יש על מה לסמוך – ע' מנחת שלמה א, סי' נא, ושם א סי' מד.
[16] אם מדובר במצב כזה שבו כל מחזיקי היחידות היו יכולים לרכוש יחידות נוספות בקרן, הרי שאין בהלוואה שנותנת הקרן הכשרה איסור של לפני עיוור – משום שגם בלעדיה היה באפשרותם של מחזיקי היחידות להגדיל את כמות ניירות הערך שבידם, וממילא אין זה 'תרי עברי דנהרא' (ע' בעניין זה במה שכתבנו בספר כתר כרך ב עמ' 166 ואילך ובספר כתר כרך ו סימן ד). אולם סביר בהחלט שישנו לפחות יהודי אחד שאין ברשותו עוד כסף פנוי להשקעה, כך שהוא כשלעצמו לא יכול היה להגדיל את היקף החזקותיו, ונמצא שהקרן הכשרה היא הגורמת לו לעשות זאת, והרי זה 'תרי עברי דנהרא' ועלול להיות אסור באיסור של 'לפני עיוור לא תיתן מכשול' דאורייתא.
[17] נקטנו בלשון 'עלולה… לעבור' משום שייתכן שאין כאן איסור, וזאת על פי מה שמביא הגרש"ז אויערבך בשו"ת מנחת שלמה, ח"א סי' מד, וסי' נא, שאין איסור לפני עיוור כאשר יש מי שמתיר את מה שעושה אותו שמסייעים לו. ואף אם הוא עצמו אינו יודע שיש האוסרים זאת, אם קיימת הנחה שגם אילו היה יודע שיש אוסרים לא היה משנה את התנהגותו והיה סומך על דעת המקלים – אין בסיוע לו משום איסור של לפני עיוור לא תיתן מכשול. בנידון דידן יש פוסקים, כדוגמת הגר"מ פיינשטיין, הסוברים שאין איסור ריבית ברכישת אג"ח, גם בלא היתר עסקא (שו"ת אגרות משה, יו"ד ח"ב סי' סב, סג, ושם, ח"ג סי' מא. והרחבנו בכך בספר כתר חלק ו סימן ה).
[18] והארכנו בזה בספר כתר חלק ו סימן ד. עי"ש.
הרב שלמה אישון
בשנת 2005 אישרה הממשלה את תמ”א 38 – תוכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה. על פי התכנית מעודדת הממשלה חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, ובתמורה היא מעניקה הטבות שונות, שביניהן אפשרות להוסיף דירות בבניין.
בפועל מתבצעת התכנית בדרך כלל ללא עלות מצד בעלי הדירות. את התמורה לעבודה מקבל הקבלן באמצעות מכירת הדירות הנוספות שמוסיף לבניין. -.
בקשר לצורך בהסכמת בעלי הדירות לביצוע התכנית, קובע חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה [תיקון], התשע"א–2011):
ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה אחת או יותר, טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות, כאמור בחוק המקרקעין; ואולם רשאי המפקח, אף אם לא התקבלה על כך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה, על פי תביעה של בעלי הדירות שבמועד הגשת התביעה היו בבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף ושני שלישים מהרכוש המשותף היו צמודים לדירותיהם, ובלבד שנתן לכל בעל דירה בבית המשותף הזדמנות לטעון את טענותיו.
בתיקון זה מייחס המחוקק לעבודות המתבצעות לפי חוק החיזוק חשיבות ומשקל גדולים יותר מחשיבות זכויותיו של מיעוט בעלי הדירות בבית המשותף המתנגד לעבודות אלה, ולכן גם המפקח על המקרקעין בבואו לאשר את ביצוע העבודה, יעדיף את ביצוע העבודה גם על חשבון הפגיעה בזכות הקנין של המיעוט.
על פי ההלכה, לא בכל מצב רשאי הרוב לכפות את דעתו על המיעוט, וישנם מצבים שבהם דווקא המיעוט רשאי לכפות את דעתו על הרוב.
דוגמא למצבים אלו אנו מוצאים במסכת פאה[1]. המשנה שם מבחינה בין גידולים שבעל הבית משאיר אותם מחוברים לשם מצוות פאה, והעניים באים ותולשים בעצמם, לבין גידולים שבעל הבית צריך לתלוש אותם בעצמו:
הפאה ניתנת במחובר לקרקע בדלית ובדקל בעל הבית מוריד ומחלק לעניים רבי שמעון אומר אף בחליקי אגוזים
המשנה ממשיכה ואומרת שבעניינים אלו אין הולכים אחר רוב העניים, ובגידולים שעל בעל הבית להשאיר אותם מחוברים, עליו לעשות כן אפילו אם רוב מוחלט של העניים מבקש ממנו לתלוש:
אפילו תשעים ותשעה אומרים לחלק ואחד אומר לבוז לזה שומעין שאמר כהלכה
כמו כן, בגידולים שעל בעל הבית לתלוש אותם, עליו לעשות כן אף אם רוב מוחלט של העניים מבקשים שישאירם מחוברים:
בדלית ובדקל אינו כן אפילו תשעים ותשעה אומרים לבוז ואחד אומר לחלק לזה שומעין שאמר כהלכה.
ומבואר ב'תורת כהנים'[2] שבזה שומעין ליחיד, אפילו אומר זאת מחמת אינטרס אישי – כגון שהוא זקן או חולה שאינו מסוגל לתלוש בעצמו. וכמו כן ברישא, שומעין ליחיד אפילו אומר זאת מחמת אינטרס אישי – שהוא בעל כוח וקל לו לתלוש בעצמו יותר מאשר לאחרים.
וכן נפסק להלכה בעניין צורכי העיר, שישנם דברים שבהם אפילו מיעוט כופה על הרוב:
כופין בני העיר זה את זה, (אפילו מעוט כופין את המרובים) (רבינו ירוחם נל"א ח"ו), לעשות חומה, דלתים ובריח לעיר; ולבנות להם בית הכנסת; ולקנות ספר תורה נביאים וכתובים, כדי שיקרא בהם כל מי שירצה, מן הצבור. הגה: וה"ה לכל צרכי העיר…[3]
וכן בקשר למבוי:
בני מבוי כופין זה את זה לעשות לחי וקורה למבוי. אבל אם באו להעמיד לו דלתות, אפי' אחד מהם יכול לעכב ולומר: אני רוצה ליכנס בחבילתי עד פתחי…[4]
אף שאין חולק על דין המשנה, מכל מקום נחלקים ר"ת והראבי"ה בשאלה האם רשאי רוב הציבור לתקן תקנות שיש בהם משום רווח לאחד והפסד לאחר[5]. הראבי"ה סובר שהולכים אחר הרוב, ולשיטתו צריך ביאור, מדוע בדין המשנה במסכת פאה, אין סמכות לרוב לכפות דעתו על המיעוט. ונראה שישנן שתי אפשרויות להבחין בין דין המשנה, שבו אין מתחשבים בדעת הרוב, לבין העניינים שדיבר עליהם הראבי"ה:
א. בדין המשנה דעת הרוב היא כנגד ההלכה.
ב. בדין המשנה יש בדעת הרוב משום פגיעה בזכותו הממונית של היחיד[6].
ואכן הפוסקים צמצמו את המקרים שבהם לדעתם סובר הראבי"ה שהולכים אחר הרוב. יש שכתבו שסברת הראבי"ה שהולכים אחר הרוב, היא רק כאשר הרוב סבורים שהחלטתם היא בגדר 'תקנת בני העיר' שתועיל גם למיעוט[7]; ויש שכתבו שהראבי"ה מודה שאין בכוחו של הרוב לכפות על היחידים לשנות ממנהג קודם שנהגו בו, אף כאשר שינוי המנהג לא יגרום להם הפסד[8].
להלכה הביא הרמ"א[9] את תשובת המהר"ם שעולה ממנה לכאורה, שניתן ללכת אחר הרוב, ודלא כשיטת ר"ת, וזו לשונו:
כל צרכי צבור שאינן יכולין להשוות עצמן, יש להושיב כל בעלי בתים הנותנים מס ויקבלו עליהם שכל אחד יאמר דעתו לשם שמים, וילכו אחר הרוב. ואם המעוט ימאנו, הרוב יכולין לכוף אותן אפילו בדיני גוים, ולהוציא ממון על זה, והם צריכין לתת חלקם. והמסרב מלומר דעתו על פי החרם, בטלה דעתו ואזלינן בתר רוב הנשארים האומרים דעתן (תשובת מוהר"ם ספר קנין סימן כז והגהת מיי' פי"א דתפלה).
המעיין בתשובות אחרות של המהר"ם ימצא שסובר דווקא כר"ת. וצריך לומר שמה שפסק כאן שהולכים אחר הרוב הוא מאחת משתי סיבות:
1. היות שלא הייתה הסכמה, נוצר מצב של חוסר סדר בעיר, ולא ניתן היה להמשיך ולנהל את ענייני העיר ההכרחיים.
2. לדעת המהר"ם יש להבחין בין מצב שרוצים בו לתקן תקנה חדשה, ואז יש צורך בהסכמת כולם, לבין מצב שישנה בו מחלוקת על אופן יישום תקנה שקיבלו בהסכמת כולם, ואז יכריעו על פי הרוב[10].
מכאן עולה, לכאורה, שבדברים שאינם חיוניים, אין אפשרות לרוב הדיירים לכפות על המיעוט, אלא אם כן מדובר במצב שבו אין אפשרות אחרת להמשיך את הניהול השוטף של הבניין, או במצב שבו קיימת מחלוקת על יישום החלטה שהושגה בהסכמת כולם. כל שכן שאין אפשרות לרוב לכפות את דעתו במצב שבו המנהג בשעה שנכנסו לגור בבניין היה שונה, וכן כאשר המיעוט טוען שיש בכך פגיעה ברכושו.
אכן, פוסקי זמננו כתבו כי החלטות אסיפת הדיירים בנוגע לרכוש המשותף בבניין תקבענה על פי דעת רוב המשתתפים, משום שכך הוא מנהג המדינה ועל דעת כן באו לגור בבניין המשותף[11]. אולם הם הגבילו זאת להחלטות הנוגעות לתיקונים ושיפוצים שישמרו על צורתו החיצונית של הבניין ועל תחזוקתו, כמקובל ונהוג בסוג כזה של בניינים,[12] אך לא לתוספות בנייה החורגות מתיקונים ושיפוצים מקובלים, ומחייבות הסכמה של הדיירים כולם[13].
החלטה על ביצוע תמ"א 38 אינה כלולה בהחלטות על תחזוקה מקובלת של הבניין, שהרי הרצון לבצע את התכנית אינו נובע מנזק או בלאי שנגרם לבניין, אלא מרצון לשפר אותו מעבר למה שהיה בשעה שנבנה. גם לא ניתן לראות בשיפוץ זה נוהג מקובל, שהרי נכון לעכשיו, רק במיעוט קטן מהבניינים בארץ ביצעו זאת. נוסף על כך, היות שתיקון החוק, המאפשר ביצוע התכנית בהסכמת שני שליש מהדיירים, תוקן רק לאחרונה, לא ניתן לומר שכל הבא להתגורר בבניין עשה זאת על דעת החוק בעניין זה.
יש להדגיש שאף כאשר מסוכם כי התכנית נעשית בלא עלות כספית מצד הדיירים, הדבר נוגע לעלות הכספית הישירה אך לא לעלויות עקיפות. מגורים בבניין בזמן עבודות השיפוץ גורמים סבל גדול וקושי רב, כך שבפני הדיירים עומדות שתי אפשרויות: האחת – להמשיך לגור בבניין תוך סבל גדול במהלך תקופת השיפוצים, השנייה – לעבור באופן זמני להתגורר במקום אחר – מה שכרוך בעלויות לא מבוטלות ובטרחה.
אכן בסופו של דבר עשויים הדיירים לקבל מבנה שש בו גם הגנה טובה יותר כנגד רעידות אדמה, וכן שיפורים נוספים כגון מעלית ואף הוספה של חדרים, ממ"ד וכד', אך כאמור, הדבר עלול לעלות לו בממון או לפגוע ברווחתו.
בעניין זה יש להביא את הנידון בגמרא במסכת בבא בתרא (ו ע"ב) בנוגע לכתלים ששקעו בבניין משותף, באופן שדייר הקומה התחתונה נאלץ להיכנס לביתו כשהוא כפוף, בשעה שדייר הקומה העליונה יכול להמשיך ולהשתמש בביתו כמקודם. על פי דברי הגמרא שם, רשאי דייר הקומה העליונה להתנגד לבניית הבית מחדש, אף אם הבנייה כולה תיעשה על חשבון הדייר התחתון, ואף אם הדייר התחתון ישכור על חשבונו בית חילופי עבור הדייר העליון למשך כל תקופת הבנייה – וזאת מחמת הטרחה שכרוך בה המעבר[14].
נוסף על כך, יש בתכנית תמ"א 38 גם פגיעה בזכות הקניין, שכן הוספת הדירות החדשות מפחיתה את חלקו היחסי של כל אחד מהדיירים ברכוש המשותף.[15]
אף שכאמור, על פי ההלכה אין אפשרות לרוב דיירים לכפות על מיעוטם ביצוע תמ"א 38, יש לדון האם בכל זאת הדבר מותר על פי ההלכה, מכוח חקיקת הכנסת.
בנידון שלפנינו אין המדינה מחייבת את השכנים לבצע תמ"א 38 בהסכמת שני שליש של בעלי הדירות, אלא רק מתירה לעשות זאת. ברור שגם על פי החוק, אם הדיירים בבניין יחליטו שאינם מבצעים את התכנית עד אשר תתקבל הסכמת בעלי הדירות כולם, לא ייחשבו בשל כך עבריינים.
מכאן שהשאלה האם נאמר כאן 'דינא דמלכותא דינא' תלויה בראש ובראשונה במחלוקת הראשונים והאחרונים, האם אומרים 'דינא דמלכותא דינא' גם כאשר אין המדינה מקפידה שינהגו דווקא על פי דינה. דעת החזון איש ופוסקים נוספים שבנסיבות אלו אין אומרים 'דינא דמלכותא דינא'[16]. לשיטתם ברור שאף שהכנסת אפשרה לבצע תמ"א 38 בהסכמת שני שליש של בעלי הדירות, אסור יהיה על פי ההלכה לעשות זאת עד שתתקבל הסכמה מכל בעלי הדירות.
אכן, יש הסוברים שיש תוקף הלכתי לחוקים המוגדרים בתור 'תיקון בני המדינה', אף כאשר המדינה אינה מחייבת לנהוג דווקא על פיהם. לסוברים כך, יש לדון בשאלה האם בחוק האמור יש משום 'תקנת הציבור'.
נראה לענ"ד, שקיים ספק רב האם ניתן להגדיר חוק זה בתור 'תקנת הציבור', וזאת מכמה טעמים:
א. אם אכן היה מדובר במבנים שיש בהם סכנה ממשית, היה על הרשות המוסמכת להכריז עליהם בתור מבנים מסוכנים ודבר זה יחייב את בעליהם להרוס אותם, בלא צורך בהסכמת הדיירים כלל. כל עוד אין מוכרז כך, משמעות הדבר שהמדינה אינה רואה את הסכנה שבמבנים אלו בתור סכנה ממשית.
ב. המדינה עצמה אינה ממהרת לחזק את מבני הציבור מפני רעידות אדמה, ואף לא את בתי הספר, וגם מכאן ראיה שאין המדינה רואה בכך סכנה ממשית. אף שהשיקול של המדינה הוא כלכלי, ברור שאילו הייתה רואה בכך סכנה ממשית, הייתה מוצאת את התקציב הדרוש. קשה לקבל מצב שבו המדינה עצמה דוחה את ביצוע המיזם משיקולים כלכליים, בעוד היא סוברת שמכוח 'תקנת הציבור' יש לכפות אותה על בעלי דירות שהתכנית עלולה לפגוע בממונם או ברווחתם.
ג. יש הטוענים כי לא ברור שתמ"א 38 הינה הדרך הנכונה להגן מפני רעידות אדמה. לדעתם, הוספת טלאי על בניין קיים אינה יעילה, ויש לבצע תכנית של פינוי-בינוי, כלומר בנייה חדשה מן היסוד[17].
ד. על פי הנתונים, הסבירות הגבוהה לרעידות אדמה הינה בעיקר באזור השבר הסורי-אפריקני, ולא באזור החוף[18]. אך ביצוע תמ"א 38 מתמקד בעיקר באזור החוף, וזאת מהטעם הפשוט שלקבלנים לא משתלם לעשות עבודה זאת תמורת דירות בפריפריה, אלא רק תמורת דירות במרכז. אילו היה מדובר בסכנה ממשית, הייתה המדינה צריכה לדאוג קודם כל לביצוע העבודות הללו במקומות המועדים יותר לפורענות[19].
היה מקום לטעון כי אף שלענין ההגנה מפני רעידות אדמה אין החוק מהווה "תיקון בני המדינה", בכל זאת הוא יחשב |תיקון בני המדינה" משום שהוא מאפשר הוספת ממ"דים לבתים הקיימים. בשונה מסכנת רעידות האדמה, רמת הסבירות לפגיעת טילים באזור המרכז אינה נמוכה, ומכאן הצורך בממ"דים, שעל חשיבותם ניתן היה לעמוד ממבצע עמוד ענן.
אלא שלענ"ד גם טיעון זה אינו מצדיק את קביעתו של המחוקק המאפשר ביצוע העבודות ברוב של שני שליש:
מדין הוספת חומה דלתיים ובריח שהובא לעיל, אנו למדים שכאשר מדובר בצרכי ביטחון, אין צורך כלל ברוב ואפילו יחיד יכול לכפות על המרובים את ביצוע העבודה, "ולא מהני הסכמת רוב הציבור לבטל זא, דאין זה מגדר מלתא ולא תיקון העולם, ואפשר דאף אם הסכימו כולם שלא לבנות חובה, יכול כל אחד לחזור שזה מנהג גרוע ואינו מבטל הלכה."[20]
על כן, אם הממשלה סבורה שיש בהוספת הממ"ד צורך בטחוני הכרחי, עליה לחייב להוסיף זאת בכל הבניינים, בלא צורך ברוב המעוניין בכך. אך אם היא סבורה שלמרות חשיבותו של הממ"ד אין בו צורך בטחוני הכרחי הנחוץ עד כדי כפיית המיעוט על הרוב את הוספתו, הרי שעל פי ההלכה לא תהיה גם לרוב אפשרות לכפות זאת על המיעוט.[21]
מן האמור לעיל עולות המסקנות הבאות:
א. ראוי שהחלטה על ביצוע תמ"א 38 תתקבל תוך שכנוע והסכמה של כל הדיירים.
ב. אם יש התנגדות של מיעוט הדיירים, נראה לכאורה שלדעת החזון איש והסוברים כמותו, אסור על הרוב לכפות על המיעוט את ביצוע התכנית.
ג. גם לדעת החולקים על החזון איש, ספק האם מותר לרוב לכפות על המיעוט את ביצוע התכנית, אלא אם כן ברור שלא ייגרם לבעל הדירה המתנגד כל נזק לממונו או לרווחתו, והתנגדותו הינה בטיעוני סרק[22].
ד. כל האמור לעיל נוגע לדיירים שרכשו את הדירות בבית המשותף טרם שינוי החוק. דיירים שרכשו את הדירות לאחר שינוי החוק – רכשו את דירתם על דעת החוק, ועל כן ניתן יהיה לכפות עליהם את ביצוע התכנית בהתאם לקבוע בחוק.
ה. אם המדינה תחליט לחייב את כלל האזרחים לחזק את בתיהם מפני רעידות אדמה – הדבר יחייב גם על פי ההלכה.
הצגתי את הדברים דלעיל בפני מו"ר הרב יעקב אריאל שליט"א, אשר כתב לי שהדבר צריך עיון, כמפורט בהערה[23].
[1] פאה פ"ד מ"א-מ"ב.
[2] תורת כהנים, קדושים פר' א.
[3] שו"ע, חו"מ סי' קסג סעיף א.
[4] שו"ע, חו"מ סי' קסב סעיף א.
[5] דעת ר"ת והמהר"ם (הובאו במרדכי, בבא בתרא תפ, תפא) שאין בסמכותו של הרוב לעשות זאת, ואילו הראבי"ה (הובא במרדכי שם תפג) והרא"ש (שו"ת כלל ו סי' ה) סבורים שגם בעניינים אלו אומרים 'אחרי רבים להטות'.
[6] ראה בשו"ת אגרות משה (אורח חיים ח"ב סי' מה), שהביא את שתי האפשרויות ומדייק מלשון המשנה 'דהוא משום שאומר כהלכה ולא מצד זכותו יותר בביזה'. אולם מפסק השולחן ערוך בעניין מבוי, עולה שגם כאשר היחיד טוען שיש בהחלטת הרוב משום פגיעה בזכויותיו – נשמעת דעתו, אף שדעת הרוב אינה כנגד ההלכה.
[7] מהרי"ל, שו"ת החדשות סי' קמז וקנא. יש לציין שהראבי"ה לא התיר להפקיע רכוש פרטי על ידי החלטת רוב, אלא עסק בתקנה שאין בה הפקעת רכוש באופן ישיר. (מדובר היה בתקנה שלא לקבל שבועה בענייני מיסים).
[8] שלטי גבורים, בבא בתרא א ע"א בדפי הרי"ף.
[9] שו"ע, חו"מ סי' קסג סעי' א.
[10] ראה בספר סמכויות הרוב בהלכה, בהוצאת המכון לרבני יישובים קריית ארבע – חברון, התשס"ח, עמ' 71.
[11] הרב אפרים משה קורנגוט, דיני הבית המשותף, פרק ג סעיף א. ועי"ש בהערה שהביא בשם הרב מרדכי אליהו זצ"ל 'שבסוגיא דידן מדמים שותפים לציבור והרוב הוא הקובע. מה גם שהדיירים נכנסו לגור בבניין בידיעה שהרוב יכריע בשאלות הקשות לבניין. ולכן משום תיקון העולם, כדי שינוהל הבניין כראוי ללא מחלוקת יש לקבל את דעת הרוב'.
[12] דיני הבית המשותף, פרק ה סעיף יט, עפ"י שו"ע, חו"מ סי' קסא סעיף א.
[13] פתחי חושן, נזיקין פט"ו סעי' לה, לח ובהערה פא שם. וכ"כ הרב יצחק זילברשטיין בספר אבני חושן עמ' תעח – תעט, שלא ניתן לחייב את מיעוט הדיירים להשתתף בבניית מחסנים אף שע"י זה יעלה שווי הדירות, "שלא מצינו שאפשר לכוף זה את זה כדי להרוויח", וכן לא ניתן לכוף דייר להשתתף בעלות התקנת מעלית ובתחזוקתה. אך עי"ש שהוסיף שאם הדיירים מעוניינים להתקין ולתחזק את המעלית על חשבונם, כאשר הדייר המתנגד יהיה רשאי להשתמש במעלית בחינם, על בית הדין יהיה לבדוק האם הרווח מהמעלית הוא גדול יחסית להפסד שיגרם כתוצאה מהצרת חדר המדרגות, שאז יהיו רשאים להתיר לרוב לבנות את המעלית.
