פרשת תולדות: מכירת דבר שלא בא לעולם
הרב שלמה אישון
על פי ההלכה אין אפשרות להקנות דבר עתידי שעדיין לא קיים בפועל, וזו לשון השו"ע: "אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, בין במכר, בין במתנת בריא, בין במתנת שכיב מרע. כיצד, מה שתוציא שדה זו מכור לך, מה שיוציא אילן זה נתון לך, תנו מה שתלד בהמה זו לפלוני, או שאמר: מה שתלד פרתי או שפחתי מכור לך או נתון לך, לא אמר כלום." (חו"מ רט ד)
מכאן הקושי על מכירת הבכורה ליעקב, שהרי זכויות הבכורה הינן בגדר "דבר שאינו בעולם".
יש שהוכיח מכאן שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם נשבע – קנה הקונה. הריב"ש (סימן שכח) דוחה ראיה זו, ואומר שאין כלל להוכיח ממכירת הבכורה משום שהיתה לפני מתן תורה, ויתכן שאז ניתן היה להקנות גם דבר שלא בא לעולם. לדבריו, בקשתו של יעקב מעשיו להשבע היתה: "לרווחא דמלתא, שלא יערער עשו בדבר, כי הכירו יעקב בזד יהיר ואיש זרוע".
אמנם, אף שהריב"ש דחה את הראיה, מסכים הוא שאם המוכר נשבע למכור דבר שלא בא לעולם – חייב לקיים שבועתו, אלא שאין זה נותן לקונה זכות קניינית, ואין יורדים לנכסיו של המוכר על מנת לגבות מהם בעל כרחו.
אכן, על פי מדרש הגדול, לפני מתן תורה נתנה השבועה גם זכות קניינית למכירה: "השבעה לי כיום - אמר לו הוי יודע שלאחר מתן תורה אין שם מכירה לבכורה ולא תועיל בה שבועה אלא בזמן הזה בלבד, לכך נאמר 'כיום'"
הסבר אחר לתוקפה של מכירת הבכורה הובא בקצות החושן הכותב שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, יכול הוא להסתלק מדבר שלא בא לעולם, ועל כן יכול היה עשיו לוותר מראש על זכיות הבכורה אף שעדיין לא באו לעולם.