[14] וכך נפסק להלכה בשו"ע, חו"מ קסד סעיף ב: "נדלדלו קורות הבית וירדו לאויר הבית, אם הגיעו לתוך עשרה טפחים, סותר ובונה. ואם לא הגיעו, יכול בעל העליה לעכב עליו, ואפילו אמר לו בעל הבית: אני אשכור לך מקום כדי שתדור בו עד שאתקן התקרה, אפילו אינו משתמש בו אלא בעצים, אין שומעין לו, שהרי אומר לו: איני רוצה שאטרח ממקום למקום כדי שתתקן ביתך".
כל זה בהנחה שלא התנו אחרת מראש בשעה שנכנסו לגור בבית. כאמור, בנידון שלפנינו לא הייתה התניה מראש לאפשר ביצוע תמ"א 38.
[15] וע' בספר אבני חושן שם עמ' תפו אודות בית משותף בן תשע דירות ששש מהן קבלו רשות מהעיריה להוסיף על הבניה, והשאר מתנגדים ולא מרשים להם להוסיף. שאם החוק המאפשר לעיריה לתת היתרי בניה באופן כזה נחקק לפני רכישת הדירות, והציבור מרוצה ונוהג לפי חוק זה, יש רשות לששת הדיירים לבנות למרות התנגדות השאר, היות שהכל כמנהג המדינה. אולם אם החוק נחקק לאחר שרכשו את הדירה, אין בכוחו של החוק להעניק רשות לששת הדיירים להפקיע מן הרכוש המשותף, ועל כן עליהם לקבל את הסכמת כלל הדיירים, או לשלם להם את שווי השטח אותו הם באים לספח לרשותם.
[16] ראה פירוט השיטות בעניין זה בספר כת"ר כרך א, התוקף ההלכתי של חוקי המדינה, מעמ' 358 ואילך.
[17]ראה http://www.news1.co.il/Archive/003-D-57263-00.html. לדעתו הסיבה להעדפת תמ"א 38 היא לחץ 'של חאפרים וזריזי-בצע לעת מצוא – שאין באפשרותם להשיג ערובות נאותות מהבנקים, כדי להרוס מבנה ישן ולהעמיד בניין חדיש במקומו'.
[18] על פי דו"ח של מרכז המחקר והמידע של הכנסת בנושא חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה שהוגש לוועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת. http://www.knesset.gov.il/mmm/data/pdf/m02454.pdf ובנספח שם.
[19] ראה http://cafe.themarker.com/topic/2080129
[20] חזון איש בבא בתרא סימן ה אות ג.
[21] ופשוט שדיירי הבניין אינם הגוף המוסמך לקבוע, בהחלטת רוב, האם מדובר בצורך הכרחי או לא. ו ע' בספר אבני חושן עמ' תקכז שם הוכיח הרב זילברשטיין שלא ניתן להתקין פסי האטה בכביש בלא הסכמת כל תושבי השכונה, אף שהדבר נועד למנוע פגיעה בילדים, אלא אם כן קבע בית הדין שיש בזה חשש סכנה.
[22] כגון שאין הוא מתגורר כלל בבניין ודירתו עומדת ריקה – שהרי כופין על מידת סדום – ראה שו"ע, חו"מ סי' קנד סעי' ג.
[23] השאלה היא אכן קשה, אך האומנם אין לעיר סמכות לשנות דברים בעיר, כגון שינוי תוכניות מתאר, בינוי לרוחב ולגובה וכדו', גם אם אינם מקובלים על המיעוט?
האם בית משותף של 50 דיירים אינו עיר?
האם יכול יחיד 'לתקוע' את רצון רווחתם של כל יתר 50 הדיירים?
האם אין בכך סיבה לסכסוך, לטינה לשנאה ואולי אף לאלימות? האם זה עצמו אינו 'מיגדר מילתא' שאפי' ר"ת יודה בו? (החזו"א אומר סברה דומה)?
אכן, צריך עיון
הרב שלמה אישון
כחלק מהמהפכה הדיגיטאלית העולמית התפתחו בשנים האחרונות פלטפורמות אינטרנטיות המחברות בין אנשים פרטיים ועסקים קטנים המעוניינים לקבל הלוואה לבין המבקשים להשקיע את כספם דרך הלוואות אלו. באמצעות הפלטפורמה – אתר האינטרנט, אנשים יכולים לקחת הלוואה מאנשים פרטיים, כאשר את הריבית מקבלים המלווים ואילו מפעילי הפלטפורמה גובים עמלה בלבד.
בשונה מהלוואת בנקאיות רגילות בהן הבנק הוא המשלם את הריבית למשקיע והוא זה שמקבל את הריבית מהלווים, בהלוואות החברתיות הריבית מועברת ישירות מהלווים למלווים. כתוצאה מכך מקבלים המלווים על השקעתם ריבית הגבוהה משמעותית מזו שהיו מקבלים בבנקים, ובמקביל משלמים הלווים ריבית העשויה להיות נמוכה מזו שהיו נדרשים לשלם אילו היו לוקחים את ההלוואה מהבנק.
בצד היתרונות, בהלוואות החברתיות קיים גם סיכון למלווים שהלווים לא יפרעו את החוב. אמנם הפלטפורמות האינטרנטיות בודקות את יכולת ההחזר של הלווה ורק לאחר סינון משמעותי מאשרות את ההלוואה, אך הבדיקות הללו אינן יכולות להבטיח לחלוטין שאכן הלווה יעמוד בתשלומים הנדרשים. אם בסופו של דבר לא יפרע הלווה את חובו יפסיד המלווה. אמנם הפלטפורמה מסייעת לגביית החובות מן הלווים שאינם משלמים, אך בסופו של דבר אין היא אחראית לפירעון החוב.
על מנת לפזר את הסיכון מחולק בד"כ כספו של המלווה בין מספר לווים. המלווה יכול להגדיר את רמת הסיכון אליה הוא מוכן להיכנס (אחוז הריבית שהוא מקבל נגזר מרמת הסיכון), אך בכל מקרה אין הוא יודע מהי זהותם של הלווים המקבלים את כספו.
מבחינת ההלכה, כאשר מדובר בהלוואות בריבית בין יהודים זהו איסור תורה חמור. יש לדון האם ובאלו תנאים ניתן להסתמך על "היתר עסקא" על מנת להתיר הלוואות אלו, וכן האם ניתן להתירם כאשר מדובר בפלטפורמות הפועלות בחו"ל שם רובם אינם יהודים.
בהלוואת בנקאיות מקובל כיום להסתמך על היתר העסקא הכללי עליו חתומה הנהלת הבנק. מבחינה מסוימת, ההסתמכות על היתר העסקא בהלוואות החברתיות פשוטה יותר, ותואמת יותר את רוח ההלכה, מאשר בהלוואת הבנקאיות. הסיבה לכך היא הפער הגדול הקיים, בהלוואות הבנקאיות בין הריבית שהבנק משלם למלווים לו (המשקיעים בתכניות חסכון וכד') לבין הריבית שהוא גובה מהלווים ממנו. היות שעל פי היתר העסקא הריבית הינה "דמי התפשרות" אותם משלם הלווה במקרה בו לא יוכיח מה היה שיעור הרווחים מהכספים שקיבל, ראוי היה שתהיה התאמה מסויימת בין שיעור הרווחים הצפויים לבין שיעור הריבית. בהנחה שרווחי הבנק מהכסף שהוא מקבל מהלקוח אינם נופלים מרווחי הלקוח מהכסף שהוא מקבל מהבנק, היה ראוי, אפוא, שגם שיעור דמי ההתפשרות, דהיינו הריבית, אותה משלם הלקוח כאשר הוא לווה מהבנק תהיה דומה לזו שהלקוח מקבל כאשר הוא מלווה לבנק. מצב זה קיים בהלוואות החברתיות אך לא בהלוואות הבנקאיות ומבחינה זו השימוש בהיתר העסקא בהלוואות החברתיות תואם יותר את רוח ההלכה מאשר בהלוואות הבנקאיות. אכן יש להדגיש כי מבחינת ההלכה למעשה אין בפער הריביות בכדי לשלול את האפשרות להסתמך על היתר העסקא בהלוואות הבנקאיות.
בצד העדיפות שבשימוש בהיתר העסקא בהלוואות החברתיות, קיימות מספר נקודות ההופכות את השימוש בהיתר העסקא הכללי בהלוואות החבריות בעייתי יותר מאשר השימוש בו בהלוואת הבנקאיות. החיסרון העיקרי שבשימוש בהיתר עסקא כללי נעוץ בכך שלא תמיד מודעים הצדדים להלוואה לקיומו של ההיתר. הנהלת הבנק אמנם חותמת על היתר העסקא המכפיף אליו את כל העסקאות בהן יש חשש איסור ריבית, ואף תולה אותו על קיר הבנק, אך הלקוח אינו תמיד מודע לקיומו. כתוצאה מכך עלול להיות מצב בו הלווה או המלווה סוברים שהמדובר בהלוואה רגילה ולא בהלוואה הכפופה להיתר עסקא. למרות חשש זה, הדעה הרווחת בפוסקים הינה שניתן לסמוך על היתר העסקא הכללי של הבנקים – וזאת מכמה טעמים[1]. טעמים אלו אינם קיימים בהלוואות החברתיות בשל ארבע נקודות משמעותיות בהן שונה ההלוואה החברתית מההלוואה הבנקאית.
א. הגוף החותם אינו הגוף המלווה או הלווה:
יש הסוברים שבכדי למנוע איסור ריבית די בכך שאחד הצדדים להלוואה מתכוון שההלוואה תהיה על פי היתר עסקא – גם אם הצד השני להלוואה אינו יודע זאת[2]. לשיטות אלו, היות שהנהלת הבנק מתכוונת ומכריזה שכל ההלוואות שהיא נותנת או מקבלת תהיינה על פי היתר עסקא הרי שאין חשש איסור ריבית – גם אם הלקוח אינו מודע לכך. כל זה נכון בהלוואה בנקאית בה הבנק, שהוא צד להלוואה, חתם על היתר העסקא וממילא ודאי שנחשב מבחינת ההלכה כמי שמודע לקיומו. אולם, בהלוואות החברתיות, היות שהחותם על היתר העסקא הכללי הוא הגוף המנהל את הפלטפורמה, והוא לא הלווה ולא המלווה, הרי עדיין קיים חשש ששני הצדדים להלוואה אינם מודעים לקיומו של היתר העסקא וממילא תהיה ההלוואה אסורה באיסור ריבית.
ב. המלווה אינו מכיר את זהות הלווה
הזכרנו לעיל את דעות הפוסקים הסבורים שדי בכך שהמלווה מתכוון להלוות על פי היתר עסקא בכדי שלא יחול איסור ריבית – אף אם הלווה אינו ידוע זאת. מסתבר שכל זה הוא רק כאשר המלווה יודע מיהו הלווה, כך שאם ירצה יוכל בכל עת לאפשר ללווה להישבע שלא היו לו רווחים ולהיפטר מתשלום הריבית. אולם בהלוואות החברתיות המלווה אינו יודע כלל מיהו הלווה כך שאין לו כל אפשרות לומר ללווה שהוא רשאי להישבע ולהיפטר, וממילא מסתבר שהעובדה שהתכוון להלוות על פי היתר עסקא לא מעלה ולא מורידה.
ג. גוף פרטי ולא גוף ציבורי
טעם נוסף להתיר את השימוש בהיתר עסקא כללי בהלוואות בנקאיות אף אם הלקוחות אינם מודעים לקיומו, הינה העובדה שהבנק הינו גוף ציבורי הפועל על פי תקנות קבועות המחייבות את כל לקוחות הבנק. היתר העסקא הוא חלק מהתקנות הקבועות של הבנק וכל מי שמתעסק עם הבנק הרי זה כאילו מתחייב להיות כפוף לכל תקנות הבנק בין אם הוא מודע להן ובין אם אינו מודע להן. לכן אין זה משנה אם בפועל היה הלקוח מודע לקיומו של היתר העסקא או שלא היה מודע לו – ההלוואה שהוא קיבל מהבנק או נתן לבנק תהיה לעולם כפופה להיתר העסקא[3]. טעם זה אינו אינו קיים בהכרח בהלוואות החברתיות בהן הפלטפורמה עשויה להיות מופעלת על ידי גוף פרטי.
ד. אדם פרטי ולא תאגיד
לאפשרות לסמוך על היתר עסקא כללי בהלוואות בנקאיות מצרפים הפוסקים את העובדה שהמלווה או הלווה אינם אדם פרטי אלא תאגיד, אשר לפי חלק מן הפוסקים לא חל עליו איסור ריבית כלל או שחל רק מדרבנן. צד זה להקל לא קיים בהלוואות חברתיות בין יהודים אשר עליהם חל לכל הדעות איסור תורה חמור[4].
מן האמור לעיל עולה כי בהלוואות חברתיות לא ניתן להסתפק בהיתר העסקא כללי עליו חותמים מפעילי הפלטפורמה. בכדי שהיתר העסקא יחול על ההלוואות הללו יש צורך בכך שהמלווים והלווים ידרשו לאשר את הסכמתם לכך שההלוואה היא על פי היתר העסקא – כתנאי לביצוע ההלוואה. אישור זה יכול להיעשות בשתי דרכים: או ע"י אישור ישיר של היתר העסקא, או ע"י שהכפיפות להיתר העסקא תאוזכר בתנאי השימוש בפלטפורמה והצדדים יידרשו לאשר את תנאי השימוש.
רק באופן כזה ניתן לראות את המלווים והלווים ככפופים להיתר העסקא ובאופן כזה ניתן יהיה להסתמך על היתר העסקא אף שמדובר באדם פרטי ולא בתאגיד.
עם זאת, יש לקחת בחשבון גם את מטרת ההלוואה: האם מדובר בהלוואה לצורך מטרה שעשויה להניב רווחים או שמדובר בהלוואה לצורך צריכה שאין בה כל רווח. היות, שכאמור לעיל, הריבית הנגבית על ההלוואה היא בעצם דמי התפשרות על חלקו של הנותן ברווחי המקבל, יש צורך בכך שתהיה אפשרות שאכן ההלוואה הניבה רווחים. על כן יש מהפוסקים הסוברים שאין להסתמך על היתר עסקא כאשר מדובר בהלוואה שנועדה לצריכה פרטית, אכן יש מהפוסקים המתירים גם הלוואות לצריכה פרטית כאשר יש ללווה נכסים אחרים המניבים רווחים, ומסתמכים על כך שעל פי תנאי היתר העסקא מקנה הלווה למלווה חלק בכלל עסקיו הטובים ולא רק בדבר שבעבורו נלקחה ההלוואה[5]. אולם נלע"ד שכאשר מדובר בהלוואה בין אנשים פרטיים בה לא ניתן לצרף להיתר את סברת הפוסקים שאין איסור ריבית בתאגידים – הנכון להימנע מלהסתמך על היתר עסקא כאשר מדובר בהלוואה שאין בה כל סיכוי לרווח.
בין הפלטפורמות של ההלוואות החברתיות ישנן כאלו בהן על הלווים לציין את מטרת ההלוואה, והמלווים יכולים לבחור את המטרה שעבורה הם רוצים להלוות. לאור דברינו יש להעדיף הלוואות בפלטפורמות אלו ולבחור להלוות למטרות שיש בהן סיכוי לרווח.
כאשר מדובר בפלטפורמות של הלוואות חברתיות בחו"ל ברור שרוב הלווים והמלווים אינם יהודים. כאמור לעיל, בהלוואות החברתיות הלווה אינו מכיר את זהותו של המלווה וכן המלווה אינו מכיר את זהותו של הלווה, והשאלה האם יהודי רשאי להשתמש בפלטפורמות הללו אף שאין להן היתר עסקא, מתוך הנחה שההלוואה נעשית מול מי שאינו יהודי וממילא לא חל עליה איסור ריבית. לשם בירור שאלה זו יש לעיין בדין "כל קבוע כמחצה על מחצה דמי".
הגמרא במסכת כתובות דנה בכשרותה לכהונה של אשה שנבעלה לאחד מאנשי העיר כאשר אין ידוע האם היה זה אדם כשר שאינו פוסל לכהונה את הנבעלת לו, או שהיה זה אדם שמי שנבעלה לו פסולה לכהונה. בסוגיא שם מבואר שכאשר רוב העיר הם אנשים כשרים, יש הבדל בין מקרה בו אחד מאנשי העיר בא לביתה לבין מקרה בו היא באה לביתו של אחד מאנשי העיר. אם הוא בא לביתה ושם היא נבעלה אנו אומרים "כל דפריש מרובה פריש" והיות שרוב אנשי העיר הם כשרים אנחנו מחשיבים את האשה כמי שנבעלה לכשר ותהיה כשרה לכהונה, אולם אם היא באה לביתו, היות שהבועל היה בביתו בשעה שנבעלה הרי שחל הכלל האומר "כל קבוע כמחצה על מחצה דמי" ואיננו מתחשבים ברוב ועל כן האשה תהיה מספק פסולה לכהונה[6].
בנידון דידן מתבצעת ההלוואה במקרים רבים כאשר המלווה או הלווה יושבים בביתם ועושים את כל הפעולות הנדרשות דרך המחשב הביתי. במצב כזה יש, לכאורה, לראות את הלוואה כנעשית במקום הקביעות של הלווה או המלווה וממילא לא ניתן יהיה להסתמך על הרוב. מאידך יש מקום להבחין בין הנידון שלפנינו לבין הסוגיא במסכת כתובות: שם העבירה נעשתה פיזית בביתו של הבועל שהוא מקום קביעותו, ואילו בנידון שלפנינו אמנם המלווה והלווה יושבים בביתם אך המסמכים עם פרטי הלווים והמלווים מגיעים דרך רשת האינטרנט למחשבים הנמצאים אצל מפעילי הפלטפורמה, וההלוואה מתבצעת מול מסמכים אינטרנטיים אלו ולא פיזית בביתם של המלווה או הלווה, וא"כ שמא נאמר ביחס למסמכים אלו "כל דפריש מרובה פריש" ולא נראה זאת כ"קבוע".
יתכן שיש לדמות את הנידון דידן לסוגיית הגמרא במסכת ברכות העוסקת בברכת "בורא מאורי האש" במוצאי שבת על אור הנראה מן העיר[7]. ברכת "בורא מאורי האש" מברכים רק על אור ששבת ועל כן אין מברכים על נר של אינו יהודי מחשש שמא הדליק אותו בשבת. בהקשר לכך מביאה הגמרא ברייתא האומרת:
היה מהלך חוץ לכרך וראה אור, אם רוב נכרים – אינו מברך, אם רוב ישראל – מברך.
בגמרא שם מבואר שגם כאשר הישראלים והנכרים הם מחצה על מחצה – מברך, ורק כאשר הרוב נכרים אינו מברך, וכן נפסק להלכה בשולחן ערוך (או"ח סימן רצח ז).
ברייתא דומה מובאת בגמרא שם לגבי ריח:
היה מהלך חוץ לכרך והריח ריח, אם רוב נכרים – אינו מברך, אם רוב ישראל – מברך.
כאשר רוב נכרים אין מברכים משום שאנחנו מניחים שמדובר בבשמים של עבודה זרה, ואילו כאשר רוב ישראל או אפילו מחצה על מחצה – מברכים[8].
על דינים אלו הקשה המגן אברהם (סימן רצח ס"ק יג) מדוע לא נאמר "כל קבוע כמחצה על מחצה דמי" ונתיר אפילו ברוב נכרים, וכתב לתרץ שאפשר "דזה לא מקרי קבוע דהאור פירש וכן ריח הבשמים".
בהסבר דברי המגן אברהם כתב המחצית השקל שם:
דהאור והנר או העצים הם שני ענינים נפרדים, וניהו דהנר והעצים הויין קבועים אבל האור דעליו מברך לא הוי קבוע, וכהאי גוונא כתב המרדכי בפרק קמא דחולין [רמז תקצג] דמהאי טעמא אזלינן בסנהדרין בתר רוב דיעות ולא מיקרי קבוע משום דהדבור דנפיק מפומייהו הוה ליה פירש, הביאו פרי חדש שם [ס"ק יג ד"ה וא"ת], ועל כרחך גם [שם] אין הכוונה דאמרינן על הדבור מרובא פריש, דהא הדבור פירש לפנינו, אלא על כרחך גם כן כוונת המרדכי דהדיבור שפורש מן האדם המדבר הוא ענין נפרד ואינו נחשב לדבר אחד עם אדם שדברו, ולכן אף על גב דסנהדרין גופייהו הם קבועים מכל מקום דבורם לא מיקרי קבוע, והוא הדין הכא באור וריח. וכן מורה לשון מ"א, שכתב ואפשר דזה לא מיקרי קבוע כו', ואתי שפיר:
על פי המחצית השקל בהסבר המגן אברהם, אף שהנר הוא קבוע, האור היוצא ממנו אינו נחשב קבוע. כן הוא גם בריח: הבשמים הם קבועים אך הריח היוצא מהם אינו נחשב קבוע, וכן הוא גם בדיבור: האדם הוא קבוע אך הדיבור היוצא ממנו אינו נחשב קבוע. לכן אם אנו דנים על האור, על הריח או על קול הדיבור – נלך אחר הרוב ולא נחשיב זאת כקבוע אף אם מקור האור, הריח או הדיבור נמצא במקום קביעותו[9]. על פי זה יש מקום, לכאורה, לראות גם את המסמכים האינטרנטיים כפרשו מן הקביעות וללכת אחר הרוב.
אולם התוספת שבת (שם ס"ק יז) באר באופן שונה. לדעתו יש להבחין בין מצב בו הוא רואה את האור ורק לאחר מכן רואה את השלהבת שהיא מקור האור, לבין אם הוא רואה מלכתחילה את השלהבת: אם הוא רואה את השלהבת הרי זה כדין "פירש לפנינו" ומשום כך יחשב כ"קבוע", ורק אם רואה תחילה את האור בלא לראות את השלהבת הרי זה כדין פירש שלא בפנינו שהולכים אחר הרוב.
התוספת שבת מביא ראיה לדבריו מן הירושלמי (ברכות פרק ח) אשר לכאורה עומד בסתירה לברייתא שהובאה הבבלי, וזו לשונו:
רבי אבהו בשם ר' יוחנן מבוי שכולו גוים וישראל אחד דר בתוכו ויצא משם האור מברכין עליה בשביל אותו ישראל ששם
על פי הירושלמי, די ביהודי אחד הגר במבוי כדי שניתן יהיה לברך על האור היוצא משם – אף שרוב היושבים בו אינם יהודים, ולכאורה זה היפך ממה שלמדנו בבבלי שהולכים בעניין זה אחר הרוב.
התוספת שבת מבאר, לשיטתו, שהירושלמי עוסק בכגון שראה מלכתחילה את השלהבת נדלקת שאז נחשב האור כפירש בפנינו ומשום כך אף ברוב אינם יהודים נחשב הדבר כמחצה על מחצה ומברך, ואלו הברייתא שהובאה בבבלי עוסקת בכגון שראה קודם כל את האור שאז אין זה נחשב "קבוע" – כנ"ל[10]. על פי התוספת שבת, אם מלכתחילה אנו רואים את מקור האור או הריח – יחול דין קבוע.
בשו"ת בית אפרים (אבן העזר סימן ה) כתב שדין "כל דפריש מרובא פריש" נאמר רק כאשר הדבר הפורש הוא דבר ששייך בו ספק מצד עצמו, אך אם אין בו ספק מצד עצמו וכל הספק הנופל עליו הוא רק מחמת אלו שנשארו קבועים במקומם – לא נאמר "כל דפריש מרובא פריש" אלא נחשיב אותו כקבוע:
דע"כ לא אמרינן כל דפריש כו' אלא בדבר האסור מצד עצמו ויש לפנינו קביעות או תערובות מן רוב ומן מיעוט ופירש א' משם אמרינן דהאי דפריש היה בתוך הרוב ומשם נפרש ובא לכאן וכגון ט' צבורין וחניות וכדומה משא"כ בדבר שאין בו ספק מצד עצמו ומעולם לא חל עליו שם רוב ומיעוט והוא לא היה בתוך הקביעות כלל רק שמחמת סיבת הקבועים שנגעו בו וכדומה נופל לנו ספק עליו א"כ איך שייך לומר דפריש מרוב' או ממיעוט' שהרי לא היה בכלל הרוב או בכלל המיעוט לעולם רק שאנו באין לדון עליו מצד הסיבה שנאסר מחמתו והרי הדבר האוסרו עדיין הוא קבוע במקומו ולא פירש מקביעותו…
לשיטתו, תמה הבית אפרים על המגן אברהם שהגדיר את האור כ"פריש", והלא הספק לא היה על האור בפני עצמו אלא על הנרות – ע"י מי הודלקו והם עדיין בקביעותם ומה בכך שהאור פרש והלא הוא לא היה בכלל הספק.
על פי סברת הבית אפרים נראה שלא נוכל להגדיר את הנידון דידן כ"פריש" שהרי המסמכים האינטרנטיים המגיעים לפלטפורמה של ההלוואה החברתית אינם בכלל איסור הריבית, וכל הספק הוא על האנשים אשר שלחו את המסמכים הללו – האם הם יהודים אשר חל עליהם איסור ריבית או שמא אין הם יהודים. היות שברור שלפחות חלק משולחי המסמכים הם במקום קביעותם בביתם נתייחס לכך כ"קבוע" ולא נוכל להתחשב ברוב שאינם יהודים. גם לסברת התוספת שבת נראה שבנידון דידן נחשב הדבר כרואים מלכתחילה את מקור האור שהרי מיד כאשר מתקבלים המסמכים האינטרנטיים יודעים מהיכן נשלחו, וממילא לא נדון כאן בדין "פריש"[11]. יש עוד לדון האם על פי הסברו של המחצית השקל במגן אברהם יחשב הנידון דדין כ"פריש" או כ"קבוע", ומ"מ מידי ספק לא יצאנו והיות שבחשש איסור ריבית דאורייתא עסקינן מסתבר שיש להחמיר[12].
הלוואות חברתיות המתבצעות בפלטפורמה אינטרנטית והנושאות ריבית מותרות רק אם שני הצדדים להלוואה נדרשים לאשר את הסכמתם להיתר העסקא כתנאי לביצוע ההלוואה. אין די בהיתר העיסקא הכללי עליו חתומים מפעלי הפלטפורמה בלא שהצדדים אישרו אותו.
גם הלוואות חברתיות הנעשות בחו"ל דורשות היתר עסקא כנ"ל, ואין להסתמך על כך שרוב הלווים והמלווים אינם יהודים.
היות שבהלוואות הללו מסתמכים על היתר עסקא, ראוי להשתמש בהן רק למטרות עסקיות ולא למטרות צריכה פרטית וכדו' בהן אין סיכוי לרווח כספי. לכן יש להעדיף פלטפורמות בהן יכול המלווה לדעת מהו ייעוד ההלוואה אותה הוא נותן, ולבחור שכספו יינתן רק למטרה עסקית.
יש לציין שלאחרונה חתמה חברת בי. טי. בי. על היתר עסקה מיוחד להלוואות חברתיות שהכין מכון כת"ר, והחברה הודיעה שהצדדים להלוואה יידרשו לאשר אותו לפני ביצוע ההלוואה. לצפיה בהיתר העסקא של חברת בי. טי. בי.
[1] ר' בעניין זה מאמרי: תוקף היתר העיסקא (תגובה). תחומין לב.
[2] ר' בעניין זה מאמרי: היתר עסקה שהמלווה איננו מודע לו. תחומין לב.
[3] כ"כ בברית יהודה פרק מ סעיף כא: "שעיקר ההיתר הוא מפני שהבנק הוא גוף ציבורי הפועל על פי תקנות קבועות המחייבות את כל לקוחות הבנק, וכל מי שמתעסק עם הבנק הרי זה כאילו מתחייב להיות כפוף לכל תקנות הבנק. וגם ההיתר עיסקא צריך להיות אחד מתקנות הקבועות של הבנק. וברור שתקנה כזו אין בכחו של שום מורשה חתימה לעשות, כי אם ע"י מועצת המנהלים או הגוף המנהל המורשה לכך. ואז יש לזה תוקף אפילו לגבי מי שאינו יודע ענין היתר עיסקא, כי עיקר החשש שצריך לידע עניין ההיתר עיסקא הוא שאם לא כן אינו מתחייב לפי דיני עיסקא, והיינו דווקא עם יחיד. אבל כשמתעסק עם בנק אף בלי לדעת הוא מתחייב להתעסק כפי תקנות היסוד של הבנק, וחלים עליו כל דיני עיסקא בין לזכות ובין לחובה."
[4] בעניין איסור ריבית בתאגידים ר' ספר כתר כרך א עמ' 231.
[5] ר' הדעות השונות בברית יהודה פרק לח עמ' תרה ובתורת ריבית פרק יז סעיף טו ושם בהערה פד כתב: "ושמענו מהגרי"ש אלישיב (שליט"א) זצ"ל, שאין ללוות מאדם פרטי הלוואה לשימוש פרטי כשאין לו עסק אחר וקרוב שזה ריבית קצוצה. וממו"ר הרב יעקב אריאל שליט"א שמעתי שאין להסתמך על היתר עסקא בהלוואות לצריכה פרטית.
[6] מסכת כתובות טו ע"א ור' תוספות שם ד"ה דלמא אזלא.
[7] ברכות נג ע"א. את האפשרות לדמות את הנידון דידן לסוגיא במסכת ברכות שם שמעתי מהגרז"נ גולדברג שליט"א.
[8] שולחן ערוך או"ח ריז ז ובמשנה ברורה שם ס"ק כג. ועי"ש בבאור הלכה שהתקשר מדוע במחצה על מחצה לא נאמר "ספיקא דאורייתא לחומרא".
[9] וכ"כ בשו"ת מהרי"ק סימן קעא: "דאפילו האנשים קבועים… הדיבור יוצא מפיהם אינו קבוע".
[10] וכ"כ האליה רבה שם. ור' במור וקציעה שם שכתב: "באור ודאי אמת נכון הדבר, מאחר שלא ניכר הקבוע בעת פרישת האור הא ודאי אין כאן דין קבוע לגמרי וטעותא הא למחשביה קבוע". ואמנם את השאלה מדוע לא יחשבו הסנהדרין כ"קבוע" יישב באופן אחר, ר' שו"ת שאילת יעבץ חלק א סימן קנז.
[11] ואף שהמלווה אינו יודע את זהותו של הלווה אלא רק את כושר ההחזר שלו, עדיין נחשב הדבר כפורש בפניו, כשם שביחס לשלהבת, אף שאין הרואה יודע למי שייכת השלהבת, היות שהוא רואה את האור היוצא ממנה נחשב הדבר כפרש בפניו.
[12] וכן אמר לי הגרז"נ גולדברג שליט"א שיש להחמיר בזה.
הרב שלמה אישון
עקב הסגר שהוטל בעקבות מגפת הקורונה לא התאפשר להורים לשלוח את ילדיהם למעון או לגן.
מציאות זו עוררה שאלות רבות בנוגע לתשלום עבור אותה תקופה.
הדעה הרווחת בין הפוסקים גרסה שבמקרה כזה יש להתפשר ולשלם תשלום חלקי[1], ואף אנחנו פרסמנו דברים ברוח זו. אולם עקב ריבוי השאלות המעשיות חשבנו שנכון לשוב ולשנות פרק זה, ובעקבות העיון המחודש הגענו למסקנות אחרות.
לשם ביסוס דעתנו בעניין זה נביא תחילה את סוגיות הגמרא הרלוונטיות ואת העולה מהם לנידון דידן כפי הנלע"ד.
הגמרא במסכת בבא מציעא עוסקת בפועלים אשר נשכרו להשקיית שדה, אך באמצע היום פסקה הזרימה בנהר וכתוצאה מכך נבצר מהפועלים להמשיך בעבודת ההשקיה. וכך נאמר שם:
ואמר רבא: האי מאן דאוגיר אגורי לדוולא, ופסק נהרא בפלגא דיומא. אי לא עביד דפסיק – פסידא דפועלים. עביד דפסיק, אי בני מתא – פסידא דפועלים, לאו בני מתא – פסידא דבעל הבית.[2]
על פי דברי רבא מפסידים הפועלים את שכרם – פרט למקרה בו בעל הבית יכול היה לצפות את מה שארע והפועלים לא היו יכולים לצפות זאת – שאז ההפסד הוא על בעל הבית.
הכלל בעניין זה הובא בטור, וז"ל:
דלעולם לא יתחייב בע"ה אלא א"כ היה יודע והפועל לא ידע אבל אם שניהם יודעין או שניהן אינן יודעין הפועל מפסיד שהמוציא מחבירו עליו הראיה וידו על התחתונה:[3]
וכן פסק השולחן ערוך:
השוכר את הפועל להשקות השדה מזה הנהר, ופסק הנהר בחצי היום, אם אין דרכו להפסיק, או אפילו שדרכו לפסוק והפועל יודע דרך הנהר, פסידא דפועל ואין בעל הבית נותן לו כלום, אף על פי שגם בעל הבית יודע דרך הנהר. אבל אם אין הפועל יודע דרך הנהר, ובעל הבית יודע, נותן לו שכרו כפועל בטל.[4]
מכאן שבכל המקרים בהם מחמת אונס נבצר מהפועלים לעבוד – הם אינם מקבלים את שכרם, פרט למקרה בו בעל הבית יכול היה לצפות את אפשרות האונס והפועלים לא.
לכאורה הטעם לכך שהפועלים מפסידים את שכרם הוא פשוט: הם נשכרו על דעת זה שיעבדו בהשקיה ומשנבצר מהם לעשות כן הרי זה כעין מקח טעות והשכירות מתבטלת. אלא שאם כן, צריך להבין מדוע כאשר בעל הבית יכול היה לצפות שהנהר יפסק ולא התנה שבמקרה זה לא ישלם לפועלים את שכרם – חייב לשלם, הרי סוף סוף גם במקרה זה יש כאן מקח טעות. ואין לומר שבעל הבית חייב לשלם משום שגרם הפסד לפועלים בכך שלא יידע אותם שיתכן שהנהר יפסק, שאם כן צריך להיות מוגבל הדין רק למקרה בו הפועלים הפסידו עבודה אחרת שרק אז נגרם להם נזק בכך שבעל בית זה שכרם ולבסוף לא העסיקם[5].
מסתבר שהטעם לכך שבמקרה זה בעל הבית חייב לשלם הוא משום שקיימת הנחה שהיות שידע על האפשרות שהנהר יפסק ולא הזכיר זאת במפורש בהסכם שעשה עם הפועלים, מחל בכך על שכרם של הפועלים והתכוון לשלם להם גם אם לא יעבדו.[6]
כן משמע מדברי הרא"ש שהוא המקור לדברי הטור, וזו לשונו:
דכל אונסא דלא איבעי לאסוקי אדעתייהו לא פועל ולא בעה"ב א"נ תרוייהו איבעי להו לאסוקי אדעתייהו פסידא דפועלים. דהמוציא מחבירו עליו הראיה וידו על התחתונה. הוה רגיל דפסיק אי בני מתא נינהו פסידא דפועלים. בני מתא אחריתא פסידא דבעה"ב דאיבעי ליה [לבעה"ב לאיתנויי] [7]
מדברי הרא"ש עולה שקיים כאן ספק האם זכאים הפועלים לשכרם במקרה זה ומשום כך ידם של הפועלים שהם המוציאים על התחתונה[8]. רק במקרה בו על הבית מכיר את הנהר והפועלים אינם מכירים קיימת הנחה שבכך שבעל הבית לא התנה הוא מחל על שכר הפועלים והתכוון לשלם גם במקרה שלא יוכלו לעבוד מחמת הפסקת הנהר.
אולם מלשון התרומת הדשן משמע שהטעם לכך שהפועלים אינם מקבלים את שכרם אינו משום שיש כאן ספק אלא משום שבכך שהם לא התנו הם מחלו על שכרם. וכך הוא כותב:
דכל מלתא דלא ידיע לתרווייהו או דידע לתרווייהו פסידא דפועלים אי אתי ההוא אונס, דהמוציא מחבירו עליו הראייה, ואינהו הוי להו לאתנויי עם בעל הבית דאי מתיליד אונס שלא ירצו להפסיד שכרן. אבל אי הוה נהרא רגיל למפסקה ופועלים לא בני מתא אינון, דבעה"ב הוי ליה לידע ופועלים לא הוו להו לידע פסידא דבעה"ב, דאיהו הוי ליה לאתנויי דהא לא ידעי לאסוקי אדעתייהו.[9]
וצ"ע לשיטתו מדוע כאשר בעל הבית מכיר את הנהר והפועלים אינם מכירים אין הם מפסידים את שכרם, סוף סוף גם במקרה זה ניתן לומר שהיות שלא התנו – הם מחלו. ויתכן שהיות שיש כאן שתי הנחות סותרות: מצד אחד הנחה שהפועלים מחלו על שכרם בכך שלא התנו, ומצד שני הנחה שבעל הבית מחל בכך שלא התנה אף שהכיר את הנהר טוב מהם, הרי שמשאירים את ההסכם על כנו והפועלים יקבלו את שכרם.
לשיטת הרא"ש א"כ, הטעם לכך שהפועלים מפסידים את שכרם הוא משום שקיים ספק האם יש כאן מקח טעות והיות שהם המוציאים – ההפסד עליהם, שהמוציא מחבירו עליו הראיה. לשיטת התרומת הדשן לעומת זאת הפסד הפועלים הוא מחמת ההנחה שהפועלים מחלו על שכרם במקרה של אונס.
נפק"מ בין שתי השיטות תהיה במקרה בו הפועלים מוחזקים, שלשיטת הרא"ש מספק אין מוציאים מידם ולכן לא יפסידו[10], ואילו לתרומת הדשן לא תועיל להם התפיסה שהרי, כאמור, קיימת הנחה שמחלו.
אכן, גם לתרומת הדשן, אם בעל הבית שילם מראש לפועלים הם לא יפסידו, לא מחמת שהם המוחזקים אלא מחמת שבכך ששילם להם מראש גילה דעתו שמתכוין שיקבלו את שכרם בכל מקרה – אף אם הם לא יעבדו.
וכך כותב התרומת הדשן שם:
והיה נראה דאפילו בנ"ד שקבל שכרו אח"כ היה לומר דפסידא דפועלים וצריך להחזיר, כדפרישנא לעיל הטעם משום דהוה ליה לאתנויי הואיל והוא צריך להוציא. וא"כ כיון דלא אתני בתחילה השכירות איהו דאפסיד אנפשיה מעיקרא ומחל על האונס… אמנם נראה דלא אמרינן הכי, דהתוס' מפרשים הטעם דאם נתן לא יטול לפי' קמא דמחזיק בעל הספינה אפי' בשכר הדרך שלא הלך הואיל ומוחזק בשכרו… דכיון דנתן לו שכרו נתרצה לו שיהיו שלו אפילו יארע אונס רק שלא ישאר בו[11]. וא"כ ה"ה בנ"ד שלא ישאר בו ואיהו לא היה מעכב הואיל ונתן לו נתרצה שיהא שלו.
והנה בשו"ת שבות יעקב[12] כתב שלשיטת הרא"ש אם תפס הפועל שכרו מבעל הבית ההפסד הוא על בעל הבית, משום שבמקרה זה בעל הבית הוא המוציא ולא הפועל. ותמה עליו בספר מנחת פתים[13] שמדברי התרומת הדשן משמע שרק בהקדים לו שכרו פסידא דבעל הבית משום שמוכח שהתרצה לתת לו גם במקרה של אונס, אך במקרים אחרים בהם הפועל מוחזק עדיין פסידא דפועלים.
אך לפי מה שכתבנו לא קשה כלל על השבות יעקב, שהשבות יעקב אמר את דבריו לשיטת הרא"ש ובאמת התרומת הדשן חולק בזה על הרא"ש.[14]
שיטת שלישית היא שיטת ערוך השולחן הסובר שבכל מקרה תפיסה לא מועילה, דאין כאן ספק אלא כך הוא מעיקר הדין שאם שניהם אנוסים בעל הבית פטור מלשלם "כיון דגם הבעה"ב אנוס, משמיא הוא דגזרי עליה דפועל שלא ירויח"[15]
על פי ערוך השולחן, הפועלים מפסידים מחמת ההנחה שכך נגזר עליהם משמים, ומשמע אפוא שאין זה מחמת מקח טעות.
מן הסוגיא העוסקת בפועלים שנשכרו להשקות את השדה ומחמת אונס נבצר מהם להשלים את העבודה אנו למדים כי פועלים שנבצר מהם לעבוד מחמת אונס אינם מקבלים את שכרם. חריג לכך הוא מקרה בו בעל הבית צפה מראש את אפשרות האונס ולא התנה במפורש שבמקרה כזה לא יקבלו שכרם, שאז, אם הפועלים לא היו יכולים לצפות מראש את האונס – יקבלו את שכרם.
נחלקים הפוסקים במקרה בו הפועלים מוחזקים בכסף:
לשיטת הרא"ש אם הפועלים מוחזקים אינם מפסידים את שכרם.
לשיטת התרומת הדשן יש להבחין בין מקרה בו בעל הבית שילם לפועלים מראש את שכרם שאז אינם צריכים להחזיר, לבין מקרה בו תפסו ממון אחר של בעל הבית שצריכים להחזיר ומפסידים את שכרם.
לשיטת ערוך השולחן תפיסה לא מועילה ואף אם תפסו הם מפסידים את שכרם.
מקרה נוסף של משכיר שנבצר ממנו, מחמת אונס, לקיים את הסכם השכירות הינו מקרה של ספינה שטבעה בחצי הדרך. הגמרא מביא בעניין זה ברייתא האומרת:
השוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך, רבי נתן אומר: אם נתן לא יטול, ואם לא נתן – לא יתן.[16]
מבואר בגמרא שדין זה נאמר במקרה של "ספינה זו ויין זה", דהיינו שהשכירות היתה על ספינה ספציפית, והיין שבעבורו נשכרה הספינה היה יין ספציפי, שבמקרה זה היות שהיין והספינה טבעו, שני הצדדים אינה יכולים לקיים את ההסכם ומשום כך ידו של התובע על התחתונה. על כן אם המשכיר קיבל כבר את התשלום – אינו חייב להחזיר, ואם עדיין לא קיבל – לא יוכל לתבוע אותו.
נחלקים הראשונים בשאלה האם במקרה שהמשכיר מוחזק הוא אינו חייב להחזיר גם את התשלום עבור מחצית הדרך שהספינה לא הפליגה בה. לדעת תוספות המשכיר אינו חייב להחזיר גם את התשלום שקיבל עבור הדרך שהספינה עדיין לא הלכה בה:
כיון שנתן לו שכרו נתרצה שיהא שלו לאלתר אף על גב דאינה משתלמת אלא לבסוף לדעת כן נותנו שיהא שלו לאלתר אם לא ישאר בו[17]
ובשם הריב"ם הביאו שעל מחצית הדרך שהספינה לא הלכה בה אין השוכר חייב בכל מקרה לשלם, ואם המשכיר מוחזק – יחזיר.
עוד מבואר בגמרא שם שבמקרה של "ספינה סתם ויין זה", היות שבעל הספינה יכול לקיים תנאו, שהרי השכירות לא היתה על ספינה ספציפית, ואילו בעל היין אינו יכול לקיים תנאו משום שהשכירות היתה על יין ספציפי שכבר אינו קיים – אף אם השוכר לא שילם עדיין, הוא חייב לשלם למשכיר.
גם כאן נחלקים הראשונים בשאלה האם הדיון הוא על מחצית הדרך שהספינה כבר הלכה בה או על מחצית הדרך הנותרת.
הריטב"א הביא שכל הדיון הוא רק לגבי מחצית הדרך הראשונה, אך על מחצית הדרך הנותרת ברור שגם אם המשכיר כבר קיבל את הכסף – עליו להשיבו, וכן היא דעת הרא"ש.[18] אולם תוספות סוברים שהשוכר חייב לשלם למשכיר בעל הספינה גם על הדרך הנותרת, וכן היא דעת הרי"ף,[19] וכן פסקו להלכה הרמב"ם והשולחן ערוך. והרמ"א הביא את שיטת הרא"ש.[20]
על כך הקשו תוספות מדין פועלים שנבצר מהם לעבוד מחמת אונס, אשר כפי שהובא לעיל, הכלל לגביהם הוא שבמקרה של אונס אינם מקבלים את שכרם, ומדוע א"כ כאן זכאי המשכיר לשכרו, ותירץ ריב"ן:
דלעיל שהפועלים לא אבדו כלום רק שנתבטלו אין נותן להם כלום אבל הכא שהמשכיר הפסיד ספינתו כפועל בטל מיהא אית ליה כיון שמזומן לקיים תנאו.
ומבאר החזון איש שבספינה התשלום אינו רק על הטרחה שבהולכה אלא גם על הסיכון של הספינה ועל זה חייב השוכר לשלם גם אם מחמת אונס אינו יכול להשתמש עוד בספינה.[21]
הריטב"א שם בשם מורו מבחין בין שכירות פועלים לבין קבלנות: מה שלמדנו לעיל שהפועל מפסיד את שכרו זהו רק בפועל אך בנידון הספינה שטבעה מדובר בקבלן שהתחייב באופן מוחלט לבצע עבודה, ובאופן זה זכאי הוא למלא שכרו גם במקרה של אונס – כל עוד האונס אינו מחמתו:
לכך פירש הוא ז"ל אם נתן אפי' כל השכר לא יטול ממנו כלום ואם לא נתן לו כלום לא יתן לו כלום, ומיירי כשאין זו שכירות ספינה לחוד כשוכר את החמור, אלא שנתחייב לו להוליך יינו עד מקום פלוני הן בספינה זו הן בספינה סתם, וכעין קבלנות היא שמוטלת עליו לעשות, ואין אחד מהם יכול לחזור בו כלל, שכן דרך הספנין מוליכי הסחורות על הרוב… ואי דאמר ליה ספינה סתם ויין זה אם לא נתן אמאי לא יתן לו ואפילו כל שכרו שהרי מזומן הוא להשלים תנאו וקבלנותו, וכיון שאין העכבה מצדו חייב לו בכל שכרו, דכי אמרינן פסידא דפועלים דוקא פועל או קבלן דעלמא שלא נשכר אלא בדיבור בעלמא, אבל קבלן שנתחייב לגמרי להוליך דבר ידוע או לעשותו ומשך הדבר ודאי כל שאין העכבה מצדו ואירע בו שום אונס אין לו להפסיד משכרו כלום…
על פי זה, כאשר מדובר בקבלן, שבשונה מפועל, אינו רשאי לחזור בו מן ההסכם, יקבל את מלא שכרו גם במקרה של אונס – כאשר העכבה אינה מצידו אלא מצד בעל הבית.
מעין זה כתב גם באבן האזל וז"ל:
דשכירות ספינה הוי קנין לזמן השכירות שקנה בקנין שכירות במשיכת הספינה, וכן שוכר בהמה ומשכה קנה אותה לזמן השכירות אלא דמ"מ אם מתה הבהמה או נטבעה הספינה אינו חייב השוכר לשלם דאף שקנה על שכירות מ"מ לא דמי למכירה דכשקנה הלוקח כבר נתחייב בדמים, ואם מתה מתה ללוקח אבל שוכר לא קנה אלא לזה שישתמש בדבר השכור וישלם דמי התשמיש וכשמתה הבהמה או נטבעה הספינה אין בשביל מה לחייבו, אבל בספינה סתם ויין זה דבמשיכת הספינה נתחייב בדמי תשמיש של ספינה סתם לא איכפת לן מה דהשוכר הוא אנוס דכבר קנה ונתחייב בדמי השכירות על אופן שישתמש, וכיון דשכר ספינה סתם ובעל הספינה משלים תנאו מחויב לשלם, אבל בשוכר פועל לא קנה גוף הפועל אפי' בגדר קנין שכירות דאין קנין לפועל דהא יכול לחזור בו.[22]
שיטה שלישית בענין זה היא שיטת המחנה אפרים הסובר שגם בשכירות פועלים, כאשר האונס הוא מצדו של בעל הבית והפועל מזומן לקיים את חלקו – זכאי הפועל למלא שכרו וההפסד על בעל הבית. לשיטתו, מה שמצאנו לעיל שכאשר פסק הנהר אין הפועל מקבל את שכרו זהו משום ששם בעל הבית אינו אנוס יותר מאשר הפועל: "דבעל הבית נמי קאי ועומד לקיים התנאי דיכול לומר הרי שדה לפניך בא והשקהו".[23]
נחלקים הראשונים בשאלה האם במקרה של "ספינה סתם ויין זה" והספינה טבעה בחצי הדרך, חייב בעל היין השוכר לשלם לבעל הספינה המשכיר גם עבור מחצית הדרך שהספינה לא הפליגה בה.
לסוברים שבעל הספינה חייב קשה, לכאורה, מדין פועלים שמחמת אונס נבצר מהם לעבוד שם בד"כ אינם זכאים לשכר, ונאמרו בזה מספר הסברים:
א. שיטת הריב"ן: לפועלים לא נגרם הפסד פרט לאיבוד שכרם, ואילו לבעל הספינה נגרם הפסד בכך שספינתו טבעה.
ב. שיטת הריטב"א בשם מורו: בספינה מדובר בקבלן שאינו יכול לחזור בו וע"כ זכה מלכתחילה בכל שכרו, לעומת פועלים היכולים לחזור בהם בחצי היום. משום כך ב"ספינה סתם ויין זה" מקבל את כל שכרו.
ג. שיטת המחנה אפרים: בספינה רק השוכר אינו יכול לקיים תנאו, אך בעל הספינה – המשכיר יכול לקיים תנאו ולהביא ספינה אחרת ועל כן זכאי לשכרו. בשכירות פועלים כאשר פסק הנהר לא רק בעל הבית אלא גם הפועלים מנועים מלבצע את ההסכם ולכן אינם זכאים לשכר על מה שלא עבדו.
כל האמור הוא ב"ספינה סתם ויין זה" בו המניעה היא רק מצד בעל הבית. אולם ב"ספינה זו ויין זה" הן פועל והן קבלן לא יקבל את שכרם על מה שלא עבדו – משום שהמניעה היא גם מצידם ולא רק מצידו של בעל הבית.
מדין פועלים שנשכרו להשקות את השדה שהובא לעיל למדו הראשונים גם לדין מלמד, שבמקרה שנבצר ממנו ללמד מחמת מחלת התלמיד – אינו מקבל את שכרו – פרט למקרה בו בעל הבית צפה את האונס והמלמד לא. וכן כותב הרא"ש וז"ל:
ומכאן פסק רבנו יואל ז"ל מי ששכר מלמד לבנו וחלה התלמיד אי לא שכיח דחלה פסידא דמלמד. ואי שכיח דחלה אי שכיח מלמד במתא ומכיר ענין התלמיד פסידא דמלמד. ואי לא שכיח במתא פסידא דבעה"ב[24]
המרדכי[25] מביא מחלוקת בשאלה האם מקרה בו מת התלמיד דומה, לענין זה, למקרה בו התלמיד בשם רבינו יואל הוא מביא שיש להבחין בין שני המקרים:
מדין ספינה סתם ויין זה יש ללמוד שכאשר הפועל מוכן לקיים את חלקו והעיכוב הוא מצד בעל הבית בלבד – זכאי הוא למלא שכרו. על כן במקרה שהתלמיד מת והעיכוב הוא מצד בעל הבית יוכל המלמד לתבוע כל שכרו: "דמצי למימר ליה הב לי בנך ואלמדנו". שונה הדבר במקרה שהתלמיד חלה. במקרה זה לא יוכל המלמד לומר לבעל הבית "תן לי את בנך ואלמדנו" כי המלמד באמת לא יצליח ויש להניח שאף לא ירצה ללמד את התלמיד כאשר הוא חולה, ועל כן מפסיד את שכרו.
ואילו בשם המהר"ם מביא המרדכי שאין להבחין בין שני המקרים, ואם בחלה ההפסד הוא על המלמד – כל שכן שבמת יהיה ההפסד על המלמד.[26]
עד כאן דובר במקרה בו התלמיד חלה. נחלקים הראשונים בשאלה האם המלמד מקבל את שכרו במקרה שהוא חלה:
לדעת תוספות המלמד אינו מקבל שכר על התקופה בה לא עבד מחמת שהיה חולה[27], ולדעת המהר"ם דינו של המלמד כדין עבד עברי שאינו מפסיד שכרו במקרה שחלה[28].
דעת המהר"ם הובאה במרדכי, ולכאורה קשה, הלא בחלה התלמיד כתב המרדכי שהמלמד אינו מקבל שכר על התקופה שלא לימד, וכיצד יתכן שבחלה התלמיד יפסיד אף שהאונס אינו נוגע אליו, ואילו כאשר הוא עצמו חלה, שהאונס נוגע אליו, יקבל את מלא שכרו.
בישוב הקושי כתב המחנה אפרים:
דמלמד גופו קנוי לבע"ה כמ"ש הוא ז"ל בתשו' אחרת ולכך כי חלה המלמד הוי פסידא דבע"ה דהוי כלוקח שדה מחברו ושטפה נהר דנסתחפה שדהו, וכמו כן בחלה המלמד כיון דגופו קנוי לבע"ה נסתחפה שדהו של בע"ה קאמרינן ומזליה גרם ותו לא מצי טעין טענה ולומר אדעתא דהכי לא קניתי… משא"כ בחלה הבן ומחמת זה אין המלמד יכול ללמוד לא שייך לומר נסתחפה שדהו דבע"ה כיון שלא נולד שום ריעותא בקנינו שהוא המלמד.[29]
בשורש המחלוקת שבין תוספות לבין המהר"ם עומדת השאלה האם יש לראות את השכיר כעבד עברי. שאלה זו נוגעת בראש ובראשונה לעצם ההיתר לאדם להשכיר עצמו כשכיר. תוספות סבורים שאין להשוות בין שכיר לבין עבד עברי, ועל כן אם אדם משכיר עצמו כשכיר אינו עובר על איסור "עבדי הם ולא עבדים לעבדים":
נ"ל דמ"מ מותר אדם להשכיר עצמו, דדוקא עבד עברי שאינו יכול לחזור בו ואינו יוצא קודם זמנו אלא בשטר שחרור עובר משום עבדי הם.[30]
ואילו המהר"ם סבור שגם כשמשכיר עצמו כשכיר עלול לעבור על איסור "עבדי הם", אם ישכיר עצמו לתקופה ארוכה:
דלעולם אינו עובר אלא כשמוכר עצמו כעבד שאינו יוצא [אלא] בשש דמשנה שכר שכיר הוא דכתיב, כי שלש שנים כימי שכיר, הלכך כיון דאינו יוצא אלא משנה שכר שכיר או ביובל או קודם לשש בגרעון כסף הלכך עובר, אבל בציר מהכי שכיר מקרי עבד לא מקרי[31]
במקום אחר כתב המהר"ם שמותר להשכיר עצמו עד שלש שנים ולא יותר, וכן פסק הרמ"א להלכה, ובש"ך שם הביא את שיטת תוספות המבחין בין שכיר לבין עבד עברי.[32]
תוספות והמהר"ם חולקים אם כן לשיטתם: תוספות, לשיטתם, סבורים ששכיר אינו דומה לעבד וממילא חל עליו הכלל שאינו מקבל שכר אם לא עבד, ומשום כך כשחלה אינו מקבל שכר, ואילו המהר"ם, לשיטתו, סבור ששכיר דומה לעבד (אף שאינו עובר על איסור עבדי הם כשמשכיר עצמו לתקופה קצרה), ועל כן, כמו עבד עברי, גם הוא אינו מפסיד במקרה שחלה.[33]
אמנם המהר"ם מגביל זאת רק למקרה בו המלמד קיבל כבר את כל שכרו שאז אינו חייב להחזיר לבעל הבית על התקופה בה חלה, אבל אם עדיין לא קיבל – לא ישלם לו בעל הבית על התקופה בה לא עבד מחמת מחלתו.[34] ונראה שהטעם לכך הוא שרק כאשר שילם מראש דומה לעבד עברי אשר גם הוא מקבל את כספו מראש.
עוד יש לציין שבתשובה אחרת כתב המהר"ם שגם בחלה התלמיד – ההפסד הוא על בעל הבית ולא על המלמד, וממילא לא קשה קושית המחנה אפרים שתמה מדוע בחלה התלמיד ההפסד על המלמד, ובחלה המלמד ההפסד על בעל הבית.[35]
נחלקים הפוסקים בשאלה האם המלמד מקבל שכר מלא כאשר נבצר ממנו ללמד מחמת אונס שלא צפה לא הוא ולא בעל הבית, והדבר משתנה בהתאם לסוגי האונס השונים:
א. חלה התלמיד:
רבינו יואל – המלמד אינו מקבל שכר על תקופת המחלה בה לא לימד.
מהר"ם בתשובה אחת – המלמד מקבל שכר מלא.
ב. מת התלמיד:
יש אומרים שמקבל שכר גם לשיטת רבינו יואל שבחלה אינו מקבל שכר, ויש אומרים שדינו כדין חלה. (מובא במרדכי)
ג. חלה המלמד:
תוספות – המלמד אינו מקבל שכר על התקופה בה לא עבד מחמת מחלתו.
מהר"ם – המלמד מקבל שכר מלא
להלכה פסק השולחן ערוך שבחלה התלמיד לא מקבל המלמד את שכרו, והרמ"א הוסיף שהוא הדין במת התלמיד:
מי ששכר מלמד לבנו, וחלה התלמיד, אם אינו רגיל באותו חולי (והוא הדין אם מת הנער) (מרדכי ריש פרק האומנין), ואפילו אם רגיל והמלמד מהעיר ומכיר בו, פסידא דמלמד. אבל אם רגיל בחולי ואין המלמד מכיר בו, כגון שאינו מן העיר, פסידא דבעל הבית[36]
ביחס למלמד שחלה, הרמ"א, לשיטתו, הסובר כמהר"ם בנוגע להשווה בין שכיר לבין עבד עברי, הביא להלכה את דעת המהר"ם גם בנוגע למלמד שחלה:
וה"ה למלמד שחלה שמנכין לו דמי חליו. ומיהו אם כבר קבל הפועל או המלמד שכרו, י"א דאינו צריך להחזיר (שם בתשו' מיימוני ובמרדכי עיין בס"ק כ"ה).
והש"ך שם, לשיטתו, חולק ופוסק שהמלמד לא זכאי לשכר על תקופת המחלה גם אם כבר קיבל את שכרו.[37]
מקור ההבחנה בין אונס פרטי לבין אונס המוגדר כ"מכת מדינה" הוא במשנה במסכת בבא מציעא שם נאמר:
משנה. המקבל שדה מחבירו ואכלה חגב או נשדפה, אם מכת מדינה היא – מנכה לו מן חכורו, אם אינה מכת מדינה – אין מנכה לו מן חכורו.[38]
ומפרש שם רש"י שההבדל בין אכילת חגב שהיא מכת מדינה לבין אכילת חגב שאינה מכת מדינה הוא בכך שאם אינו מכת מדינה יאמר המשכיר לשוכר "מזלך גרם" ועל כן עליך לשלם כרגיל.
וכן נפסק להלכה בשולחן ערוך:
החוכר או השוכר שדה מחבירו, ואכלה חגב או נשדפה, אם אירע דבר זה לרוב השדות של אותה העיר, מנכה לו מחכירו הכל, לפי ההפסד שאירעו. ואם לא פשטה המכה ברוב השדות, אינו מנכה לו מחכירו אף על פי שנשתדפו כל השדות של בעל הקרקע. נשתדפו כל השדות של השוכר או החוכר, אף על פי שפשטה המכה ברוב השדות, אינו מנכה לו מחכירו, שאין זה ההפסד תלוי אלא בשוכר.[39]
מבואר א"כ שהטעם לכך שהשוכר מחוייב לשלם גם במקרה של אונס הוא משום שאנו מניחים שבו האשמה, ולכן במכת מדינה בה לא ניתן לתלות את האשמה בשוכר – הוא פטור מלשלם וההפסד הוא של המשכיר.
והנה ביחס למלמד הביא המרדכי בשם המהר"ם דין העומד, לכאורה, בסתירה לכך, וז"ל:
מלמד החוזר בו ומורד בבעל הבית ואינו רוצה לגמור מלאכתו יד של בעה"ב על העליונה שוכר עליו או מטעהו וכתב רבינו חיים ברבי משה דאם קבל כבר המלמד שכרו צריך להחזיר עד כדי שיוכל להשכיר אחר… ורבינו מאיר אומר דהלכה למעשה דדבר האבד הוא… [*ואם] הביטול של המלמד מחמת גזירת המושל שבעיר ואי אפשר למלמד ללמוד הוי מכת מדינה ויהא (*הפסד) [*ההפסד] של בעל הבית.[40]
והביא זאת הרמ"א להלכה, וז"ל:
והא דאמרינן אם מכת מדינה הוא מנכה לו מן חכירו, הוא הדין בכל כיוצא בזה, דכל מקום שנפסד הענין לגמרי והוי מכת מדינה, מנכה לו משכירותו. ואם אפשר לתקנו על ידי טורח ותחבולות, אינו מנכה לו (מהר"ם פאדוואה סימן ל"ט). וכל מקום שמנכה לו אין חילוק במה שעבר או להבא. וכן פסק מהר"ם על מלמד שגזר המושל שלא ילמוד, דהוי מכת מדינה וכל ההפסד על בעל הבית.[41]
על פי זה, במקרה של מכת מדינה מפסיד בעל הבית שהוא השוכר של המלמד, וזה לכאורה סותר את דין המשנה ממנה למדנו שבמקרה של מכת מדינה מפסיד המשכיר.
הרמ"א עצמו בדרכי משה שם התקשה בכך ותירץ:
ולא דמי לקרקע דאכלה חגב דמנכה לו מן חכירו (ב"מ קה ב) ולא אמרינן דכל ההפסד על השוכר די"ל דדוקא בקרקע שעדיין עומדת בחזקת המשכיר בזו אמרינן דגם הוא יפסיד משא"כ בשאר משכיר ולכך הוה כל ההפסד של שוכר
נראה בהסבר דברי הרמ"א, שבקרקע, היות שעומדת עדיין בחזקת המשכיר, ניתן לומר במכת מדינה "נסתחפה שדהו" של המשכיר ועל כן ההפסד עליו[42]. את המלמד לעומת זאת אנו רואים כשדהו של השוכר, ועל כן כשם שבחלה המלמד אנו אומרים, לשיטת המרדכי והדרכי משה, שההפסד הוא על בעל הבית משום ששדהו היא זו שנסתחפה[43], כך גם במקרה של אונס אחר שהוא מכת מדינה.
על פי זה, דברי המהר"ם והרמ"א כאן הם לשיטתם שהובאה לעיל, על פיה נחשב השכיר כעבד עברי שגופו קנוי לבעל הבית, ועל כן נחשב כשדהו של בעל הבית.
והנה בסימן שלד פסק הרמ"א:
וכן בכל אונס שאירע לפועל, בין ששניהם היו יודעין שדרך האונס לבא או ששניהן אינן יודעין, הוי פסידא דפועל. אבל אם בעל הבית יודע והפועל אינו יודע, הוי פסידא דבעל הבית (טור ס"ב). ואם הוי מכת מדינה, עיין לעיל סימן שכ"א… אם ברחו מחמת שינוי אויר, הוי כשאר אונס, והוי פסידא דפועל או המלמד (תשובת מהרי"ל סימן מ"א ומהר"ם פאדוואה סימן פ"ו).[44]
עפי"ז במקרה של אונס מפסיד הפועל או המלמד ואינו מקבל שכר על מה שלא עבד, ותמה הסמ"ע והגר"א כיצד יתכן שבאונס רגיל מפסיד המלמד שהוא המשכיר ובמכת מדינה אינו מפסיד, והלא עפ"י המשנה שהבאנו לעיל הדין הוא להיפך: במכת מדינה מפסיד המשכיר ובאונס אחר מפסיד השוכר.[45] והנתיבות כתב שגם כוונת הרמ"א אינה שבעל הבית משלם לפועל במקרה של מכת מדינה אלא רק שיכול לחזור בו.[46]
ונלע"ד לבאר באופן שונה: כפי שמצויין בצד דברי הרמ"א, מקור דבריו בסימן שלד הן תשובת המהרי"ל ותשובת מהר"ם פאדוואה. שתי התשובות הללו עוסקות במקרה בו התלמיד ברח מהעיר בגלל מגיפה.[47] תשובת המהר"ם לעומ"ז עוסקת במקרה שבו גזר המושל על המלמד שלא ילמד.[48]
הבדל גדול יש בין שני המקרים: כאשר מדובר בתלמיד שברח, יש אפשרות עדיין ללמד את מי שנשאר ועל כן זהו אונס פרטי שאינו "בגוף המלמד", ובו אנו תולים שמזלו של המלמד גרם ומשום כך לא יקבל את שכרו. כאשר מדובר בגזירה על המלמדים, לעומת זאת, אין כל אפשרות ללמד, והרי זו כשדה שאין בכחה לתת פירות, והיות שהמלמד נחשב, לשיטת המהר"ם, כ"שדהו" של בעל הבית, אנו אומרים "נסתחפה שדהו" וההפסד על בעל הבית.
על ההבחנה בין שני המקרים עמד המהר"ם פדאדוואה עצמו בתשובתו שם , ו"ל:
ועוד מניה וביה אבא ניזיל ביה נרגא דהג"ה זו למה הניחה עניין חולי הנער אשר נתעסקה בו ובאה לדבר בגזירת מושל שהוא מכת מדינה היה לה לומר אם החולי מכת מדינה שרבים הם אשר החלו כמו בדבר או שאר חולאים המתרגשים בהשתנות העתי' אלא ודאי אין כוונת ההג"ה על הרוב רק על הכלל הכולל כולם שכל המלמדין בטלים ובחולים לא ימצא דבר זה וק"ל.
ולדברינו ההבדל בין הרוב לבין הכל אינו הבדל כמותי אלא מהותי: כל עוד האפשרות ללמד לא נמנעה לחלוטין אין זה פגם בגוף המלמד ואין אומרים נסתחפה שדהו של בעל הבית, אלא תולים זאת במזלו של המלמד.[49]
העולה מן הדברים, שאף אם נקבל להלכה את דינו של המהר"ם שהביא הרמ"א, זהו רק בשכיר, שלדעת המהר"ם, כמוהו כעבד עברי הקנוי לבעל הבית, אך ברור שכאשר מדובר בקבלן – גם לדעת המהר"ם ההפסד יהיה על הקבלן, פרט למקרה בו הקבלן יכול למלא את חלקו בהסכם ובעל הבית אינו יכול – כדין ספינה סתם ויין זה שהובא לעיל.
אין חולק על כך שמגפת הקורונה שהיא מגפה עולמית נכנסת לגדר של "מכת מדינה". אין גם חולק על כך שבתקופה בה היה הסגר בתוקפו המניעה לקיים את ההסכם היתה מצד שני הצדדים: ההורים לא יכלו לשלוח את ילדיהם, והגננת לא יכלה לפתוח את גן הילדים.[50]
כדי לקבוע האם במכת מדינה זו ההפסד הוא על ההורים או על הגן יש לבחון תחילה מהו אופי ההסכם שבין ההורים לבין הגן – האם מדובר בהסכם שכירות פועלים או בהסכם קבלנות.
נראה שיש להבחין בין שני סוגי גנים: בגן ילדים או משפחתון פרטי בו הגננת או המטפלת מקבלת את שכרה ישירות מן ההורים מדובר בהסכם שכירות פועלים. לעומת זאת בגן ילדים, מעון או משפחתון בו הגננת או המטפלת מקבלת את שכרה מגורם אחר המפעיל את המקום כגון הרשות המקומית, נחשב ההסכם עם ההורים כהסכם קבלנות, שהרי ההורים אינם המעסיקים של הגננת, ואינם קובעים את זהותה ואת תנאי עבודתה.
מדברינו לעיל עולה, שאם מדובר בגן ילדים בו ההסכם עם ההורים הוא הסכם קבלנות, אין חולק על כך שההפסד הוא על הנהלת הגן, וההורים לא יצטרכו לשלם על התקופה בה היו מנועים מלשלוח את ילדיהם לגן.
יתירה מזאת, מסתבר שגם אם מדובר בגן ילדים בו ההתקשרות היא ישירה עם הגננת או המטפלת, היות שמדובר בהתקשרות עם מספר הורים למטרה מוגדרת מראש, ולזמנים המוגדרים מראש, באופן שאין כל אפשרות להורה זה או אחר לשנות אותן, הרי שגם לשיטת המהר"ם לא נחשיב את הגננת או את המטפלת כמי ש"גופה קנוי" להורים[51], וממילא לא נאמר במקרה של מכת מדינה "נסתחפה שדהו".
מכאן, שהורים בגני ילדים שאינם מעסיקים ישירות את הגננות אינם חייבים לשלם על התקופה בה נמנע מהם לשלוח את ילדיהם לגן מחמת הסגר שנגרם עקב הקורנה, ואף אם שילמו – זכאים לקבל את כספם בחזרה. מסתבר שכך הדין גם בגני ילדים בהם ההורים מעסיקים ישירות את הגננת.
לכך יש לצרף את העובדה שהמדינה נתנה פיצוי לגני ילדים ששבתו בזמן הסגר, וכן את העובדה שרבים מההורים נקלעו גם הם לקשיים כלכליים עקב המגפה. על כן אף אם נאמר שבמצב כזה של מכת מדינה בו מזל שניהם שווה בו, ראוי שישאו שני הצדדים בהפסד[52], אין זה מחייב בתשלום אפילו חלקי לגן בנידון דידן, משום שהפיצוי של המדינה מביא לכך שהגננות לא נושאות לבדן בהפסד. בנוסף, לפחות לחלק מן ההורים נגרם כבר נזק כלכלי משמעותי כתוצאה ממגפת הקורונה וגם בכך הם נושאים אפוא בחלקם בהפסד.
[1] כך למשל פסק הרב אשר וייס שיש לשלם לגננת 45% מהשכר. דבריו הובאו במאמרו של הרב אריאל בראלי הפרת הסכם עבודה עקב הקורונה, אמונת עתיך תמוז תש"פ. עי"ש. ור' גם במאמרו של הרב צבי בן יעקב תשלום לגן ילדים ששבת בזמן מלחמה, תחומין יב עמ' 200.
[2] מסכת בבא מציעא דף עו עמוד ב
[3] טור חושן משפט הלכות שכירות פועלים סימן שלד
[4] שולחן ערוך חושן משפט סימן שלד סעיף א
[5] ואולם ר' ערוך השולחן חושן משפט סימן שלד סעיף א שכתב: "אם בעה"ב יודע והפועל אינו יודע הוי פסידא דבעה"ב דפשע במה ששלחם". ויתכן שכוונתו שהיות שפשע במה ששלחם על כן הוא מנוע מלהשתמש בטענת אונס בכדי לבטל את ההסכם עם הפועלים ועל כן חייב לשלם מכח ההסכם ולא מחמת שגרם הפסד.
[6] ר' משכנות הרועים (רבי עוזיאל ב"ר מרדכי לחאייך) אות א סימן נה – אונס.
[7] רא"ש מסכת בבא מציעא פרק ו סימן ג.
[8] נראה שהספק נובע מכך שמצד אחד ברור לחלוטין שאם בעל הבית היה יודע מראש מה יתרחש לא היה שוכר את הפועלים ומשום כך יש מקום לראות זאת כמקח טעות, אך מאידך היות מדובר בנתון חדש שלא היה קיים בשעה שנעשה ההסכם יש לומר שאין בו בכדי לבטל את ההסכם. ומעין זה נחלקים הפוסקים בנוגע לשוכר בית שמת – האם על היורשים לשלם את דמי השכירות, כמובא ברמ"א בחושן משפט סימן שלד שם. עוד אפשר לומר שהספק הוא מחמת שאין ידוע מזלו של מי גרם לאונס, וכן משמע מדברי מהר"ם פדואה וז"ל: "הלכה רווחא בישראל מפרק האומנים שכל אונסא דמקרי למלמד או לפועלים לבטלם ממלאכה ולא אבעי לאסוקי אדעתייהו של פועל ושל ב"ה א"נ תרווייהו אבעי להו לאסוקי אדעתייהו ששוים בידיעה אז הוא פסידא דפועל דהמוציא מחבירו עליו הראיה ונאמר שמזל הפועל גרם" (שו"ת מהר"ם פדואה סימן פו), ומשמע מדבריו שהיות שהפועל הוא המוציא אנחנו תולים שמזלו הוא זה שגרם.
[9] תרומת הדשן סימן שכט
[10] וכן נראה גם מדברי תוספות בבא מציעא דף עט עמוד ב ד"ה אי שאם הפועל תפס אין מוציאים מידו.
[11] דברי התוספות יובאו לקמן בדין השוכר ספינה וטבעה בחצי הדרך
[12] שבות יעקב חלק א סימן קעו, הובא בפתחי תשובה חושן משפט סימן שי ס"ק א.
[13] מנחת פתים חושן משפט סימן שלד ס"ק א.
[14] וכן משמע בבאור הגר"א חושן משפט סימן שלד ס"ק ה שנחלקו בזה הרא"ש והתרומת הדשן, ודלא כמו שכתב הרב צבי בן יעקב במאמרו תשלום לגן ילדים ששבת בזמן מלחמה, תחומין יב, שהגר"א והתרומת הדשן חלוקים בהבנת הרא"ש, עי"ש.
[15] ערוך השולחן חושן משפט סימן שלד סעיף א. ומה שמניחים שהגזירה משמים היא על הפועל המאבד את שכרו, ולא על בעל הבית שאינו יכול להשקות את שדותיו, נראה שהוא משום שבהסכם שבין בעל הבית לבית הפועל בעל הבית מתחייב לשלם והפועל מתחייב לבצע את העבודה. האונס מונע מן הפועל לבצע את חלקו בהסכם שהוא העבודה, אך אינו מונע מבעל הבית לבצע את חלקו בהסכם שהוא התשלום. היות שהמעוכב הוא הפועל אנו אומרים שהגזירה היא עליו. ומעין זה כתבו תוספות (בבא מציעא דף עט עמוד א ד"ה אלא בספינה) וז"ל: "כיון שמשכיר יכול לקיים תנאו ושוכר אינו יכול לקיים א"כ מזלו גרם והוי כחוזר בו".
[16] מסכת בבא מציעא דף עט עמוד א
[17] תוספות מסכת בבא מציעא דף עט עמוד ב ד"ה אי אתה מוצא
[18] ריטב"א בבא מציעא עט עמוד א ד"ה ת"ר השוכר את הספינה, בשם תוספות. רא"ש בבא מציעא פרק ו סימן יא. וכן היא דעת הריב"ם שהביאו תוספות שהובא לעיל.
[19] תוספות בבא מציעא עט עמוד א ד"ה אלא בספינה. רי"ף בבא מציעא דף מט ע"א בדפי הרי"ף.
[20] רמב"ם הלכות שכירות פרק ה הלכה ג. שולחן ערוך חושן משפט סימן שיא סעיף ג.
[21] ר' חזון איש בבא קמא סימן כ"ג אות יב וז"ל: "דלעולם שכר שהמשכיר נוטל כלול בו אחריות של אונסין, דכל הדרכים בחזקת סכנה, ואם באמת אירע האונס הו"ל כשימש השוכר בספינה שימוש יתירא ואשר נשתעבד בשכרה בשביל ספק זה."
[22] אבן האזל הלכות שכירות פרק ה הלכה א
[23] מחנה אפרים הלכות שכירות סימן ד
[24] רא"ש מסכת בבא מציעא פרק ו סימן ג.
[25] מרדכי מסכת בבא מציעא פרק השוכר את האומנין רמז שנו
[26] מרדכי שם רמז שמו
[27] תוספות מסכת קידושין דף יז עמוד א ד"ה חלה שלוש
[28] מרדכי שם רמז שמו, שמז בשם המהר"ם.
[29] מחנה אפרים הלכות שכירות סימן ד. וע' בחידושי ר' מאיר שמחה מסכת בבא מציעא דף עו עמוד א שהעיר שהטעם שהביא המהר"ם לכך שבחלה לא איבד המלמד אינו משום שנסתחפה שדהו של בעל הבית אלא משום הדמיון לעבד עברי, והוסיף שבחלה התלמיד לא שייך הדמין לעבד עברי ומשום כך יפסיד המלמד, עי"ש.
[30] תוספות מסכת בבא מציעא דף י עמוד א ד"ה כי לי בני ישראל עבדים
[31] שו"ת מהר"ם מרוטנבורג דפוס פראג סימן פה
[32] שו"ת מהר"ם מרוטנבורג דפוס פראג סימן עב. רמ"א חושן משפט סימן שלג סעיף ג. ש"ך שם ס"ק יז.
[33] וכך כתב שו"ת מהר"ם מרוטנבורג שם: "מכל מקום כל קולי דעבד עברי יש ל לשכיר מקל וחומר דעבד עברי. דעבד עברי עבד איסורא ואפ"ה אקיל ביה רחמנא [גביה, כ"ש] שכיר דלא עבד איסורא."
[34] תשובות מיימוניות קנין סימן לא, ובכך יישב את מה שהקשו תוספות קידושין שם על שיטתו מהגמרא במסכת בבא מציעא דף עז. עי"ש.
[35] ר' שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס לבוב סימן קנד: "מלמד אחד שלמד את התינוק ד' חדשים או ג', אם הוא שכיר קיץ או חורף לבד וחלה מיעוט ימי שכירו, נראה שאינו חייב להשלים אלא נותן לו שכרו משלם. מדאמר גבי עבד עברי הנמכר [קידושין יז, א] חלה שלש ועבד שלש אין חייב להשלים, אף על גב שגופו קנוי למעשה ידיו לרבו… כ"ש שכיר שאינו משועבד כל כך שנקל בו קולא זו וידו על העליונה. ובלא כ"ש שכיר מה לי עבד ליום אחד וחצי שנה מה לי עבד לו' שנים… וכ"ש חלה התינוק שירויח המלמד, אך אם חלה התינוק יעמיד לו אחר כיוצא בו, אם לא העמיד לו אחר ישלם כל שכרו".
[36] שולחן ערוך חושן משפט סימן שלד סעיף ד
[37] שולחן ערוך חושן משפט הלכות שכירות פועלים סימן שלג סעיף ה. ש"ך שם ס"ק כה.
[38] משנה מסכת בבא מציעא דף קה עמוד ב
[39] שולחן ערוך חושן משפט סימן שכב סעיף א
[40] מרדכי מסכת בבא מציעא פרק השוכר את האומנין רמז שמג
[41] שולחן ערוך חושן משפט סימן שכא סעיף א
[42] ואמנם אם אין זו מכת מדינה מפסיד השוכר משום שאנו מניחים שמזלו הוא שגרם שמקור פרנסתו ינזק, ועל כן אף שזוהי שדהו של בעל הבית הוא זה שישא בהפסד.
[43] ר' לעיל מה שהבאנו מהמחנה אפרים
[44] שולחן ערוך חושן משפט סימן שלד סעיף א
[45] סמ"ע חושן משפט סימן שכא ס"ק ו. באור הגר"א שם ס"ק ז.
[46] נתיבות המשפט חושן משפט סימן שלד ס"ק א
[47] בתשובת המהרי"ל (שו"ת מהרי"ל סימן מא) נאמר: " ועל אודות המלמד, אם היה כך כשברח בעל הבית עדיין היה מוצא המלמד להשכיר עצמו אין לו אלא תרעומת… ואם לא מצא להשכיר עצמו, צריך לדקדק אי הוה בעניין זה דה"ל למלמד לאסוקי אדעתיה אונס הזה… או אם הוה בענין זה שבעל הבית והמלמד לא הוה להו לאסוקי אדעתייהו… הא נמי פסידא דמלמד…ואם נפשך לומר שלא יחשב אונס כיון שהנער לא היה בורח מעצמו אם לא שיבריחנו אביו, נראה דהא ליתא כיון דאי הי' דעת בנער לא היה נשאר במקום סכנה…"
בתשובת המהר"ם פדואה (שו"ת מהר"ם פדואה סימן פו) נאמר: " על מלמד שברח תלמידו מעירו בעת הקצף כאשר החל הנגף בוניציי"ה ב"מ =בר מינן= אם חייב התלמיד לתת שכר משלם או לנכות ימי הבטול. הלא אהובי דבר פשוט הוא והלכה רווחא בישראל מפרק האומנים שכל אונסא דמקרי למלמד או לפועלים לבטלם ממלאכה ולא אבעי לאסוקי אדעתייהו של פועל ושל ב"ה א"נ תרווייהו אבעי להו לאסוקי אדעתייהו ששוים בידיעה אז הוא פסידא דפועל דהמוציא מחבירו עליו הראיה ונאמר שמזל הפועל גרם ונדון דידן דומה ממש להא דזה שברח מאימת הנגף יקרא אונס בודאי ושניהם שוים בידיעה המלמד והתלמיד…"
וע' בערוך השולחן סימן שלד סעיף י שכתב שהרמ"א עוסק במקרה שברחו המלמדים. אך כפי שהבאנו, בתשובת המהרי"ל והמהר"ם פאדוואה שהם המקור לדברי הרמ"א מפורש להיפך.
[48] כפי שמפורש בלשון המרדכי שהבאנו לעיל: "ואם הביטול של המלמד מחמת גזירת המושל שבעיר ואי אפשר למלמד ללמוד".
[49] וע' בש"ך חושן משפט סימן שלד ס"ג שתמה על המהר"ם פאדוואה מדוע סובר שגם כאשר הרוב חולים אין זו עדיין מכת מדינה והלא מפורש בגמרא שכאשר רוב השדות בבקעה נשתדפו הרי זו מכת מדינה. עפ"י הסברנו לא קשה כלל: בשדות בכל מקרה מדובר בפגם בשדה, והצורך ברוב השדות הוא רק כדי שלא נאמר שמזלו של השוכר גרם. במלמד לעומ"ז רק אם אין כלל אפשרות ללמד יוגדר המצב כ"פגם בשדה" ועל כן אין די ברוב.
הבחנה זו דומה להבחנת המחנה אפרים שהובא לעיל, בין חלה המלמד לחלה התלמיד: ברח התלמיד כמוהו כחלה התלמיד שהוא אונס רגיל וע"כ ההפסד הוא על המלמד, ואילו גזירת המושל המונעת לחלוטין את האפשרות ללמד כמוה כחלה המלמד בו אומרים "נסתחפה שדהו" וההפסד הוא על בעל הבית.
והנה הט"ז (סימן שכא) כתב בהסבר דינו של המהר"ם: "בכל מקום שיש מכת מדינה אין הכי נמי דכל ההפסד על בעה"ב דמזל דידיה גרים". הט"ז לא באר מדוע במכת מדינה אנו אומרים שמזלו של בעל הבית גרם. לדברינו ההסבר הוא שהיות שנסתחפה שדהו של בעל הבית אנו אומרים שמזלו של בעל הבית גרם.
[50] הרב שאול ישראלי זצ"ל מבחין בין מכת מדינה הפוגעת באחד הצדדים באופן ממשי והגורמת לו שלא יוכל למלא את תנאו, לבין מכת מדינה בו המניעה היא חוץ ממנו באופן שיוכל לומר "אנא הא קאימנא" שאז אינו מפסיד את שכרו. לכן, במקרה של גזרת המושל על המלמדים אינו מפסיד את שכרו משום שאומר שהוא מוכן ללמד והמניעה אינה ממנו. ר' מאמרו בעניין גננת ששבתה בזמן מלחמת המפרץ (תחומין יב עמ' 219) מסתבר שאת הסגר עקב מגיפת הקורונה לא ניתן להגדיר כעיכוב חיצוני, שהרי לא מדובר בגזירה שרירותית של השלטון, אלא בחשש אמיתי להדבקה במחלה, ועל כן פסקו זה של הרב ישראלי לא רלוונטי לנידון דידן.
[51] ר' במקורות שהביא הרב אור סדן, בחיבורו דיני עבודה במדינת ישראל על פי ההלכה, ספר כתר כרך י, עמ' 124 הערה 39.
[52] ר' חתם סופר (ספר הזכרון, ירושלים תשי"ז, עמ' נא) שכתב: "ואני בעניי אמרתי דין תורה לא ידעתי, ואני משלם לשכירים שלי שכרם מ ש לֵ ם בלי ניכוי פרוטה. ואתם תבצעו הדין על דרך הפשרה, לשלם החצי ויפסיד המלמד החצי. וטעמי ונימוקי, כי זה הוא ברור שהוא כדין מכת המדינה… ומסברא נראה דמזל שניהם גרם, על כן עשיתי פשר מרצון שניהם וחפצם, שיהיה ההפסד על שניהם, אבל דין תורה לא ידעתי, עד יבוא מי שלבו יותר שלם ויוציא דין לאמתו".
הרב שלמה אישון
יישום דיני שמיטת כספים בכלכלה המודרנית מעורר קושי גדול: המשק כיום מושתת על אשראי הניתן לא רק למשקי הבית הזקוקים לו כדי לרכוש מצרכי יסוד, אלא גם, ובעיקר, למגזר העסקי המשתמש בו כדי להרחיב ולפתח את העסקים. הפעלת שמיטת כספים במצב כזה עלולה לפגוע פגיעה אנושה במשק: חששם של המלווים מהשמטת החובות עלול לצמצם מאד את היקף נתינת האשראי ובכך לפגוע הן בפיתוח ובצמיחה, והן בהכנסתם של נותני האשראי, זאת בנוסף לפגיעה הקשה בנותני האשראי בכך שלא יוכלו לגבות חלק ניכר מחובותיהם.
אכן אם מדובר בעני שאינו מסוגל לפרוע את החוב, מובן ששמיטת החוב אינה פוגעת בכלכלה. במצב כזה, גם בלא השמיטה, הסיכוי שהמלווה יגבה את חובו הוא נמוך מאד, ודווקא שמיטת הכספים המאפשרת לעני פתיחת דף חדש בחייו, מסייעת לכלכלה באשר היא מחזירה את העני לפעילות כלכלית, לצריכה, להשקעה ולשאר דברים המניעים את הכלכלה.
אלא שעל פי ההלכה נוהגת שמיטת כספים בכל סוגי ההלוואות, גם בהלוואה לעשיר שיש לו מהיכן לפרוע.[1] חובות אלו, ניתנים היו לגביה אלמלי שנת השמיטה, וכאן א"כ קיים החשש ששמיטת הכספים תגרום לפגיעה קשה במשק.
אמנם כבר הזהירה תורה את המלווים שלא ימנעו מלהלוות מחשש שהחוב ישמט:
(ט) הִשָּׁמֶר לְךָ פֶּן יִהְיֶה דָבָר עִם לְבָבְךָ בְלִיַּעַל לֵאמֹר קָרְבָה שְׁנַת הַשֶּׁבַע שְׁנַת הַשְּׁמִטָּה וְרָעָה עֵינְךָ בְּאָחִיךָ הָאֶבְיוֹן וְלֹא תִתֵּן לוֹ וְקָרָא עָלֶיךָ אֶל יְקֹוָק וְהָיָה בְךָ חֵטְא: (י) נָתוֹן תִּתֵּן לוֹ וְלֹא יֵרַע לְבָבְךָ בְּתִתְּךָ לוֹ כִּי בִּגְלַל הַדָּבָר הַזֶּה יְבָרֶכְךָ יְקֹוָק אֱלֹהֶיךָ בְּכָל מַעֲשֶׂךָ וּבְכֹל מִשְׁלַח יָדֶךָ:[2]
אלא שפשט הכתוב מתייחס להלוואה לעני המהווה קיום מצוות צדקה אותה מחויב המלווה לקיים גם סמוך לשנת השמיטה, ולא מצאנו חובה לתת הלוואה עסקית אשר תישמט בשנת השמיטה ואשר תביא להתעשרותו של הלווה על חשבון המלווה.[3]
אכן, כיום ניתן להשתמש בפרוזבול בכדי לגבות את החובות גם לאחר השמיטה, אלא שפתרון זה לוקה בחסר משתי סיבות:
האחת – על פי ההלכה מועיל הפרוזבול רק כאשר חיוב שמיטת כספים הוא מדרבנן, ולא ניתן להשתמש בו כאשר שמיטת כספים דאורייתא[4], וכמי ששואפים ומתפללים לזכות לקיום מצוות שמיטה מדאוריתא, איננו יכולים להימלט מלהתמודד עם השאלה כיצד יוכל משק מודרני לתפקד במציאות בה נוהגת שמיטת כספים.
השניה – אדם עלול לשכוח לעשות פרוזבול – דבר העלול לגרום לו נזק כלכלי כבד באשר יאסר עליו לתבוע את כספו המושקע בבנקים ובחברות שונות.[5]
היות שהלוואות עסקיות ניתנות בד"כ לחברות או ע"י חברות, נבחון להלן את האפשרות על פיה, גם בלא פרוזבול לא תחול שמיטת כספים כאשר מדובר בחברות – לכל הפחות כאשר החברות הן אלו הלוות.
מעמדה ההלכתי של חברה בע"מ והשאלה האם ההלכה מכירה בה כאישיות משפטית נפרדת נידונו בהרחבה ע"י הפוסקים במאה וחמישים שנים האחרונות, בעיקר בכל הנוגע לאיסור ריבית ולאיסור בל יראה ובל ימצא בחמץ בפסח, ונחלקו בכך הדעות: יש שכתבו שעל פי ההלכה חברה הינה שותפות רגילה, ויש שכתבו שההלכה מכירה בחברה כאישיות משפטית נפרדת אשר מצוות התורה אינן חלות עליה – גם כאשר בעלי המניות הם יהודים.[6]
יש הסוברים שחברה בע"מ מוגדרת גם על פי ההלכה כאישיות משפטית נפרדת והיא הנחשבת בעלים על נכסיה, ולא חלות עליה מצוות שהן גזירת הכתוב, כגון חמץ בפסח, שבת וריבית, אך עם זאת כן חלות עליה מצוות שכליות שבין אדם לחבירו כגון איסורי גניבה וגזילה ואונאה, הן בכל הנוגע להתנהלותה של החברה כלפי אחרים, והן בכל הנוגע להתנהלותם של אחרים כלפיה.[7]
לפי גישה זו, על פיה רק מצוות שכליות שבין אדם לחבירו חלות על חברה, יש לדון מה יהיה הדין בשמיטת כספים – האם יש לראותה כמצווה שהיא גזירת הכתוב, או שמא היא נחשבת כמצווה שכלית שבין אדם לחבירו.
כתב הרמב"ם (הלכות שמיטה ויובל פ"ט ה"א):
מצות עשה להשמיט המלוה בשביעית שנאמר שמוט כל בעל משה ידו, והתובע חוב שעברה עליו שביעית עבר על לא תעשה שנאמר לא יגוש את רעהו ואת אחיו.
הרי שהמלווה מצווה במצוות עשה להשמיט את החוב, וכן מוזהר בלא תעשה שלא לתבוע חוב שעברה עליו שנת השמיטה.
נחלקים הראשונים בשאלה האם החוב נפקע מעצמו לאחר השמיטה, או שמוטלת חובה על המלווה להשמיט ולמחול על החוב, וכל עוד לא עשה זאת – החוב קיים.
לדעת היראים (סימן קסד) החוב אינו נפקע מעצמו. השמטת החוב צריכה להעשות ע"י המלווה, ואם מסרב, רשאי הלווה להזמינו לדין, אך מכל מקום כל עוד לא השמיט המלווה את החוב – חייב לשלם:
וחוב שעבר עליו שביעית אינו רשאי לוה לעכבו אלא על פי מלוה שכל זמן שלא השמיטו מלוה חייב לפרוע, אלא לוה יזמין מלוה לדין שישמיט לו חובו כאשר צוה היוצר וב"ד יחייבו למלוה לומר משמיט אני כאשר צוהו חכמים
אולם, רוב הראשונים סוברים שזו "אפקעתא דמלכא" והחוב נפקע מעצמו – גם בלא שהמלווה אומר משמט אני, וכך כותב ספר התרומות (שער מה ה) בשם הרמב"ן:
שביעית משמטת את המלוה ומפקעת שעבודא לגמרי, ולא משום מצוה של זה בלבד אלא אפילו בא מלוה לעבור על דברי תורה ולתבוע חובו אחר שביעית הלוה פטור, שכבר נפקע שעבודו לגמרי
אם נאמר, כשיטת רוב הפוסקים, שהחוב נפקע מעצמו, משמעות הדבר שמעבר לעניין ה"איסורא" שבשמיטה, דהיינו המצוות המוטלות על המלווה, יש בשמיטה גם צד של "ממונא" – הפקעת החוב.
נפק"מ בזה תהיה לגבי חרש שוטה וקטן: היות שהשמיטה אינה רק "איסורא" אלא גם "ממונא" היא תחול גם על חובות שחייבים לחרש שוטה וקטן. אמנם חרש שוטה וקטן פטורים מן המצוות ואינם מצווים להשמיט את החוב, אך החוב ישמט ממילא בכל מקרה, והם לא יהיו רשאים לגבותו לאחר השמיטה. אכן, אילו היינו פוסקים כשיטת היראים שכל עוד המלווה לא שמט את החוב חייב הלווה לפורעו, היו חרש שוטה וקטן רשאים לגבות את חובותיהם גם לאחר השמיטה, משום שאינם חייבים לומר ללווה "משמט אני".[8]
מכאן, שאף אם נאמר שחברה בע"מ אינה חייבת במצוות, ואינה מצווה לשמט את החוב, עדיין, לדעת רוב הראשונים, לא יהיה בכך כדי למנוע הפקעת החוב בסיומה של שנת השמיטה – כדין חובות לחרש שוטה וקטן.
היה מקום לומר, שבשונה מחרש שוטה וקטן, חברה בע"מ, בהיותה אישיות משפטית נפרדת, אינה מוגדרת כלל כיהודי, וכשם שהלוואתו של נכרי אינה נשמטת בשביעית כך גם הלוואה של חברה בע"מ לא תישמט. אך נראה פשוט שאין הדבר כן, ואף אם נאמר שהחברה אינה חייבת במצוות, משמעות הדבר היא שמנהלי החברה אינם חייבים לקיים מצוות בנכסי החברה, אך ברור שנכסי החברה, כאשר בעלי המניות שלה הם יהודים[9] – נחשבים כנכסים של יהודים, וכספים שהלוותה החברה כמוהם ככספים שהלוו יהודים[10]. על כן רק אם נאמר שהמלווה מצווה לשמט את החוב וכל עוד לא עשה זאת החוב לא נשמט – יש מקום לומר שהחובות שחייבים לחברה לא ישמטו משום שבעלי החברה אינם מצווים לשמט את החובות הללו. אך אם נאמר שהפקעת החוב נעשית ממילא – יפקעו ממילא בתום שנת השמיטה החובות שחייבים לחברה כדין כל הלוואה שהלווה יהודי.[11]
מכאן שכספים שהלוותה חברה שבעלי המניות בה הם יהודים, כמוה ככספים שהלווה יהודי, ולפי רוב הפוסקים אין בעובדה שהחברה פטורה ממצוות בכדי לקבוע שהחובות שחייבים לה לא ישמטו.
לכך יש להוסיף, שהגישה הרווחת בין הפוסקים כיום הינה שיש לראות את החברה בע"מ כשותפות רגילה ולא כאישיות משפטית שמצוות התורה אינן חלות עליה[12], ואף הרב אשר וייס עצמו פסק, לעניין איסור ריבית, שראוי להשתמש בהיתר עסקא ולא לסמוך על כך שאיסור ריבית לא חל בחברה. עפ"י גישה זו, חיובה של החברה בשמיטת כספים אינו תלוי כלל בשאלה האם שמיטת כספים היא גזירת הכתוב או מצווה שכלית שבין אדם לחבירו.
עם זאת, נראה שישנם טעמים אחרים על פיהם יש מקום לומר ששמיטת כספים לא תחול על חברות בע"מ.
לדעת הרב משה פינשטיין, אף שחברה בע"מ אינה מוגדרת הלכתית כאישיות משפטית נפרדת, מכל מקום לא חל איסור ריבית על הלוואות שהיא לווה. הטעם לכך הוא, שהיות שמדובר בחברה בעירבון מוגבל, אשר לא ניתן לגבות את חובותיה מנכסיהם הפרטיים של בעלי המניות אלא מנכסי החברה בלבד, הרי זו נחשבת כהלוואה שיש בה שיעבוד נכסים בלבד בלא שיעבוד הגוף, ובהלוואה כזו לא אסרה התורה ריבית:
וזהו סתם מלוה שבתורה ובגמ' ובכל מקום שהוא עושה חיוב על גוף הלוה שישלם ואין תלוי כלל אם יש לו ממה לשלם או אין לו לשלם נעשה עליו חיוב זה ונקרא רשע כשאינו מקיים חיובו, והוא שעבוד הגוף שיש על הלוה שזהו העיקר ושעבוד הנכסים בא מזה… אבל מלוה כזו שאינו עושה שום חיוב על גוף האדם לשלם שאף שיש לו ממון הרבה אין על גופו שום חיוב לשלם וליכא עליו העשה דתשלומין ולא יהיה רשע כשלא ישלם לא נאמר ע"ז איסור ריבית. וכן הוא ענין הביינק /הבנקים/ שבמדינתנו באמעריקא שגוף הבעלים של הביינק אינם מחוייבין כלום לאלו שהניחו מעותיהם בהביינק אף אם יזדמן שלא יהיה בהבאנק מעות לשלם, שלכן ליכא איסור ריבית אף כשהבאנק הוא של ישראל…[13]
על דברים אלו חלק הגרש"ז אוירבך שהוכיח שאף כאשר הפירעון מוגבל לתבואה של שדה ספציפי ואין מחויבות של הלווה לפרוע את החוב מנכסים אחרים – עדיין נוהג איסור ריבית:
הרי להדיא דאף בהלואת סאה בסאה דקיל טפי אפי"ה כיון דלא שכיח כלל תיוהא כזו שלא יוכל המלוה לקבל את הסאה שלו ה"ז אסור אף על פי שהפרעון מוגבל רק מתבואת אותה השדה בלבד בלי שום חובת גברא על האריס וכ"ש דאסור סאה בסאתים, וה"נ בבנק הרי דרך העולם לשמור מעותיהם בבנק ואין חוששין לתיוהא, וכיון שכן אף אם נאמר דאין זו רבית קצוצה הואיל והמנהלים ובעלי המניות אינם אחראים כלל באופן אישי, מ"מ דרבנן ודאי אסור כיון דבשעה שמלוה מעות לבנק נעשה כמלוה ברבית לבעלי המניות שהם אנשים שחייבים במצוות, אלא שהותנה ביניהם שהפרעון יהי' מוגבל רק מהרכוש שלהם שהשקיעו בבנק ולא מכל רכושם הפרטי[14]
אכן, כפי שכותב הגרש"ז אוירבך, אילו היה חשש סביר שהנכס המשמש לפירעון ייפסד והמלווה יפסיד את הקרן – לא היה איסור ריבית אף אם בסופו של דבר יקבל המלווה יותר מהקרן, אך היות שאין זה המצב, עצם העובדה שלא ניתן לגבות את החוב מנכסיהם הפרטיים של בעלי המניות אינה גורמת לכך שאיסור ריבית לא יחול.
כל זה בנוגע לאיסור ריבית. אך בנוגע לשמיטת כספים מצאנו במפורש שהעובדה שהפירעון מוגבל לנכסים מסויימים גורמת לכך שהחוב לא יישמט – אף אם לא קיים חשש להפסד הנכס:
הגמרא מביאה ברייתא העוסקת באדם העושה הסכם עם כהן, לוי או עני, על פיו הוא נותן להם הלוואה בתחילת השנה על מנת שפירעון החוב יהיה ע"י התרומות והמעשרות של הפירות שיגדלו בשדהו, שבמקום לתת להם אותם – ישאירם אצלו ויקזז את שווים מהחוב.
בברייתא נאמר שבהסכם זה אין חשש ריבית – אף אם יתכן ששווי פירות התרומות והמעשרות שישארו אצל בעל השדה כפירעון החוב יעלה על סכום ההלוואה, וכן ששמיטת כספים אינה משמטת חוב זה:
ת"ר: המלוה מעות את הכהן ואת הלוי ואת העני להיות מפריש עליהן מחלקן – מפריש עליהן בחזקת שהן קיימין, ופוסק עמהן כשער הזול, ואין בו משום רבית, ואין שביעית משמטתו… ואין בו משום רבית. מאי טעמא? כיון דכי לית ליה לא יהיב ליה, כי אית ליה נמי אין בו משום רבית. ואין שביעית משמטתו. דלא קרינא ביה לא יגוש.[15]
הטעם שהביאה הברייתא לכך שאין בהלוואה זו איסור ריבית, שונה מהטעם שהביאה לכך ששמיטת כספים אינה נוהגת בה.
הטעם לכך שאין כאן ריבית הוא: "כיון דכי לית ליה לא יהיב ליה, כי אית ליה נמי אין בו משום רבית", דהיינו שהיות שאם ישתדפו השדות ולא יהיה יבול יפסיד המלווה אף את הקרן, על כן אין איסור ריבית גם אם בסופו של דבר היה יבול ושווי התרומות והמעשרות עלה על סכום ההלוואה.[16]
לעומת זאת, הטעם לכך שאין נוהגת כאן שמיטת כספים הוא: "דלא קרינא ביה לא יגוש", ופירש רש"י: "לא קרינא ביה לא יגוש – שאינו יכול לתובעו כלום".
נמצאנו למדים ששמיטת כספים אינה חלה כאשר המלווה רשאי לגבות את חובו מנכסים מסויימים בלבד, ואינו יכול לתבוע אישית את הלווה. זאת בשונה מריבית שם יתכן שאין בעובדה שהמלווה אינו יכול לתבוע את הלווה בכדי למנוע את האיסור – אלא רק כאשר קיים חשש הפסד.[17]
הרי לנו שאף אם איסור ריבית חל כאשר יש שיעבוד נכסים בלבד בלא שעבוד הגוף, שמיטת כספים לא תחול. מכאן שאף החולקים על האגרות משה בנוגע לאיסור ריבית וסוברים שאיסור ריבית חל על חובות שהחברה חייבת למרות שמדובר בשעבוד נכסים בלבד, יודו ששמיטת כספים לא תחול על החובות הללו, והמלווים לחברה יוכלו לגבות את חובותיהם גם לאחר שנת השמיטה בלא צורך להזדקק לפרוזבול.
יש מי שרצה לדחות ראיה זו וביאר שכוונת הגמרא לומר שהטעם שאין כאן לא יגוש הוא משום שהמלווה כלל אינו פונה ללווה בגביית החוב, אלא מקזז משלו, דהיינו מהמעשר שגדל אצלו, ואין להוכיח מכאן שגם במקרה בו אמנם אין שעבוד הגוף אך המלווה פונה ללווה לגבות מנכס מסויים שברשותו – ג"כ לא קרינן ביה לא יגוש.[18] אך לענ"ד לא ניתן לבאר כך, שמלבד שמדברי רש"י משמע שהטעם לכך שלא קרינן ביה לא יגוש הוא משום שאינו יכול לתבוע את הלווה, ולא משום שהמעשר כבר ברשותו ואינו צריך לתבוע את הלווה, כך מוכח גם מדברי המאירי שם, שלאחר שהביא את הסברו של רש"י הביא הסבר נוסף: "שנגוש ועומד הוא שהרי הפירעון ברשותו". הרי שבהסברו זה באר שמה ששביעית אינה משמטת הוא משום שהפירעון ברשותו, ומשמע שעל פי ההסבר הראשון, שהוא הסברו של רש"י ורוב הראשונים, הנימוק לכך ששביעית אינה משמטת אינו שהפירעון ברשותו אלא שאינו יכול לתבוע את הלווה.
נראה שהגדרתו של הרב משה פינשטיין את חובות החברה כחובות שיש בהם שיעבוד נכסים בלא שיעבוד הגוף מוסכמת גם על החולקים עליו לעניין איסור ריבית, וזאת מחמת הגדרתם את שיעבוד הנכסים בחברה בע"מ כאפותיקי מפורש.
כאשר אדם משעבד נכס לפירעון חובו, מבחינה ההלכה בין אפותיקי סתם לבין אפותיקי מפורש. אפותיקי סתם הוא שיעבוד של שדה שאינו מפקיע את השיעבוד משאר הנכסים, ואילו אפותיקי מפורש הוא שיעבוד של נכס שיש בו התנייה שהמלווה לא יוכל לפרוע את חובו ממקום אחר – אלא רק מנכס זה.
וכך נפסק בשולחן ערוך (חו"מ קיז א):
העושה שדהו אפותיקי לבעל חובו או לאשה בכתובתה, והוא שיכתוב להם: מכאן תגבו, ושטפה נהר, הרי זה גובה משאר נכסים וטורף אותם… ואם התנה עמו שלא יהא לו פרעון אלא מזו, אינו גובה משאר נכסים. ואם מכרה לאחר ובא בעל חוב זה לטרפה, אינו יכול לסלקו בדמים (טור סי' קמ"ו), מאחר שהתנה עמו שלא יהא לו פרעון אלא מזו.
כאשר חברה בע"מ לווה, האחריות על החוב מוטלת אך ורק על נכסי החברה, ובד"כ לא יוכל המלווה לגבות את חובו מנכסיהם הפרטיים של בעלי המניות. אשר על כן, הגדיר בשו"ת מנחת יצחק (חלק י סימן קמג) את אחריותה של החברה כאפותיקי מפורש:
ופשיטא דחברה בע"מ עדיף מכל הנהו הנז', דהרי בהם הוי אפותיקי מפורש דלא יהא להם פרעון אלא מזה, וכמ"ש בספרי (ח"ג סי' א') באריכות דעפ"י חוקי החברה אין לבעל מניות שום שייכות לרכושה, ואין לבעלי מניות שום אחריות פרטית מביתם על כל מעשי החברה
וכ"כ בשו"ת משנה הלכות (חלק ו סימן רעז):
ולפ"ז נלפענ"ד פשוט דהקארפ' הוא באמת שותפות ככל השותפות שבעולם אלא שהשותפות הזה הנקרא קארפ' או בע"מ הוא שותפות שהטילו בו השותפין ב' תנאים בשעה שנשתתפו: …
התנאי השני דאפילו בשיעבוד נכסי עושים תנאי שיהיו בערבון מוגבל היינו הערב שהם הנכסים מוגבלים הם דלאו כל הנכסים נכנסו בשיעבוד ואין משעבד שאר נכסיו לשותפות זו אלא כסף זה שהכניס לשותפות יהא אחראי ולא כסף אחר ולא שאר נכסיו כלל…
והא דלא תקשה דהיכן מצינו תנאי כזה דבשיעבוד נכסי נמי לא ישתעבדו רק הנכסים האלו דמצינו כעין זה באפותיקי דאין אשאר נכסים שום אחריות…
כך גם נקט בשו"ת שבט הלוי (חלק ח סימן שו), אך הגביל זאת למצבים בהם בעל החברה ניהל את החברה כראוי, ולא גרם ברשלנותו לכך שתפשוט רגל:
לכן יראה לענ"ד דאין לדון חברה בע"מ קארפרעשין כאפותיקי מפורש רק כשבעל החברה יכול להוכיח בראיות ברורות שלא נהנה מהחברה יותר משיעור המותר, ושמה שעתה פושט הרגל הוא באונס ממש דומיא דשטפה נהר של אפותיקי, אבל כשרגלים לדבר שפשיטת רגל באה באשמת בעל החברה אנן סהדא דלזה לא הסכים המלוה שלו מעולם אעפ"י שכל תנאי שבממון קיים אומדנא דמוכח הוא דלזה לא הי' דעתו מסכים, וכי מי שעושה אפותיקי מפורש ולא שטפה נהר מאונס אלא הלוה במזיד איבד את קרקע האפותיקי הכי יכול לטעון לא יהי' לך פרעון אלא מזה.
מסוגיית הגמרא נראה שחוב בו משועבדים הנכסים באופן של אפותיקי מפורש אין בו כלל שיעבוד הגוף אלא שיעבוד נכסים בלבד.
דהנה במשנה במסכת גיטין (מ ע"ב) נחלקו בדין עבד שעשאו רבו אפותיקי לאחרים ושיחררו, ופסק הרמב"ם כרשב"ג שהמשחרר חייב מדין מזיק שיעבודו של חבירו:
וכן העושה עבדו אפותיקי וחזר ושחררו חייב המשחרר לשלם לבעל החוב שהרי הפקיע שעבודו וגרם לאבד ממונו[19]
והראב"ד שם השיג עליו ופטר לגמרי משום שאין זה דומה למזיק שעבודו של חבירו משום שכאן המשחרר עושה את המעשה בעבד השייך לו.
אף לרמב"ם שחייב, זהו מחמת היותו מזיק שעבודו של חבירו, כמפורש בדברי הרמב"ם, ולא מחמת החוב המקורי שהלווה היה חייב. על כן כאשר כותב הלווה למלווה, לאחר ששחרר את העבד, שטר חדש על החוב למלווה, הוא כותב בשטר את תאריך כתיבת השטר הנוכחי, ולא את תאריך החוב המקורי, משום שהחוב המקורי פקע ברגע שהלווה עשה את העבד אפותיקי.[20] ור' במגיד משנה שם שבאר שהמחלוקת היא רק באפותיקי מפורש אבל באפותיקי סתם פשוט שהמשחרר חייב שהרי אפילו אם מת העבר גובה המלווה משאר הנכסים.
הרי שכאשר המלווה משעבד נכס כאפותיקי מפורש, פוקע שיעבוד הגוף שלו, וכ"כ הקצות החושן עי"ש[21], ואולם יש הסוברים שגם באפותיקי מפורש יש שעבוד הגוף.[22]
מהאמור לעיל, על פיו כאשר אין שיעבוד הגוף שביעית אינה משמטת, עולה שכאשר מדובר בהלוואה שיש בה שיעבוד נכסים באופן של אפותיקי מפורש, יש מקום לומר ששביעית לא תשמט, וכן היא דעת הרמב"ם וראשונים נוספים.
דהנה פסק הרמב"ם:
שביעית משמטת את המלוה ואפילו מלוה שבשטר שיש בו אחריות נכסים ה"ז משמיט, ואם סיים לו שדה בהלואתו אינו משמיט…[23]
הרי שעל פי פסק הרמב"ם, אם הלווה הגדיר שדה ספציפית שממנה יגבה המלווה את חובו – שביעית אינה משמטת.
הראשונים התקשו בביאור הלכה זו לאור דברי הגמרא במסכת בבא מציעא שם נאמר:
האי משכתנא באתרא דמסלקי… שביעית משמטתה, ובאתרא דלא מסלקי – בעל חוב גובה הימנו, ובכור נוטל בו פי שנים, ואין שביעית משמטתה.[24]
עפ"י דברים אלו, כאשר הלווה נתן למלווה קרקע כמשכון, והמלווה אוכל מפירותיה ומקזז מהחוב, יש להבחין בין מצב בו יש באפשרותו של הלווה לסלק בכל רגע את המלווה מהקרקע ע"י שיפרע את החוב, לבין מצב בו אין לו אפשרות כזו: אם יש לו אפשרות (= אתרא דמסלקי) – שביעית משמטת, ואם אין לו אפשרות (= אתרא דלא מסלקי) אין שביעית משמטת. הטעם לכך הוא, שכאשר אין אפשרות לסלק את המלווה, נחשבת הקרקע כמכורה למלווה ואין זו הלוואה אלא מכירה.
מגמרא זו מוכח, לכאורה, שגם כאשר הפירעון הוא משדה מסויימת שביעית משמטת – ואפילו שהמלווה כבר קיבל את הקרקע ואוכל מפירותיה, וא"כ כל שכן שתחול ב"סיים לו שדה" שם המלווה עדיין לא אוכל מפירות השדה – ודלא כמו שפסק הרמב"ם,
וכך כותב הרשב"א, לאחר שרצה בתחילה לומר כרמב"ם שאם סיים לו שדה בהלוואתו אינו משמט:
לא אפשר למימר הכי דהא בהדיא אמרו רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע האי משכנתא באתרא דמסלקי השביעית משמטתה ולא עדיף סיים לו שדה בהלואתו ממשכנתא דנחית לה מהשתא[25]
בישוב דברי הרמב"ם העלו חלק מהראשונים את האפשרות שבדין "סיים לו שדה" עוסק הרמב"ם באפותיקי מפורש ולכן אינו משמט, אך דחו זאת בהסתמך על דין המלווה על המשכון שאינו משמט משום שהמלווה נחשב כקונה את המשכון, ומשמע שכאשר אינו קונה ממש את המשכון – שביעית משמטת:
אפשר דמוקי לה להא דסיים לו שדה באפותיקי מפורש, וראיתי לרמב"ן נ"ר דאפילו באפותיקי מפורש משמט דהא מלוה על המשכון משום דקני ליה ממש כדר' יצחק הוא דאין שביעית משמטתו הא לאו הכי משמט.[26]
אך הר"ן על הרי"ף באר שלדעת הרמב"ם אפותיקי מפורש אינו משמט ובזה מדובר בדין "סיים לו שדה".[27]
ובאמת נראה שאין להקיש מדין משכנתא ומדין המלווה על המשכון על דין סיים לו שדה, באשר מדובר בעניינים שונים לחלוטין: משכנתא והלוואה על המשכון נועדו להבטיח למלווה את פירעון החוב. המשכנתא או המשכון שברשותו מהווים ביטחון לכך שהלווה יפרע את החוב, אולם הם לא נועדו להפחית את מחויבותו של הלווה לפירעון. שונה הדבר בסיים לו שדה: משמעות "סיים לו שדה", אם נעמיד זאת באפותיקי מפורש, הינה הפחתת המחויבות של הלווה לפירעון. כאשר הלווה מייחד את השדה לפירעון באפותיקי מפורש יש בכך משום התניה שהמלווה לא יוכל לפרוע את החוב מכל נכס אחר – פרט לאותה שדה.[28]
על כן יש ודאי מקום לומר שאף שבמשכנתא באתרא דמסלקי שביעית משמטת, וכן במלווה על המשכון היתה שביעית משמטת אלמלי היה המלווה נחשב כקונה את המשכון, בסיים לו שדה לא תשמט, משום שכאשר מצמצם המלווה את אפשרות הפירעון לקרקע ספציפית בלבד – לא קרינן ביה "לא יגוש".
כשיטת הרמב"ם שבסיים לו שדה אינו משמט פסקו הסמ"ג (לאוין ער), והכפתור ופרח (פרק מט) ובבאור הגר"א כתב שכך משמע בירושלמי,[29] ובשו"ת חיים שאל כתב שגם לדעת תוספות באפותיקי מפורש אינו משמט.[30]
נמצא א"כ, שהיות שנכסי החברה מוגדרים כאפותיקי מפורש, הרי שלדעת הרמב"ם והסוברים כמותו לא תחול שמיטת כספים על חובות שהחברה חייבת.[31]
פסק השולחן ערוך שיתומים קטנים שיש להם מלוה ביד אחרים, אין צריכים פרוזבול, ובאר הסמ"ע שמדובר הן כאשר אביהם שנפטר היה המלווה, והן כאשר הלוו הם.[32]
בגמרא במסכת גיטין (לז ע"א) מבואר שהטעם לכך שאין צריכים פרוזבול הוא משום שיש כאן תקנת ביה"ד: "דרבנן גמליאל ובית דינו אביהן של יתומים". לשיטת רש"י טעם זה נאמר בחוב של אביהם שנפטר, ואילו לדעת הרא"ה בשם הרמב"ן תקנת ביה"ד נדרשת למקרה בו היתומים הם אלו שהלוו, אך כאשר אביהם היה המלווה השביעית אינה משמטת מחמת גזירת הכתוב "'כל בעל משה ידו' – ולא היורש", ואין צורך בתקנת ביה"ד.
התומים מבאר שלשיטת רש"י, גזירת הכתוב מתייחסת למקרה בו היתומים הם יורשיו של הלווה ולא למקרה בו הם יורשי המלווה:
דלא קאי על יורשי המלוה רק על יורשי הלוה, דאם מת הלוה והניח נכסים אין בהם שמיטה, דעיקר מה שהקפידה התורה הוא ללא יגוש אותו, דהוא משועבד גופו, ונכסיו אינון ערבין, ובשביעית פטרה התורה לבל יכול לנגוש אותו והפקיעה שעבוד הגוף. וזהו בלוה חי, אבל במת בלא"ה על יורש אין שום שעבוד הגוף, דהוא לא נשתעבד כלל, רק נכסי אביו הם ערבים בשביל אביו, ובמה יחול שמיטה, אביו מת, ונכסיו ערבים מיום הלואה, ועליו הוא לא נשתעבד כלל, וא"כ ברור דמסתבר למאוד דיורש הלוה, בו לא שייך שמיטה.[33]
ביאור דבריו, ששמיטת כספים מפקיעה רק את שיעבוד הגוף אך לא את שיעבוד הנכסים. על כן כאשר הלווה בחיים וגופו משועבד, היות ששעבוד הנכסים תלוי בשעבוד הגוף, על כן משפקע שיעבוד הגוף ע"י השמיטה פקע גם שיעבוד הנכסים. אולם, כאשר הלווה נפטר נוצר מצב בו קיים שעבוד נכסים בלבד בלא שעבוד הגוף, ושעבוד זה אינו פוקע ע"י השמיטה.
עפ"י דברים אלו, גם חוב שחברה בע"מ חייבת לא ישמט משום שגם בה יש שעבוד נכסים בלבד בלא שעבוד הגוף כנ"ל.[34]
אלא שעל דברי התומים קשה לכאורה מהגמרא בגיטין (יח ע"א) שדנה בשמיטת כספים בכתובה:
איתמר: מאימתי כתובה משמטת? רב אמר: משתפגום ותזקוף, ושמואל אמר: פגמה אף על פי שלא זקפה, זקפה אף על פי שלא פגמה.
ונפסקה ההלכה כשמואל שכתובה משמטת בין בפגמה דהיינו שנפרעה חלק מכתובתה, ובין בזקפה עליו במלווה.[35]
גביית הכתובה באלמנה נעשית מנכסי היתומים, ומכאן, לכאורה ראיה כנגד התומים שכתב שבגביה מנכסי יתומים אין שביעית משמטת.
היה מקום לומר שדברי הגמרא עוסקים בגרושה הגובה כתובתה מהגרוש ולא באלמנה הגובה מהיתומים[36], וכן משמע מדברי הרמב"ם שהביא דין זה רק בגרושה, אך השולחן ערוך הביא את הדין גם באלמנה ומדבריו מוכח, איפוא, ששביעית משמטת גם כאשר גובים מנכסי היתומים.
אך לענ"ד נראה שלא קשה מכאן על התומים, משום שיש לחלק בין חוב שהיה האב חייב והיורשים ירשו אותו, לבין חוב שנוצר אצל היורשים, גם אם פרעונו הוא מנכסי הירושה:
כאשר האב הוא הלווה, שיעבוד הגוף נוצר אצלו וכלפיו קיים האיסור של "לא יגוש", והיות ששעבוד הגוף אינו עובר בירושה, הרי שכלפי היתומים אין איסור לא יגוש ומשום כך שביעית אינה משמטת.
בכתובה מדובר באופן אחר: הגדרת חוב הכתובה כמלווה נוצרה רק לאחר פטירתו של האב וגם זאת לא מיד אלא רק לאחר שהאלמנה נפרעה חלק מן הכתובה ע"י היתומים או שזקפה את חוב הכתובה כמלווה. וזו לשונו של המאירי בסוגיא בגיטין שם:
כתובה לא סוף דבר שבעוד שהאשה ברשות בעלה אינה משמטת שהרי אין קורין בה לא יגוש שהרי עכשו לאו בת נגישה היא והרי הוא כמלוה שקבע זמן שלה לעשר שנים שאין שביעית שבתוכן משמטתה אלא אף בשמת או שגירשה אין שביעית משמטתה עד שתצא מתורת כתובה ויבא לכלל חוב וכל שזקפה עליו במלוה הרי היא כחוב וכן כל שפגמה אף על פי שלא זקפה הואיל וקבלה מיניה קצת פירעון הרי היא כשאר שטרי חוב
נמצא א"כ שהיציאה מתורת כתובה והכניסה לכלל חוב נוצרה אצל היתומים, וא"כ ניתן לראותם כלווים ולא כמי שירשו הלוואה מאביהם. אמנם נכון שאין היתומים חייבים לפרוע את החוב אלא מנכסי הירושה אך מכל מקום ניתן לראותם כלווים שסיימו למלווה שדה בהלוואתו, שכפי שהבאנו לעיל נחלקו הראשונים האם בכגון זה שביעית משמטת. ושמא הרמב"ם, לשיטתו בדין סיים לו שדה, סובר שבכגון זה אינו משמט ועל כן העמיד את דין השמטת חוב הכתובה בגרושה ולא באלמנה. אך עכ"פ גם לפסק השולחן ערוך לא יקשה מכאן על דברי התומים העוסק, כאמור, בחוב שנוצר אצל האבא.
מכל מקום נראה שאף לדעת השולחן ערוך ניתן ללמוד מדברי התומים שאין שביעית משמטת הלוואה לחברה בע"מ, משום שבשונה מיתומים שכאשר ההלוואה נוצרה אצלם ניתן לראותם כמשועבדים בשעבוד גוף מסויים לפרעונה, בחברה בע"מ, עפ"י ההגדרתה ההלכתית והמשפטית אין שעבוד הגוף.
דברי התומים בנוגע לשמיטת כספים בגביה מיורשי הלווה, וכן הדברים שהבאנו לעיל בענין שמיטת כספים כאשר אין שעבוד הגוף, מתבארים עפ"י דברי הגמרא והראשונים בסוגיית המחזיר חוב בשביעית:
במשנה במסכת שביעית (י, ח) נאמר:
המחזיר חוב בשביעית יאמר לו משמט אני אמר לו אף על פי כן יקבל ממנו שנא' (דברים טו) וזה דבר השמטה.
בגמרא (גיטין לז ע"ב) מבואר שהמלווה רשאי להפעיל לחץ על הלווה על מנת שיאמר "אף על פי כן": "ותלי ליה עד דאמר הכי", ופירש רש"י שם:
אם היה רוצה לחזור בו יתלנו על עץ אם גברה ידו עד דאמר ליה אע"פ כן.
והתקשו הראשונים שא"כ בטלת תורה שמיטה וע"כ בארו שהלחץ של המלווה על הלווה נעשה באופן שונה.[37]
עכ"פ דין זה, וכן דברי המשנה בשביעית שם (י, ט) ש"המחזיר חוב בשביעית רוח חכמים נוחה ממנו", מעוררים קושי: אם רצון התורה שהחוב יישמט, מדוע להפעיל לחץ שלא יעשה כן, ומדוע רוח חכמים נוחה הימנו אם החזיר.
מבאר בעל משנה ראשונה שהטעם לכך הוא שעיקרה של שמיטת כספים היא מניעת הנגישה ולא ביטול פריעת החוב:
כיון שהקילה התורה שאם אמר אעפ"כ מותר מוכח מזה דעיקר מצות השמטת כספים אינה אלא שלא יגוש המלוה וכ"כ הרמב"ם בחבורו שאם אמר אעפ"כ יקבל שנאמר לא יגוש והרי לא נגש ע"כ וכשאין כאן נגישה הדר ה"ל מצוה כשאר פריעת חוב[38]
עפי"ז מתבאר שכאשר אין שיעבוד הגוף ממילא אין נגישה משום שאין את מי ליגוש ומשום כך לא חלה שמיטת כספים.
עד כה עסקנו בטעמים על פיהם לא תחול שמיטת כספים בחברה, מחמת הגדרתה המשפטית הלכתית של חברה בע"מ. לכך יש להוסיף עוד שתי נקודות שאינן נוגעות למעמדה ההלכתי של חברה: האחת – דין שמיטת כספים בשטר למוכ"ז, והשניה – דין שמיטת כספים בהלוואה עפ"י היתר עסקא.
הבאנו לעיל את הדרשה "'כל בעל משה ידו' – ולא היורש" ממנה למד הרמב"ן ששמיטה אינה חלה על חוב שירשו היתומים, משום שהם אינם "בעל משה" שהרי הם לא היו המלווים ושעבודו של הלווה לא היה כלפיהם.
מדרשה זו למד החתם סופר שבשטר חוב למוכ"ז (= חילוף כתב) לא תחול שמיטת כספים, משום ששעבודו של הלווה אינו דווקא למי שגובה את השטר:
ולפ"ז צ"ל בחילוף כתב שבזמנינו שמדינא משועבד לכל דאתי' מחמתי' לישראלים ולגוים וכמ"ש זה כבר בתומים סי' ס"ט סק"ה וגופו משועבד גם לכל אומות העולם. א"כ לא שייך בו דין שמיטה אפי' לא מסרו ליד נכרי[39]
עפי"ז יש לומר ששמיטת כספים לא תחול על אג"ח סחיר, בלא צורך להכנס להגדרת מעמדה ההלכתי של חברה בע"מ, ולשאלה האם שמיטת כספים חלה עליה.
לכל האמור לעיל יש לצרף את העובדה שהיות שבהלוואות עסקיות עסקינן, מדובר בהלוואות שיש בהן ריבית, וא"כ יש להניח או לפחות יש לצפות לכך שההלוואות תעשינה על פי היתר עסקא.
ביחס להלוואה שיש עליה היתר עסקא פסק השולחן ערוך שהיות הלוואה זו מוגדרת כפלגא מלווה ופלגא פיקדון, שביעית משמטת את חלק ההלוואה ולא את חלק הפיקדון.[40]
אולם הרדב"ז חלק וכתב שמסתבר שגם את חלק ההלוואה שביעית לא תשמט משום שבאמת גם חלק ההלוואה כמוהו כפיקדון:
מסתברא דאין השביעית משמטת העסקא כלל דקושטא דמלתא לאו מלוה היא אלא דרבנן עשאוה פלגא מלוה ופלגא פקדון דטבא לתרוייהו. אבל לא לענין דתשמטנו שביעית…שאין חלק המלוה של העסקא כשאר מלוה דעלמא דשאר מלוה להוצאה נתנה אבל זו לא נתנה להוצאה ואם הוציא ונתן לאחרים ממעות העסק או מן המטלטלין של העסק והביא בעל המעות ראיה ברורה שאלו המטלטלין של עסקא של פלוני מוציאין מידו ואפילו שינה אותם המקבל ומכרם ונתנם במתנה לאחרים או הפסיד חייב לשלם. וכן כתב הרב ז"ל. משמע דדין פקדון יש לעסקא ולא דין מלוה שלא עשו אותו פלגא מלוה אלא לתועלת בעל המעות הילכך אין שביעית משמטת אותו… דלא גרע מהקפת חנות ומכתובת אשה ומשכר שכיר שאין השביעית משמטת אותם.[41]
אלא שספק אם אפשר לסמוך כיום על זה, משום שיש אומרים שההלוואות הנעשות כיום על פי היתר עסקא, היות שעל פי הנהוג הלווה מוציאם לכך צורך שירצה, דינם כהלוואה לגמרי ושביעית משמטת את כולה – גם את חלק הפקדון.[42]
א. כאשר חברה בע"מ שנמצאת בבעלות יהודים מלווה לאנשים פרטיים, מסתבר שתחול שמיטת כספים משום שהלווה משועבד בשיעבוד הגוף לפירעון, והמלווה, על אף היותו נחשב על פי החוק כאישיות משפטית, מסתבר יותר שנאסר ליגוש את הלווה.
ב. כאשר חברה בע"מ היא הלווה, מסתבר שלא תחול שמיטת כספים מחמת העדר שיעבוד הגוף של הלווה, ובמיוחד כאשר מדובר באג"ח סחיר שהנפיקה החברה.
ג. לכתחילה בכל מקרה טוב לעשות פרוזבול באשר אין מדובר בטרחה גדולה ובכך אדם מוציא עצמו מן הספק.
[1] ר' מדרש תנאים לדברים פרק טו: "'ואשר יהיה לך את אחיך תשמט ידך' אחד עני ואחד עשיר במשמע". וכן הוא פשוט בפוסקים.
[2] דברים פרק טו, ט-יא
[3] ר' שערי תשובה לרבינו יונה שער ג אות סז: "למדנו מזה, כי הנמנע מהלוות לעני עובר בשני לאוין שהם "'השמר פן'". ובספר החינוך מצוה תפ כתב בכותרת המצווה: "שלא נמנע מלהלוות לעני מפני השמטה". וכן דעת רבינו בחיי דברים טו י. ור' מנחת חינוך מצוה תפ אות א שכתב: "והנה בפסוק כתיב השמר וגו' ואינו מוזכר הלואה רק נתינת צדקה אך מסתמא קבלו חז"ל כן דקאי אהלואה כמבואר דהלל ראה שנמנעו מלהלות ועברי על מ"ש בתורה השמר וגו' ומ"מ אם מקמץ ליתן מפני פחד שמיטה ג"כ עובר בלאו זה כמו שמבואר בפסוק השמר וגו' ולא תתן לו וגו' נתן תתן לו וגו' נתן תתן וגו' כי הפשט אינו זז ממקומו רק קבלת חז"ל דקאי על הלואה ג"כ". אך גם לדברי המנחת חינוך יש לומר שמדובר בהלוואה לעני ולא בהלוואה לעשיר. ור' רמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק א הלכה א שכתב: "מצות עשה להלוות לעניי ישראל שנאמר אם כסף תלוה את עמי את העני עמך… והתורה הקפידה על מי שימנע מלהלוות לעני שנאמר ורעה עינך באחיך האביון וגו'." הרי שהביא את הפסוק "ורעה עינך באחיך האביון" כמקור לאיסור להמנע מלהלוות לעני. ואולם ברמב"ם הלכות שמיטה ויובל פרק ט הלכה ל כתב: "מי שנמנע מלהלוות את חבירו קודם השמיטה שמא יתאחר החוב שלו וישמט עבר בלא תעשה שנאמר השמר לך וגו'…" ולא הזכיר דווקא הלוואה לעני, ומשמע שעובר בלאו בכל מקרה שנמנע מלהלוות מפני שנת השמיטה, וע' בלחם משנה הלכות מלווה ולווה שם שהעיר על דברי הרמב"ם בזה. ור' גם בספר מצוות גדול לאוין רמזי מצוות לא תעשה רע"א: "שלא ימנע מלהלוות לעני מפני השמיטה", ואולם בגוף המצווה שם כתב: "כל \המונע\ [הנמנע] מלהלוות לחבירו קודם השמיטה שמא ישמט החוב נקרא בליעל וחוטא". ור' בספר שמיטת כספים כהלכתה, שביבי אש סימן א שחקר האם איסור "השמר לך…" מתייחס למצות הלוואה לעניים, עליו הוסיפה התורה שאל לו להימנע מלהלוות להם אף אם הוא חושש שהחוב יישמט, או שזהו איסור בפני עצמו בו מזהירה התורה את האדם שלא יפקיע עצמו ממצוות השמיטה ע"י הימנעות מלהלוות.
[4] רמב"ם הלכות שמיטה ויובל פרק ט הלכה טז. ולדעת הראב"ד שם מועיל הפרוזבול גם בשמיטה דאורייתא.
[5] מעבר לכך, יתכן שגם אם יעבור ויתבע את הכסף, יאסר על פקידי החברה לפרוע לו את החוב כדי שלא להכשילו באיסור – ר' הרב שמואל אליעזר שטרן, סדר שמיטת כספים כהלכתה, פרק א סעיף ז.
[6] ר' כתר, מחקרים בכלכלה ומשפט עפ"י ההלכה, כרך א, ריבית בתאגידים, הרב פרופ' אברהם וינרוט, הטלת חיוב אישי על בעלי מניות חברה בע"מ ומנהליה, תחומין לד 311, ובמקורות הרבים שציין שם בהערה 1.
[7] הרב אשר וייס, מנחת אשר חלק א סימנים קה, קו.
[8] ר' תומים סימן סז סעיף כח אות כה שכתב שיתומים קטנים אינם חייבים בשמיטת כספים כלל, דלא בני מצוה נינהו, ומשמע שהבין שאין זה אפקעתא דמלכא, ור' הרב בנימין זילבר, הלכות שביעית, סימן י סעיף א בביאור הלכה שהאריך בזה.
[9] ולעניין הדין כאשר רוב המניות בידי לא יהודים, ר' מאמרי: מעמדה של חברה שרוב מניותיה בידי לא יהודים, אמונת עתיך 112.
[10] כך פשוט שהרי לא מצאנו מי שיפסוק שמותר בשנת השמיטה לעבוד בקרקע של חברה משום שאינה נחשבת קרקע של יהודי. ואף הגרצ"פ פרנק בשו"ת הר צבי המובא בהערה להלן, רצה לפטור משמיטה רק שדה ציבורית השייכת לכלל ישראל ולא שדה של חברה בע"מ. וכן ניתן לדייק מהמנחת אשר שם שכתב שדיני אונאה חלים על חברה אף שמדינא חלים על יהודי בלבד.
[11] ר' שו"ת הרב צבי זרעים ב סימן מג שם חידש שבשדה ציבורית לא חלים איסורי העבודה בשביעית, אך כתב שמכל מקום חל על השדה זו ההפקר "דלא היה מועיל להפקיע דין ההפקר שהוא מכח קדושת שביעית ואינו תלוי באיסור עבודה", הרי שאף אם איסורי העבודה אינם חלים, ההפקר הנעשה ממילא חל, וה"ה בנידון דידן, אף אם מצות ההשמטה אינה חלה, השמטת החוב הנעשית ממילא – חלה.
[12] ר' הרב יעקב אריאל, באהלה של תורה א סימן ג, עמ' 58, ובמקורות שם בהערה 76.
[13] אגרות משה יו"ד ב סג.
[14] מנחת שלמה א כח.
[15] מסכת גיטין ל ע"א
[16] בתוספות שם ד"ה כיון דכי לית ליה כתבו שיש כאן היתר מיוחד משום תקנת כהן, אולם מהריטב"א שם משמע שאין כאן תקנה מיוחדת וכן משמע מרש"י. ואכמ"ל.
[17] כך עולה לענ"ד מהסוגיא. אולם המהרש"ג בתשובה שהובאה ע"י הרב משה נתן לנטע למברגר, קובץ נועם כרך ב עמ' לג, באר שכוונת הגמרא לפטור מאיסור ריבית מאותו טעם שמחמתו פוטרים משמיטת כספים – העדר שיעבוד הגוף. לשיטתו צריך לומר שמה שאמרה הגמרא "כיון דכי לית ליה לא יהיב ליה, כי אית ליה נמי אין בו משום רבית", אין כוונתה לומר שאפשרות ההפסד היא הסיבה לכך שאין איסור ריבית, אלא שאפשרות ההפסד היא סימן לכך שאין כאן שיעבוד הגוף וע"כ לא חל איסור ריבית. עכ"פ מסוגיא זו מוכח, לכאורה, שגם כאשר נקבע שפירעון ההלוואה יהיה מנכסים שלא היו בעולם בשעת ההלוואה עדיין ניתן להגדיר זאת כשעבוד נכסים בלא שעבוד הגוף, שהרי פירעון ההלוואה כאן הוא מפירות שעדיין לא היו בעולם בשעה ההלוואה. ומכאן תשובה למש"כ בספר נתיבות שלום (סימן קעג סעיף ט הערה לב) שרצה להוכיח מכך שהחברה חייבת לפרוע גם מנכסים שלא היו בשעת ההלוואה – שיש בחברה גם שיעבוד הגוף, ודלא כאגרות משה.
[18] הרב יעקב אברהם כהן, בנקים וחברות בע"מ האם צריכות פרוזבול, קובץ הלכתא מבי דינא עמ' שכח.
[19] רמב"ם הלכות חובל ומזיק פרק ז הלכה יא וכן הוא בשולחן ערוך חו"מ סימן קיז סע' ו.
[20] כמפורש בשו"ע ובנו"כ שם.
[21] קצות החושן סימן שפו ס"ק ה ועי"ש בנפק"מ נוספות.
[22] מדברי הנתיבות (באורים סימן שיב ס"ק ה) משמע שגם באפותיקי מפורש יש שעבוד הגוף, ור' באמרי בינה דיני הלוואה סימן סג שהשיג מכח דין העושה עבדו אפותיקי ושחררו. ר' גם נתיבות שלום סימן קעג סעיף ט אות לב, שכתב מסברה שבאפותיקי מפורש יש שעבוד הגוף. ור' עוד בעניין זה בהערה לקמן מדברי הרב סילמן. עוד יש להעיר מכאן על מה שתמה השבט הלוי בדבריו שהובאו לעיל: "וכי מי שעושה אפותיקי מפורש ולא שטפה נהר מאונס אלא הלוה במזיד איבד את קרקע האפותיקי הכי יכול לטעון לא יהי' לך פרעון אלא מזה?!" והלא מפורש כאן שאכן יכול לטען כך, וכל האפשרות לחייבו היא רק מדין מזיק שעבודו של חבירו. וכן העיר הרב יעקב פרבשטיין במאמרו גדרי חברה בע"מ לדיני ממונות, קובץ ישורון, חלק כ, עמ' תקע.
[23] רמב"ם הלכות שמיטה ויובל פרק ט הלכה ו ומקורו בגמרא גיטין לז ע"א.
[24] בבא מציעא סז ע"ב, וכן פסק הרמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק ז הל' ד.
[25] חדושי הרשב"א מסכת גיטין דף לז ע"א, וכן הקשו הרמב"ן, הריטב"א והר"ן שם.
[26] רשב"א ורמב"ן שם, וכן הוא בריטב"א ובר"ן שם. וכ"כ הרשב"א בתשובה (חלק ה סימן ר), והריטב"א בתשובה (סימן קצו).
[27] ר"ן על הרי"ף גיטין יט ע"ב וז"ל: "ואפשר דמוקים לה באפותיקי מפורש… והא דמשכנתא לאו ראיה היא שהרי לא יחדה לפרעון", והביאו היש"ש גיטין פרק ד סימן מה וכתב עליו "ויפה כתב". עי"ש. ויש שחילקו בין משכנתא לבין סיים לו שדה בכך שבמשכנתא אינה אפותיקי לגביית החוב אלא רק לאכילת פירות, ואילו בסיים לו שדה – נועדה השדה לפירעון החוב. (אורים ותומים סימן סז ס"ק ב. חידושי חת"ס גיטין לז ע"א).
[28] ר' מראה הפנים מסכת שביעית פרק י הלכה א וז"ל: "דשאני אפותיקי ממשכנתא דהתם כיון דיכול לסלקו בכל שעה שירצה לא הוי כגבוי והשביעית משמטתה… אבל הכא מכיון דייחד לו הקרקע לגבות ממנה אפי' באפותיקי סתם כגבוי הוי דכל זמן שאינו מגבה אותו משאר נכסים", ולשיטתו אפילו באפותיקי סתם אינו משמט לשיטת הרמב"ם וכ"ש באפותיקי מפורש.
[29] ביאור הגר"א חו"מ סי' סז ס"ק ומקורו בירושלמי שביעית פ"י הל' א. ור' בספר משנה כסף לרב משה נחום שפירא, על שו"ע חו"מ סימן סז סעיף ב שהאריך בביאור השיטות בזה.
[30] שו"ת חיים שאל חלק א סימן פג, בהסבר תוספות סוטה כה ע"ה ד"ה בית הלל סברי, שכתבו שכאשר היתומים מודים שהקרקע משועבדת – היא נחשבת כגבויה אף לשיטת הלל ששטר האומר להגבות לאו כגבוי דמי, ובאר בשו"ת חיים שאל שהמדובר באפותיקי מפורש הנחשב לב"ה כגבוי, וע"כ אינו משמט. ויתכן שבשורש המחלוקת האם שביעית משמטת במקרה של סיים לו שדה עומדת השאלה האם יש שעבוד הגוף באפותיקי מפורש, שלשיטת הרמב"ם אין שיעבוד הגוף ומשום כך אינה משמטת.
[31] ור' גם בהערותיו של הרב יהודא סילמן, קובץ ישורון חלק כ עמ' תקפ, שלכו"ע אפשר לקבוע בהסכמה שישאר גם שיעבוד הגוף באפותקי מפורש, ועל כן העובדה שיש אפשרות ל"הרמת מסך" שמשמעותה שעשוי להיות שעבוד הגוף, אינה סותרת את ההבנה שהחברה היא "אפותיקי מפורש".
[32] שו"ע חו"מ סי' סז סע' כה. סמ"ע שם ס"ק ג.
[33] תומים הלכות הלואה סימן סז סעיף כח ס"ק כה.
[34] כ"כ בהערות הרב אלישיב גיטין לז ע"א, וכן הובא בשמו בספר שמיטת כספים כהלכתה, שביבי אש סימן יא.
[35] רמב"ם הלכות שמיטה ויובל פרק ט הלכה יג. שו"ע חו"מ סימן סז סעיף יז, ואבהע"ז סימן קא סעיף א.
[36] כך כתב לתרץ בשם הרב אלישיב בספר שמיטת כספים כהלכתה שם.
[37] ר' רא"ש שם פרק ד סימן יט שכתב: "ותלי ליה כלומר יהא עיניו תלויות יושב ומצפה עד שיאמר כך", ובחידושי הרמב"ן שם:" תולה עיניו בו כאלו רוצה לקבל כדי שיתבייש הלה ויאמר לו אעפ"כ".
[38] משנה ראשונה שביעית י ט. ור' גם עין איה שביעית שם.
[39] חידושי חתם סופר גיטין לז ע"א, ור' גם הערות הרב אלישיב שם. בעניין שמיטת כספים על שטר סחיר ר' גם מאמרנו שמיטת כספים בצ'יק שלא נפרע, תחומין לה תשע"ה עמ' 126.
[40] שולחן ערוך חו"מ סימן סז סעיף ג.
[41] שו"ת הרדב"ז חלק ד סימן ריד, הביאו באורים ותומים שם ס"ק י והוסיף: "ונראין דבריו, וזה התנצלות לנו כי רוב הלואות שלנו הם בעיסקא ואין משמט".
[42] ספר שמיטת כספים כהלכתה, פרק ט סעיף טו.
הרב שלמה אישון
שנת השמיטה שאנו בפתחה כוללת לא רק מצוות ואיסורים הנוגעים לחקלאות אלא גם שמיטה של החובות הכספיים שהגיע מועד פרעונן, כפי שכתב הרמב"ם בספר המצוות (מצות עשה קמא):
שצונו להשמיט כספים כלומר החובות כלם בשנת השמטה והוא אמרו יתע' (ראה טו) ואשר יהיה לך את אחיך תשמט ידיך. וכבר נכפל הציווי במצוה זו ואמר (שם) וזה דבר השמיטה שמוט כל בעל משה ידו. ולשון התוספתא (בריית' מ"ק ב ב גטין לו א קדושין לח ב) בשתי שמטות הכתוב מדבר אחת שמטת קרקע ואחת שמיטת כספים.
על פי ההלכה, שביעית משמטת בסופה "וכשתשקע חמה בלילי ראש השנה של מוצאי שביעית אבד החוב".[1]
יישום דיני שמיטת כספים בכלכלה המודרנית מעורר קושי גדול: המשק כיום מושתת על אשראי הניתן לא רק למשקי הבית הזקוקים לו כדי לרכוש מצרכי יסוד, אלא גם, ובעיקר, למגזר העסקי המשתמש בו כדי להרחיב ולפתח את העסקים[2]. נתינת האשראי משמשת כיום מקור הכנסה חשוב: למעלה מ 60% מהכנסות הבנקים הינם מריבית על נתינת אשראי. (נכון לשנת 2012).
הפעלת שמיטת כספים במצב כזה עלולה לפגוע פגיעה אנושה במשק: חששם של המלווים מהשמטת החובות עלול לצמצם מאד את היקף נתינת האשראי ובכך לפגוע הן בפיתוח ובצמיחה, והן בהכנסתם של נותני האשראי, זאת בנוסף לפגיעה הקשה בנותני האשראי בכך שלא יוכלו לגבות חלק ניכר מחובותיהם.
ואמנם כבר הזהירה תורה את המלווים שלא ימנעו מלהלוות מחשש שהחוב ישמט:
(ט) הִשָּׁמֶר לְךָ פֶּן יִהְיֶה דָבָר עִם לְבָבְךָ בְלִיַּעַל לֵאמֹר קָרְבָה שְׁנַת הַשֶּׁבַע שְׁנַת הַשְּׁמִטָּה וְרָעָה עֵינְךָ בְּאָחִיךָ הָאֶבְיוֹן וְלֹא תִתֵּן לוֹ וְקָרָא עָלֶיךָ אֶל יְקֹוָק וְהָיָה בְךָ חֵטְא: (י) נָתוֹן תִּתֵּן לוֹ וְלֹא יֵרַע לְבָבְךָ בְּתִתְּךָ לוֹ כִּי בִּגְלַל הַדָּבָר הַזֶּה יְבָרֶכְךָ יְקֹוָק אֱלֹהֶיךָ בְּכָל מַעֲשֶׂךָ וּבְכֹל מִשְׁלַח יָדֶךָ:[3]
אלא שפשט הכתוב מתייחס להלוואה לעני המהווה קיום מצוות צדקה אותה מחויב המלווה לקיים גם סמוך לשנת השמיטה, אך לא מצאנו חובה לתת הלוואה עסקית אשר תישמט בשנת השמיטה ואשר תביא להתעשרותו של הלווה על חשבון המלווה.
עם זאת, למרות שמסתבר שהחובה להלוות גם סמוך לשנת השמיטה קיימת רק בהלוואה הניתנת כחסד ולא בהלוואה עיסקית[4], על פי ההלכה נוהגת שמיטת כספים בכל סוגי ההלוואות[5], ומכאן החשש הגדול לפגיעה במשק.
לכאורה ניתן היה לפתור את הבעיה באופן פשוט באמצעות הפרוזבול המאפשר לגבות את החובות גם לאחר שנת השמיטה, אלא שהשימוש בפרוזבול בכדי למנוע בפועל את השמטת הכספים מהווה פתרון חלקי בלבד משתי סיבות: האחת – על פי ההלכה מועיל הפרוזבול רק כאשר חיוב שמיטת כספים הוא מדרבנן, ולא ניתן להשתמש בו כאשר שמיטת כספים דאורייתא[6]. השניה – השימוש בפרוזבול מביא לכך שבפועל אין מקיימים את מצוות שמיטת כספים ומפסידים את מכלול ערכיה של מצווה זו.
הפתרון, אותו נבסס להלן, הינו הנהגת שמיטת כספים ב"הלוואות חסד" בלבד ולא בהלוואות עסקיות. ואף, שכאמור, שמיטת כספים נוהגת, באופן עקרוני, גם בהלוואות עסקיות, בכל זאת ישנן שלושה דרכים באמצעותן ניתן להביא לכך ששמיטת כספים לא תחול בפועל על הלוואות אלו.
על הבעייתיות שבהנהגת שמיטת כספים במשק הבנוי בעיקרו על מסחר עמד הנצי"ב מוולוזי'ן[7] המבחין בין הלוואה במשק שעיקרו עוסק בחקלאות, לבין משק שעיקרו עוסק במסחר.
כאשר מדובר במשק העוסק בחקלאות, הרי שהלווה פורע בד"כ את חובו מתוך היבול שתצמיח שדהו, וע"כ בשנת השמיטה בה אין בשדה את אותו יבול הקיים בשאר השנים, ואף מה שמצוי בשדה הרי הוא הפקר לכל, מצווה התורה את המלווה לבל יגוש את הלווה, ובית הדין מוזהרים לפקח על כך.
לעומת זאת, כאשר מדובר במשק הבנוי על מסחר, עלולה השמטת הכספים לפגוע במלווה, ועל כך מזהירה התורה את בית הדין שיביאו לכך שהחוב לא ישמט, וכלשונו של הנצי"ב:
(ד) אפס כי לא יהיה בך אביון וגו'. לא יגרום השמטת כספים שתהי' אביון שהרי המלוה על מסחור אם לא ישיב חובו נעשה המלוה אביון וא"כ יש לעשות תקנה לזה. והיינו תקנות פרוזבול. או למסור לב"ד. וא"כ אין הב"ד רואים להשמיט אדרבה ב"ד נכנסין בעובי הקורה שלא ישמיט ויהי' אביון: כי ברך יברכך ה' וגו'. הקב"ה חפץ לברך אותך ולא שתהי' אביון
במילים אחרות, מלווה המעוניין לתבוע את הלווה לאחר שנת השמיטה, יוכל למסור את שטרותיו לבית הדין, ובית הדין יפעיל את שיקול דעתו ויקבע האם להיעתר לבקשתו של המלווה. לשם כך ישקול בית הדין את הנזק העלול להיגרם למלווה אם לא יקבל את כספו בחזרה, מול הקושי העומד בפני הלווה לפרוע את ההלוואה.
התוצאה מהפעלת שיקול דעת זה תהיה, בפועל, ששמיטת כספים תחול על הלוואות שניתנו לעניים כחסד וכד', אך לא תחול על הלוואות עסקיות.
שני קשיים עומדים בפני יישומה של הדרך אותה מציעה הנצי"ב: האחד מעשי והשני הלכתי. בפן המעשי עלול הדבר לגרום עומס בלתי אפשרי לבית הדין, אשר יצטרכו להיכנס לעובי הקורה בכל הלוואה והלוואה על מנת לבחון האם נכון לשמט אותה ולכתוב פסק דין אשר יאפשר לגבות את החוב. הקושי ההלכתי נעוץ בכך שאף שלדעת רבים מן הראשונים מסירת השטרות לבית הדין מועילה לגבות את החוב לאחר שנת השמיטה גם בשמיטה דאורייתא[8], יש אומרים שדין מסירת שטרות לבין הדין כדין פרוזבול ושניהם מועילים רק כאשר חיוב השמיטה הוא מדרבנן[9].
אפשרות נוספת להביא לכך ששמיטת כספים לא תחול בפועל על הלוואות עסקיות מבוססת על ההנחה שרוב ההלוואות העסקיות ניתנות לתאגידים דהיינו לחברות ולא לאנשים פרטיים.
בשונה מהלוואה הניתנת לאדם פרטי, בהלוואה הניתנת לתאגיד, אין אדם המשועבד לפרוע את החוב, והשעבוד חל על נכסי התאגיד בלבד. לדעת הגרי"מ פינשטיין לא חל, מטעם זה, איסור ריבית על הלוואה הניתנת לתאגיד:
סתם מלוה שבתורה ובגמ' ובכל מקום שהוא עושה חיוב על גוף הלוה שישלם… אבל מלוה כזו שאינו עושה שום חיוב על גוף האדם לשלם שאף שיש לו ממון הרבה… לא נאמר ע"ז איסור ריבית. וכן הוא ענין הביינק /הבנקים/ שבמדינתנו באמעריקא שגוף הבעלים של הביינק אינם מחוייבין כלום לאלו שהניחו מעותיהם בהביינק אף אם יזדמן שלא יהיה בהבאנק מעות לשלם, שלכן ליכא איסור ריבית אף כשהבאנק הוא של ישראל. [10]
דברי הגרי"מ פינשטיין מתייחסים לאיסור ריבית ולא לשמיטת כספים, אך על פי דעת התומים ניתן ללמוד מהם ששמיטת כספים גם היא לא תחול על הלוואות הניתנות לתאגיד.
התומים לא התייחס בדבריו לתאגידים אלא לחיובם של יורשים לפרוע חובות אביהם. לדעתו, במצב בו הלווה נפטר, והיורשים מחוייבים לפרוע מתוך הירושה את חובות אביהם, לא חלה שמיטת כספים, משום שעל היתומים לא חל שעבוד הגוף לפרעון החוב, אלא שעבוד נכסים בלבד:
דעיקר מה שהקפידה התורה הוא ללא יגוש אותו, דהוא משועבד גופו, ונכסיו אינון ערבין, ובשביעית פטרה התורה לבל יכול לנגוש אותו והפקיעה שעבוד הגוף. וזהו בלוה חי, אבל במת בלא"ה על יורש אין שום שעבוד הגוף, דהוא לא נשתעבד כלל, רק נכסי אביו הם ערבים בשביל אביו, ובמה יחול שמיטה, אביו מת, ונכסיו ערבים מיום הלואה, ועליו הוא לא נשתעבד כלל, וא"כ ברור דמסתבר למאוד דיורש הלוה, בו לא שייך שמיטה [11]
על פי סברתו של התומים, ולאור דבריו של הגרי"מ פינשטיין יש מקום, כאמור, לומר ששמיטת כספים לא תחול על הלוואות שקיבלו תאגידים משום שגם בהלוואות אלו אין שעבוד הגוף ולא שייך איסור "לא יגוש".[12]
דרך נוספת להביא לכך ששמיטת כספים לא תחול על הלוואות עסקיות מסתמכת על שיטות הפוסקים ששמיטת כספים אינה חלה על הלוואות שניתנו על פי היתר עסקא.
כידוע, איסור ריבית הינו אחד האיסורים החמורים בתורה, ובכל זאת, כיום, בפועל רוב ההלוואות נושאות ריבית, וכדי שלא להיכשל באיסור ריבית החמור, מסתמכים על היתר עסקא המגדיר את הריבית כשותפות של המלווה ברווחיו הכספיים של הלווה. רק מיעוט קטן של הלוואות, הניתנות כגמ"ח, הינן הלוואות ללא ריבית.
פוסקי זמננו נחלקים בשאלה האם ניתן לסמוך על היתר עסקא כאשר מדובר בהלוואות המיועדות לצריכה פרטית שאינה מניבה רווחים באופן ישיר, אך מוסכם על הכל שניתן לכתחילה לסמוך על היתר העסקא כאשר מטרת ההלוואה היא השקעה עסקית.
בעניין תחולת שמיטת כספים על הלוואה שניתנה על פי היתר עסקא פסק השולחן ערוך:
מי שיש לו עסקא משל חבירו, שביעית משמטת פלגא שהיא מלוה[13].
פסק השולחן ערוך מבוסס על כך שהיתר העסקא הופך את ההלוואה לעסקה שחציה הלוואה וחציה פיקדון. היות ששמיטת כספים חלה על הלוואות ולא על פקדונות, הרי שהשביעית תשמט 50% מהחוב, דהיינו את חלק ההלוואה, ולא תשמט את חלק הפקדון.
אולם יש החולקים על פסק השולחן ערוך וסוברים ששביעית אינה משמטת גם את חלק ההלוואה. הטעם לכך הוא, שעל פי היתר העסקא גם חלק ההלוואה אינו הלוואה מוחלטת, משום שעל פי תנאי היתר העסקא הלווה מתחייב להשקיע את הכסף בעסקיו המובחרים אשר יניבו רווחים גבוהים, והוא אינו רשאי לעשות בו ככל שיחפוץ[14]. כך סובר הרדב"ז הכותב:
מסתברא דאין השביעית משמטת העסקא כלל דקושטא דמלתא לאו מלוה היא אלא דרבנן עשאוה פלגא מלוה ופלגא פקדון דטבא לתרוייהו. אבל לא לענין דתשמטנו שביעית…שאין חלק המלוה של העסקא כשאר מלוה דעלמא דשאר מלוה להוצאה נתנה אבל זו לא נתנה להוצאה ואם הוציא ונתן לאחרים ממעות העסק או מן המטלטלין של העסק והביא בעל המעות ראיה ברורה שאלו המטלטלין של עסקא של פלוני מוציאין מידו ואפילו שינה אותם המקבל ומכרם ונתנם במתנה לאחרים או הפסיד חייב לשלם. וכן כתב הרב ז"ל. משמע דדין פקדון יש לעסקא ולא דין מלוה שלא עשו אותו פלגא מלוה אלא לתועלת בעל המעות הילכך אין שביעית משמטת אותו… דלא גרע מהקפת חנות ומכתובת אשה ומשכר שכיר שאין השביעית משמטת אותם[15].
על פי שיטת הרדב"ז לא תחול אפוא שמיטת כספים על הלוואות עסקיות באשר הלוואות אלו נתנו תוך הסתמכות על היתר עסקא.
מצאנו שלשה דרכים על פיהן לא תחול שמיטת כספים על הלוואות עסקיות. אכן כל אחת מן הדרכים הללו אינה "חלקה" והיא מסתמכת על שיטות שיש החולקים עליהן.
על כן, למעשה, כל עוד חיובה של שמיטת כספים הוא מדרבנן, יש לעשות פרוזבול ולא לסמוך על שיטות הנתונות במחלוקת. עם זאת, יש בדרכים הללו משום התוויית כיוון על פיו ניתן יהיה לקיים כלכלה מודרנית גם כאשר חיוב שמיטת כספים יחזור להיות מדאורייתא.
נראה שמצב זה בו שמיטת כספים חלה רק על הלוואות הניתנות כחסד ואינה חלה על הלוואות הניתנות למטרות עסקיות אינו בגדר של הערמה או התחמקות מקיום מצוות התורה, אלא להיפך, זהו המצב הרצוי לכתחילה כפי שעולה מפשטי המקראות המדגישים ששמיטת כספים נועדה לסייע לעני ולחלש[16] ולא נועדה לגרום להתעשרות קלה של לווים על חשבונם של המלווים.
מבחינה זאת דומה מצב זה למצב הנוצר כתוצאה משימוש בהיתר העסקא.
גם איסור ריבית מופיע בתורה כאיסור שתכליתו סיוע לעני:
וְכִי יָמוּךְ אָחִיךָ וּמָטָה יָדוֹ עִמָּךְ וְהֶחֱזַקְתָּ בּוֹ גֵּר וְתוֹשָׁב וָחַי עִמָּךְ: אַל תִּקַּח מֵאִתּוֹ נֶשֶׁךְ וְתַרְבִּית וְיָרֵאתָ מֵאֱלֹהֶיךָ וְחֵי אָחִיךָ עִמָּךְ:[17]
אכן על פי ההלכה נוהג איסור ריבית גם בהלוואה לעשיר ולא רק בהלוואה לעני, והרמ"א אף כתב במפורש שאין חילוק בין אם מלווה לעני או לעשיר, כדי שלא נבוא לטעות, לאור פשט פסוקי התורה, שאיסור ריבית נוהג רק בהלוואה לעני.[18]
אך עם זאת, תוקן היתר עסקא אשר הביא לכך שבפועל לא יחול איסור הריבית על הלוואות הניתנות לצורך עסקים. גם כאן אין זו הערמה או התחמקות מקיום מצוות התורה, אלא חזרה לטעמה של המצווה כפי שמשתמעת מפשט המקראות.
נמצינו למדים ששמירת שמיטת כספים כהלכתה כמו גם שמירת איסור ריבית אינה סותרת ואינה פוגעת בכלכלה המודרנית. מצוות אלו מאפשרות מחד, את המשך הפיתוח והצמיחה הכלכלית, ומאידך את הדאגה והסיוע לחלשים, תוך הבחנה ברורה בין הלוואה שתכליתה היא עסקית, לבין הלוואה שתכליתה היא עשיית חסד.
[1] לשון הרמב"ם הלכות שמיטה ויובל פרק ט הלכה ד. וכן הוא בשולחן ערוך חושן משפט סימן סז סעיף ל. ודעת הרא"ש (גיטין פרק ד סימן כ) שכל שנת השמיטה אסור לתבוע את החוב, אלא שאם הלווה החזיר אין המלווה צריך לומר "משמט אני". אך רוב הראשונים חולקים על הרא"ש וסוברים שיכול לתבוע את החוב כל שנת השמיטה עד ליל ראש השנה של מוצאי השמיטה – וכן הלכה.
[2] בחודש 6/2013 עמד היקף החובות של משקי הבית לבנקים על 353.2 מיליארד ₪, ואילו היקף החובות של המגזר העסקי לבנקים עמד על 387.0 מיליארד ₪.
[3] דברים פרק טו, ט-יא
[4] ר' שערי תשובה לרבינו יונה שער ג אות סז: "למדנו מזה, כי הנמנע מהלוות לעני עובר בשני לאוין שהם "'השמר פן'". ובספר החינוך מצוה תפ כתב בכותרת המצווה: "שלא נמנע מלהלוות לעני מפני השמטה". וכן דעת רבינו בחיי דברים טו י. ור' מנחת חינוך מצוה תפ אות א שכתב: "והנה בפסוק כתיב השמר וגו' ואינו מוזכר הלואה רק נתינת צדקה אך מסתמא קבלו חז"ל כן דקאי אהלואה כמבואר דהלל ראה שנמנעו מלהלות ועברי על מ"ש בתורה השמר וגו' ומ"מ אם מקמץ ליתן מפני פחד שמיטה ג"כ עובר בלאו זה כמו שמבואר בפסוק השמר וגו' ולא תתן לו וגו' נתן תתן לו וגו' נתן תתן וגו' כי הפשט אינו זז ממקומו רק קבלת חז"ל דקאי על הלואה ג"כ". אך גם לדברי המנחת חינוך יש לומר שמדובר בהלוואה לעני ולא בהלוואה לעשיר. ור' רמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק א הלכה א שכתב: "מצות עשה להלוות לעניי ישראל שנאמר אם כסף תלוה את עמי את העני עמך… והתורה הקפידה על מי שימנע מלהלוות לעני שנאמר ורעה עינך באחיך האביון וגו'." הרי שהביא את הפסוק "ורעה עינך באחיך האביון" כמקור לאיסור להמנע מלהלוות לעני. ואולם ברמב"ם הלכות שמיטה ויובל פרק ט הלכה ל כתב: "מי שנמנע מלהלוות את חבירו קודם השמיטה שמא יתאחר החוב שלו וישמט עבר בלא תעשה שנאמר השמר לך וגו'…" ולא הזכיר דווקא הלוואה לעני, ומשמע שעובר בלאו בכל מקרה שנמנע מלהלוות מפני שנת השמיטה, וע' בלחם משנה הלכות מלווה ולווה שם שהעיר על דברי הרמב"ם בזה. ור' גם בספר מצוות גדול לאוין רמזי מצוות לא תעשה רע"א: "שלא ימנע מלהלוות לעני מפני השמיטה", ואולם בגוף המצווה שם כתב: "כל \המונע\ [הנמנע] מלהלוות לחבירו קודם השמיטה שמא ישמט החוב נקרא בליעל וחוטא". ור' בספר שמיטת כספים כהלכתה, שביבי אש סימן א שחקר האם איסור "השמר לך…" מתייחס למצות הלוואה לעניים, עליו הוסיפה התורה שאל לו להימנע מלהלוות להם אף אם הוא חושש שהחוב יישמט, או שזהו איסור בפני עצמו בו מזהירה התורה את האדם שלא יפקיע עצמו ממצוות השמיטה ע"י הימנעות מלהלוות.
[5] ר' מדרש תנאים לדברים פרק טו: "'ואשר יהיה לך את אחיך תשמט ידך' אחד עני ואחד עשיר במשמע". וכן הוא פשוט בפוסקים.
[6] רמב"ם הלכות שמיטה ויובל פר